Que vem a ser norma jurídica jurisdicional? Ela é expressão de que Poder?

A tutela jurisdicional e os escopos do estado constitucional contemporâneo

Francisco de Mesquita Laux

Atualmente, e já há algum tempo, diga-se, não se mostra mais aceitável a ideia de se conceber o sistema processual sob o aspecto eminentemente liberal e individualista da ação, ou deveras formalista do processo[1].

Não obstante a inquestionável importância da paulatina e custosa conquista da autonomia do direito processual, torna-se imprescindível, para que esse ramo da ciência jurídica verdadeiramente se adéque aos escopos da atual Carta Constitucional, a busca de seu aperfeiçoamento sob a ótica da prestação jurisdicional e da tutelaefetiva dos direitos.

Aliás, pertinente destacar que a constatação acima restou percebida mesmo antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Refere-se aos movimentos e estudos que buscavam a valorização da natureza instrumentalista do direito processual[2].

Para que fosse possível romper, definitivamente, com o paradigma da autonomia processual no seu viés prejudicial – o culto exagerado ao formalismo –, mostrou-se necessário que se passasse a conceber toda a teoria processual tendo como fundamento basilar o instituto da jurisdição. Essa é a lição da obra clássica de Cândido Rangel DINAMARCO:

“A preponderância metodológica da jurisdição, ao contrário do que se passa com a preferência pela ação ou pelo processo, corresponde à preconizada visão publicista do sistema, como instrumento do Estado, que ele usa para o cumprimento de objetivos seus. Certamente, essa postura guarda relação com a maneira como é visto o próprio Estado na cultura ocidental contemporânea e com os postulados do chamado Estado social: é inegável a relatividade histórica das instituições jurídicas, especialmente das de direito público, que refletem mais diretamente o modo de ser do próprio Estado em que se inserem, recebendo os influxos do regime político em vigor. Ver e tratar o processo, discipliná-lo e aplicar concretamente seus preceitos a partir dessas premissas, permite endereçá-lo aos objetivos em razão dos quais tem vida o próprio ordenamento processual e os seus institutos. A ordem processual, como sistema aberto, ou “dependente”, integra-se em outro sistema de maior espectro e significado, representado pela ordem jurídica do país, através do fio da instrumentalidade: o que justifica a própria ordem processual como um todo é a sua função de proporcionar ao Estado meios para o cumprimento de seus próprios fins, sendo que é mediante o exercício do poder que estas são perseguidos (e a ação, a defesa e o processo constituem o contorno da disciplina da jurisdição)[3]”.

Uma das principais virtudes da Constituição Federal de 1988 foi certamente a avocação dos ensinamentos da teoria instrumental do processo quando da elaboração de normas relacionadas ao direito processual. O advento da Carta consagrou, por exemplo, dentre outras normas que diretamente afetam a ciência processual, a garantia constitucional à tutela jurisdicional efetiva[4] (art. 5º, XXXV da CRFB/1988).

A consagração, em sede constitucional, do direito à tutela jurisdicional efetiva demonstra a evidente intenção do constituinte originário em alçar o instituto da jurisdição ao centro do sistema processual contemporâneo.

Nesse contexto, o direito processual passou a ter, como fundamento de sua própria validade, a utilidade que a prestação jurisdicional possa conferir ao tutelado na ocorrência de situações de prenúncio ou concreta violação a direito[5].

Fixada, desse modo, a prevalência atual da jurisdição sobre os demais institutos basilares da ciência processual, mostra-se imprescindível o estudo da evolução do que se entende por tutela jurisdicional, desde as suas formulações teóricas clássicas, passando pelo período anterior à promulgação da Constituição de 1988, e abordando, por fim, o entendimento contemporâneo, consubstanciado nas teorias de caráter neoprocessualista.

2. A NOÇÃO CLÁSSICA DE JURISDIÇÃO – A INFLUÊNCIA DO MODELO DE ESTADO LIBERAL

A palavra jurisdição, analisada a partir de sua definição literal, significa dizer o direito (do latim dicere ius), razão pela qual, segundo Francisco Cavalcanti PONTES DE MIRANDA, “há de exigir o pressuposto conceptual de julgamento, de dizer (dictio) qual a regra jurídica, o ius, que incidiu[6]”.

