Quais os Princípios Gerais do Direito Público?

SÉRGIO CLEMES, em excelente artigo sobre o tema, destaca a doutrina de Carlos Ari Sundfeld para elencar os seguintes princípios de direito público: "autoridade pública", "submissão do Estado à ordem jurídica", "função", "igualdade dos particulares perante o Estado", "devido processo", "publicidade", "responsabilidade objetiva" e "igualdade das pessoas políticas". Vejamos:

“Princípios de direito: conceito, funções e caráter normativo.

Ainda que tenham sido propostos diversos critérios explicativos da dicotomia Direito Público/Direito Privado, nenhum deles pode dar conta de explicar o que há de peculiar no regime jurídico que orienta o Direito Público, objeto de estudo neste pequeno trabalho. Podem servir, sim, como delimitadores do campo a ser observado, mas não dizem muita coisa sobre ele. Na verdade, para se aprofundar o conhecimento sobre determinado ramo do Direito, é preciso examinar quais são seus princípios gerais (4), sob pena de se alcançar somente uma visão compartimentada e assistemática da matéria.  Através do estudo dos princípios (que, é lícito afirmar, exige o e se inicia pelo estudo das normas) é possível apreender a especificidade do regime jurídico a que se submetem os bens, direitos, pessoas e relações de Direito Público. Dito de outro modo, somente a análise do conjunto de normas jurídicas em seu teor e em seu modo de regular determinados comportamentos,  e a posterior identificação de suas diretrizes principais, poderá propiciar a compreensão mais ampla de um dado sistema normativo frente a outro sistemas também normativos.

Passa-se, então, a uma breve digressão sobre o conceito de princípio jurídico, para então se fazer uma enumeração descritiva daqueles princípios encontrados no Direito Público pátrio, segundo determinado autor.

A palavra princípio traz em si a noção de começo, partida, início, origem de alguma coisa. Eles são, no dizer de Sundfeld (2000, p. 143), "as idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se". É num sentido aproximado a esse que deve ser tomada a expressão "princípios de Direito Público".

Os princípios de Direito são as bases sobre as quais se funda o ordenamento jurídico. Todo o edifício composto por normas das mais variadas espécies (escritas, não escritas, consuetudinárias, legais, judiciais etc.) que se incorporam ao ordenamento jurídico sustenta-se nas linhas mestras constituídas pelos princípios. São eles que informam a edição das normas e que atribuem coerência ao conjunto delas. Neles estão contidos os bens e valores essenciais eleitos pela Sociedade para compor uma ordem jurídica.Um trecho da obra de Gasparini (1992, p. 5) sintetiza bem o conceito operacional e as classificações de princípios:Constituem os princípios um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade. Os princípios são: 1) onivalentes, isto é, os que valem para qualquer ciência, a exemplo do princípio da não contradição: uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo; 2) plurivalentes, ou seja, os que valem para um grupo de ciências, a exemplo do princípio da causalidade, que informa as ciências naturais ...; 3) monovalentes, tais como os que valem só para uma ciência, a exemplo do princípio da legalidade (a lei submete a todos), só aplicável ao Direito. Estes últimos podem ser: a) gerais, a exemplo dos que valem só para um ramo de uma dada ciência, como é o princípio da supremacia do interesse público (no embate entre o interesse público e o privado há de prevalecer o público), que só é aplicável ao Direito Público; b) específicos, ou seja, os que valem só para uma parte de um ramo de certa ciência, nos moldes do princípio da continuidade do serviço público ..., só verdadeiro para o Direito Administrativo, que é sub-ramo do Direito Público."Interessa aqui o conhecimento dos princípios monovalentes gerais do Direito Público. Apesar de seu caráter de generalidade e de comumente estarem subentendidos (mas não expressos) no ordenamento jurídico, os princípios possuem força normativa, segundo os estudiosos.  Se os princípios dão o fundamento de validade das normas que abarcam, obrigatoriamente detêm força normativa, sob pena de se admitir a vinculatividade de uma regra sem que aquilo que a torna obrigatória possua o mesmo poder impositivo5. Na medida em que são os fundamentos de um determinado ramo do Direito, os princípios constituem normas hierarquicamente superiores às regras que deles derivaram (ou das quais eles foram extraídos, pelo raciocínio inverso) e não só podem como devem ser utilizados na solução de casos concretos.

A existência de uma norma jurídica específica para determinada situação não afasta a indagação sobre o princípio que lhe informou a edição e que condiciona sua interpretação e aplicação. O exame principiológico é, em última análise, a garantia de coerência de um sistema de normas (comandando a atividade interpretativa), um modo de assegurar sua completude (pois, na falta de regras expressas, os princípios orientarão a solução a ser tomada, colmatando a lacuna verificada) e um critério de aferição da validade das regras editadas sob seu espectro (afastando a aplicação das regras com eles conflitantes).

Canotilho e Moreira (1991, p. 49), no mesmo sentido da afirmação de Sundfeld (2000, p. 149) de que os princípios têm sede no ordenamento jurídico e não em uma realidade extra-jurídica, observam que "os princípios são núcleos de condensação nos quais confluem bens e valores constitucionais [ou infraconstitucionais], i. é., são  expressão do ordenamento constitucional [ou infraconstitucional] e não fórmulas apriorísticas contrapostas às normas" (sem inserções no original).Os princípios jurídicos convivem harmoniosamente entre si. Não há entre eles possível incompatibilidade, porque todos se situam no mesmo nível hierárquico e representam valores eleitos pela Sociedade como ideais e correspondentes à noção de justiça que se quer. Haverá casos em que se deve privilegiar a aplicação de uns em detrimento de outros, ou em que alguns assumirão peso relativo maior, mas isso não quer dizer que, de partida, algum deles seja hierarquicamente superior a outro. O conjunto de princípios forma um todo necessariamente coerente que, em caso de aparente conflito, precisa ser harmonizado.

