(FCC - 2012 - TRT - 11ª Região) São requisitos legais da relação de emprego e do contrato de trabalho:

Requisitos legais a caracterização da relação de emprego Hoje a relação de emprego e trabalho é regulamentada pelos artigos 2º e 3º da CLT, que estabelecem os requisitos necessários para concretizar essa relação laboral que são:

Pessoalidade O contrato tem de ser pessoal em relação ao empregado, levando-se em consideração que a pessoa foi escolhida por suas qualificações pessoais e técnicas, com grau de confiança para exercer aquela atividade e perante o empregador. O empregado não pode ser substituído por outra pessoa física a seu critério, sendo esse direito facultado ao empregador, que colocará um substituto.

A pessoalidade ou caráter intuitu personae significa que o contrato de trabalho é intransmissível.

Exemplo: Um advogado é contratado por uma empresa para atuar no departamento jurídico. No dia da audiência telefona para um colega não contratado pela empresa, para substitui-lo. A audiência é para ser realizada com a presença do advogado contratado pela empresa e não um terceiro estranho à relação de trabalho. Caso haja a necessidade de substituição, quem tem direito de indicar o advogado substituto é a empresa (empregador). O caráter pessoal da relação de emprego é a escolha da pessoa do empregado, e não do serviço.

A pessoalidade pode ser comprovada pela intenção expressa das partes, ou seja, pelo contrato ou pela repetição de mão de obra no tempo por uma pessoa. E também não é exclusividade da relação de emprego. Pode ser encontrada nas relações da sociedade, principalmente nas de pessoas tais como: representação comercial, contrato de mandato etc.

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Por isso, se descreve que o contrato é tácito, pois obriga o empregador fiscalizar o trabalho do empregado.

Subordinação ou dependência hierárquica É critério diferenciador entre o contrato de emprego e os demais contratos de trabalho como o de autônomo, representação, mandato, entre outros.

O poder de comando do empregador é fator determinante para caracterizar a subordinação em que o empregado tem o dever de obediência, podendo o empregador determinar tarefas e fiscalizar a execução do serviço contratado. A subordinação está relacionada quanto à questão profissional em que poderá ser mais ou menos intensa. Mesmo quando o serviço é feito externamente, poderá o empregador fiscalizar por telefone, rádio, internet ou outros meios permitidos por lei e que não gerem constrangimento ao empregado (art. 6º § único, da CLT).

Onerosidade Significa vantagens recíprocas. Não existe contrato gratuito, a onerosidade é o pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.

Exemplo: Um empregado que executa um serviço em troca de comida e casa, o faz de forma onerosa. Seu salário é pago sob a forma de utilidade. Mesmo assim, segundo determinação do art. 82, § único, da CLT, o empregador deverá pagar um mínimo em dinheiro.

Questão polêmica quando se trata de religiosos, a doutrina classifica os religiosos de qualquer religião como autônomos ou equiparados a estes, com base no art. 11 da Lei 8.213/91, Lei da Previdência Social Brasileira, salvo condição institucional diferente do intuito caritativo que se irá reger o vínculo empregatício.

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Habitualidade ou não eventalidade Chama-se atenção que eventual não é casual, o vocábulo não eventual é relacionado àquele empregado que desenvolve o serviço de forma permanente para aquele empreendimento.

Risco do negócio do empregador Quem corre o risco do negócio é o empregador que do ato do empregado desfruta a atividade empresarial. O art. 2º da CLT é claro quanto ao assunto, eximindo o empregado dessa responsabilidade, já que alguns empregadores, visando alcançar metas em vendas, adotam a prática de forçar as vendas, repassando parte do risco do negócio para seus empregados.

Dessa forma, muitos empregados vêm pagando a conta nos casos de insucesso, na forma de perda de benefícios e comissões, ficando evidente a existência de abuso do poderio econômico e social de quem emprega.

As únicas exceções possíveis estão previsto no art. 462, § 1º, da CLT em que o desconto do salário só irá ocorrer no caso de dolo (intenção de praticar o ato) do empregado.

Quando as irregularidades nas cláusulas do contrato de trabalho forem culpa do empregador, a CLT possibilita a rescisão indireta do contrato de trabalho

Para configuração da relação de emprego, é necessária a presença de quatro requisitos: subordinação, habitualidade, onerosidade e pessoalidade (art. 3º, CLT).

Por subordinação, se entende que haverá acolhimento, pelo empregado, do poder de direção detido pelo empregador, ou seja, é ideia que se liga diretamente à submissão a uma escala hierárquica, nos aspectos gerenciais, disciplinares, normativos e de direção do empregador. Este elemento diferencia o emprego do trabalho autônomo.

Já habitualidade, ao contrário do que pode parecer, não requer a continuidade diária da prestação, ainda que esta seja a situação normal, mas de forma permanente, com constância na prestação, com a não eventualidade. Não ocorre de vez em quando, mas sempre naqueles períodos específicos determinados. Exemplo clássico é do barman que trabalha em boates todos os sábados. Diferencia o emprego do trabalho eventual.

Por onerosidade, se requer a contraprestação dada em troca do labor humano que é prestado, não podendo ser a mera restituição de quantias gastas ou ajuda de custo. É o elemento que diferencia emprego e trabalho voluntário.

Por fim, por pessoalidade se requer a prestação feita por pessoa física, sem substituição por terceiros, salvo hipóteses excepcionais e admitidas pelo empregador.

Para configuração do contrato de trabalho devem ser preenchidos requisitos essenciais e, facultativamente, requisitos acidentais. Vejamos:

1. Elementos jurídico-formais do Contrato de Trabalho:
   1. Essenciais:
      1. Extrínsecos: ausência leva à nulidade absoluta (art. 104 e 166, CC)
         1. Agente Capaz;
         2. Objeto lícito, possível e determinado;
         3. Forma prescrita ou não defesa em lei;
         4. Aquele que a lei não apontar como nulo;
         5. Inexistir objetivo de fraudar lei.
      2. Intrínsecos:
         1. Consentimento;
         2. Causa.
   2. Acidentais:
      1. Termo: evento futuro e certo (todo prazo determinado é um termo).
         1. Termo certo: sabemos que ocorrerá e quando ocorrerá.
         2. Termo incerto: sabemos que ocorrerá, mas não sabemos exatamente quando (e.g. morte).

1. 1. 2. Condição: evento futuro e incerto.
         1. Suspensiva: não existe eficácia até a ocorrência do evento.
         2. Resolutiva: a ocorrência faz cessar a eficácia.