Nessa perspectiva, percebe-se que a definição do que se entende por jurisdição se encontra intimamente ligada ao que se entende por direito em determinada organização social e em determinado momento histórico.

Por esse motivo, torna-se necessária a análise da evolução cronológica do entendimento doutrinário acerca do instituto que se escolheu como paradigma, até porque, como visto, o seu desenvolvimento conceitual se confunde com a evolução do próprio direito.

A definição clássica do que se entende por jurisdição adotada no Brasil tem como principal fundamento os ensinamentos da doutrina processual italiana. Tal fato pode se dever em parte à similitude de culturas existente entre os países, porém, tem como principal motivo a chegada, ao Brasil, do professor italiano Enrico Tullio Liebman.

Não obstante a doutrina de Liebman tenha se notabilizado principalmente pela teoria das condições da ação, seus ensinamentos tiveram também a virtude de trazer ao conhecimento jurídico pátrio aspectos importantíssimos da discussão que ocorria em seu país acerca das nuances do instituto da jurisdição[7].

Entretanto, antes de se abordar especificamente as definições de jurisdição apresentadas pela doutrina italiana clássica, mostra-se imprescindível compreender o contexto ideológico que impregnava toda a produção científica no início do século XX.

Em razão da paradigmática superação do modelo absolutista de administração do Estado, ocorrida na maioria dos países europeus em meados do século XIX, a teoria clássica da jurisdição foi inteiramente concebida em um momento histórico de matriz eminentemente liberal, de extrema valorização das casas legislativas, no qual a autonomia da função judiciária era algo severamente combatido, o que pode ser constatado na própria noção de legalidade existente à época, conforme observa Luiz Guilherme MARINONI:

“O princípio da legalidade, assim, acabou por constituir um critério de identificação do direito; o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. [...] O positivismo jurídico é tributário dessa concepção de direito, pois, partindo da ideia de que o direito se resume à lei, e, assim, é fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista à descrição da lei e à busca da vontade do legislador[8]”.

O Estado moderno foi concebido sob esse viés rígido, de despersonalização do poder mediante o império dalei[9]. Laureava-se o enfraquecimento e limitação da atuação estatal em benefício da concretização das liberdades individuais[10].

A concepção de direito, nesse quadro, resumia-se à noção de lei. 

Apresentado esse breve contexto histórico, no qual desenvolvida a teorização clássica da jurisdição, passa-se a análise de referido instituto processual a partir da ótica conferida pela doutrina predominante no início do século XX.

2.1. A jurisdição no sistema de Chiovenda.

A doutrina de Giuseppe CHIOVENDA, nitidamente em consonância com o pensamento liberal e a noção de legalidade dominante à sua época, notabilizou-se por demonstrar que a atividade jurisdicional, no seu entender, estaria adstrita à atuação da vontade concreta da lei, conforme se pode verificar em análise ao trecho abaixo de sua obra clássica:

“Toda norma encerrada na lei representa uma vontade geral, abstrata, hipotética, condicionada à verificação de determinados fatos, que, em regra, podem multiplicar-se indefinidamente. Cada vez que se verifica o fato ou grupo de fatos previstos pela norma, forma-se uma vontade concreta da lei, ao tempo em que da vontade geral e abstrata nasce uma vontade particular que tende a atuar no caso determinado. [...] O processo civil, que se encaminha por demanda de uma parte (autor) em frente à outra (réu), serve justamente [...] não mais a tornar concreta a vontade da lei, pois essa vontade já se formou como vontade concreta anteriormente ao processo, mas a certificar qual seja a vontade concreta da lei e a efetivá-la, quer dizer, traduzi-la em ato: ou a vontade de lei afirmada pelo autor, a qual, se existente, é efetivada com o recebimento da demanda, ou em caso contrário a vontade negativa da lei, efetivada com a recusa[11]”.

Na visão de Chiovenda, direito e lei seriam expressões sinônimas. Percebe-se, assim, íntima ligação entre a sua teoria e os valores ideológicos predominantes no início do século XX, tais como a noção que era conferida ao primado da legalidade e o modelo de Estado liberal predominante à época.

Nessa perspectiva, não existiria, então, atividade jurisdicional senão quando houvesse sujeição à dita vontade concreta da lei. O magistrado prestaria, então, tutela jurisdicional simplesmente declarando qual seria a vontade concreta da lei ao analisar a situação fática posta pelas partes[12].

Denota-se, desse modo, que a função jurisdicional se encontrava extremamente adstrita ao comando das casas legislativas, o que, por vezes, mostrava-se insensível aos valores de justiça.

Referidas concepções influenciaram fortemente toda a formulação da doutrina processual italiana clássica e, por consequência, a doutrina processual difundida no Brasil[13].

2.2 A jurisdição no sistema de Carnelutti.

A contribuição de Francesco CARNELUTTI para o estudo do instituto da jurisdição notabilizou-se pela ideia dejusta composição da lide, tornando concreta a lei entre as partes por intermédio da prestação jurisdicional quando configurada a existência de uma pretensão resistida:

“Carnelutti atribuiu à jurisdição a função de justa composição da lide, entendida como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um e pela resistência de outro interessado. A lide, no sistema de Carnelutti, ocupa o lugar da ação no sistema chiovendiano. [...] A fórmula de “composição da lide” também pode ser analisada a partir da ideia, que está presente no sistema de Carnelutti, de que a lei é, por si só, insuficiente para compor a lide, sendo necessária para tanto a atividade do juiz. A sentença, nessa linha, integra o ordenamento jurídico, tendo a missão de fazer concreta a norma abstrata, isto é, a lei. A sentença, ao tornar a lei particular para as partes, comporia a lide[14]”.

Não obstante a forte discordância de grande parte da doutrina italiana e também brasileira em relação às definições acima expostas[15], importante destacar que o viés “inovador” da teoria de Carnelutti – caracterizado pela “compreensão privatista da relação entre a lei, os conflitos e o juiz[16]” –, interrompe-se por aí. Segundo o professor italiano, não se pode confundir a atividade jurisdicional com função processual. A segunda é gênero, a primeira, espécie.

CARNELUTTI pretende demonstrar, com isso, que não há prestação jurisdicional nas atividades relacionadas à execução forçada da sentença prolatada, aliás, trata-se de verdadeiro dogma arraigado na cultura processual italiana.

A atividade jurisdicional, dessa forma, torna-se meramente declarativa, não se coadunando com a atividade do “oficial de justiça que bate à porta do devedor renitente[17]”.

Ao deixar claro que, quando existente norma material dispondo acerca da composição de certo conflito, o magistrado não tem outra opção senão aplicá-la, em ato obrigatório e vinculado, CARNELUTTI se alia ao entendimento predominante a época, de prestação jurisdicional vinculada aos contornos da lei[18].

Apenas quando inexistente a norma material específica teria o juiz o dever de compor a lide. De toda forma, conforme visto anteriormente, por mais que se denote uma maior preocupação de Carnelutti em relação à forma de aplicação da norma, em razão das peculiaridades do caso concreto, o mesmo não se pode dizer em relação ao caráter meramente declarativo do pronunciamento jurisdicional:

“Ao individualizar a norma superior, o juiz a declara. Quando torna a norma concreta, ou compõe a lide no sentido da doutrina de Carnelutti, faz apenas um processo de adequação da norma – já existente – ao caso concreto. [...] Mediante uma atividade de conhecimento do fato e de intelecção da norma, o juiz, ao proferir a sentença, individualiza a norma, tornando-a concreta para os litigantes[19]”.

Percebe-se, assim, que não obstante os doutrinadores italianos supracitados possuírem, a priori, entendimentos um tanto quanto divergentes, não se pode afirmar o mesmo ao analisar as finalidades de suas teorias, pois é sabido que estas tinham em comum a característica de conceituar instituto da jurisdição somente sob o aspecto jurídico do tema (conceitos clássicos como atuação da vontade concreta da lei e justa composição da lidecorroboram tal afirmação), passando ao largo de questões relacionadas aos escopos sociais e políticos do sistema processual[20].

3. O INSTITUTO DA JURISDIÇÃO REVISITADO A PARTIR DOS VALORES DO ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO.

Os conceitos basilares utilizados para a elaboração do Código de Processo Civil brasileiro de 1973 são indubitavelmente tributários da escola italiana de direito processual[21], conforme se pode verificar, por exemplo e com algumas reservas pontuais, na análise da concepção de entrega da prestação jurisdicionalaplicada na obra de José Frederico MARQUES[22] ou no próprio conceito de jurisdição formulado por Celso Agrícola BARBI[23].

Entretanto, mesmo à época da promulgação do diploma processual atual, percebe-se que ideias como a de efetividade da tutela jurisdicional, a visualização dos escopos sociais e políticos da jurisdição e a modificação da própria concepção de direito em si emprestaram algumas peculiaridades à experiência processual brasileira.

3.1. A concepção e aplicação contemporânea da jurisdição.

No próprio ano de 1973, PONTES DE MIRANDA expressou insatisfação a respeito do que considerou uma perturbante sinonimização entre lei e direito defendida pela doutrina clássica. Nos dizeres do professor alagoano existia, à época, uma arbitrariedade separativa “que fazia do legislador o único foco da elaboração jurídica, e da justiça atividade de segunda plana, mecânica e incapaz de criação[24]”.

É evidente que, em um Estado de Direito, é função do legislador elaborar a lei. Entretanto, “o direito é feito pelo legislador e por outros aparelhos juriferantes, dentre os quais está o juiz, desde que não se apague a origem democrática da lei[25]”.

Nesse quadro, passou-se a entender, gradativamente, que os comandos exarados das casas legislativas somente se legitimariam caso estivessem harmonizados com os valores e garantias dispostos em um texto maior, que privilegiasse o senso de justiça.

Verificou-se, assim, a necessidade de resgate da substância da lei, assim como a sua “limitação e conformação aos princípios de justiça[26]”, conforme observa Luiz Guilherme MARINONI:

“Tal substância a esses princípios tinham de ser colocados em uma posição superior e, assim, foram infiltrados nas Constituições. Essas Constituições, para poderem controlar a lei, deixaram de ter resquícios de flexibilidade – tornando-se “rígidas”, no sentido de escritas e não passiveis de modificação pela legislação ordinária – e passaram a ser vistas como dotadas de plena eficácia normativa. A lei, dessa forma, perde o seu posto de supremacia, e agora é subordinada a Constituição. [...] A lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a elas estejam adequadas. Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A força normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida à vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais[27]”.

A concretização da supremacia constitucional foi gradualmente recepcionada pela comunidade jurídica brasileira, restando completamente consolidada com o advento da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, enfatiza-se que tal constatação é de extrema importância para a compreensão de todo o sistema de direito contemporâneo, pois, se a lei passa a encontrar limitação em razão da existência de direitos e garantias fundamentais advindas de uma disposição considerada superior, adequando-se, assim, aos princípios de justiça, aquele anterior entendimento de que direito e lei seriam expressões equivalentes passa a não mais se sustentar no Estado Constitucional contemporâneo, o que, consequentemente, altera sensivelmente também a definição do que se entende por prestação efetiva da tutela jurisdicional:

“Entende-se que os mecanismos e institutos integrantes da jurisdição constitucional guardam estreita relação funcional com a atenção do constituinte entre o equilíbrio entre poder e liberdade e ao reconhecimento de que a lei, os estatutos e o contrato só se legitimam na medida em que compatíveis com os valores guardados superiormente na Constituição e não, simplesmente, porque tenham em si próprios a razão de sua existência e eficácia (jus quia jussum): é preciso assegurar, inclusive mediante a predisposição de formas adequadas rápidas e enérgicas para o exercício da jurisdição, a prevalência normativa da vontade oriunda da mais elevada fonte de poder do Estado, ou seja, assegurar a supremacia da Constituição. Essa é uma premissa básica do Estado de Direito, onde não basta a proclamação do intuito de agir “segundo o direito e não segundo o arbítrio”, sendo indispensável a oferta de canais para o juízo do bem ou do mal em casos concretos, ou seja, para o reconhecimento do direito e banimento do arbítrio[28]”.

Verifica-se, assim, uma superação paradigmática no que diz respeito à noção de que a jurisdição consistiria na mera atuação da vontade concreta da lei, ou mesmo na justa composição da lide, visto que a aplicação da lei e, por consequência, a prestação da tutela jurisdicional, encontra-se, atualmente, condicionada à harmonização com os valores constitucionalmente dispostos, principalmente aos seus objetivos e direitos fundamentais.