Princípios de Direito Público

É preciso esclarecer, desde já, que não serão abordados aqui os princípios inerentes a cada um dos ramos de Direito Público antes referidos (Direito Administrativo, Tributário, Processual etc.). Deve-se resistir ao caminho mais fácil de tomar os princípios de Direito Administrativo (ou melhor, da Administração Pública) consagrados constitucionalmente na Carta Republicana de 1988 (art. 37) e explicá-los como se fossem a representação dos princípios vigentes no Direito Público. Essa opção, ora rechaçada, encontra explicação na identificação comumente feita entre o Direito Público e o Direito Administrativo, pela razão de que este representa mais claramente a atuação do Estado no panorama do ordenamento jurídico. O que se deve fazer aqui, porém, é identificar o que há de comum nos campos específicos dos ramos do Direito abarcados pelo Direito Público, para daí compreender a especificidade deste regime e diferenciá-lo do de Direito Privado.O conhecimento dos princípios de Direito Público é importante para a melhor compreensão dos ramos do Direito a ele vinculados (Direito Administrativo, tributário etc.) e para a mais eficiente e coerente interpretação e integração deles. É essencial, por outro lado, para um delineamento do próprio Estado produtor das normas: através das características primordiais do Direito de que é o protagonista - o Direito Público -, o Estado revela sua índole, e fornece ferramentas para o estabelecimento de seus limites e, conseqüentemente, para seu controle pelos que a ele se submetem.

O autor consultado na enumeração descritiva dos princípios é Sundfeld (2000, pp. 152 e seguintes), em face da análise incomum que o professor faz dos diversos sub-ramos do Direito Público para deles extrair o substrato comum, organizado nos princípios que seguem: "autoridade pública", "submissão do Estado à ordem jurídica", "função", "igualdade dos particulares perante o Estado", "devido processo", "publicidade", "responsabilidade objetiva" e "igualdade das pessoas políticas". Autoridade pública, segundo a tradição do pensamento contratualista ocidental, pode-se dizer que o  Estado é uma criação dos homens que, vislumbrando problemas ou limitações à vida no estado de natureza (naquele em que inexiste a instituição Estado), decidem outorgar a uma pessoa "moral" sua liberdade natural, para que ela promova o bem comum de todos os que estão sob seu poder. O surgimento do Estado na ótica do contratualismo, então, tem um fim bem definido: propiciar a vida em sociedade e facilitar o progresso das partes que celebraram o pacto social.

Note-se que o Estado não leva em conta o interesse de um indivíduo em comum, mas sim do grupo inteiro que, num hipotético ato de reunião, decidiu formá-lo. A atuação estatal está sempre referida a esse início de comprometimento com os anseios dos membros da Sociedade coletivamente considerados. É por essa razão que o Estado tem de se pautar pelo atendimento ao interesse público, entendido como aquela porção comum em todos os interesses individuais que representa  o que todos querem para os demais e também para si. O interesse público contrapõe-se ao individual porque este provém de um juízo de conveniência exclusivamente particular que não ultrapassa a esfera  pessoal.  O interesse individual pode se identificar com o coletivo, mas o tipo de juízo feito para se chegar até ele é diferente.

É importante salientar que o interesse público não é sempre preferível ao interesse privado. O ordenamento jurídico impõe limites a ambos, e conforme a situação um ou outro deverá ser privilegiado. Inicialmente, ao interesse público é conferida maior relevância e proteção preferencial, mas não de forma exclusiva e absoluta em relação ao interesse privado. Ao poder soberano é conferida autoridade em razão da relevância dos interesses públicos que lhe cumpre promover. Daí que a atribuição de poderes de autoridade não é um privilégio; constitui um instrumento para a boa consecução de um encargo imposto ao Estado.

A autoridade pública se manifesta de duas formas distintas: a) através da imposição de  comportamentos aos particulares, seja por meio de leis, sentenças ou atos administrativos; b)  através da outorga de direitos aos particulares, por meio de vínculos não obrigacionais; dito de outro modo, o Estado exige o preenchimento de certos requisitos que, uma vez cumpridos, conferirão ao particular um direito que, por força da autoridade estatal, poderá ser exercido perante terceiros (por exemplo, um direito hereditário reconhecido em sentença).

O princípio da autoridade pública faz sobressair um dos caracteres apontados pela doutrina como identificadores do regime de Direito Público: o estabelecimento de uma relação "vertical" entre os sujeitos da relação jurídica (o Estado e os particulares). De fato, aqui o Estado assume a posição mais elevada, o que não ocorre no Direito Privado, em que os sujeitos da relação jurídica são, ao menos formalmente, iguais.Submissão do Estado à ordem jurídica.

O princípio da legalidade encontra, no âmbito constitucional, duas formulações distintas: a primeira, insculpida no art. 5º, inciso I, da Carta Constitucional de 1988, dirige-se aos indivíduos e lhes garante que só serão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se a lei assim lhes impuser; fora desse campo de condutas comissivas ou omissivas peremptórias, permite-se que façam tudo o que pretenderem;  a segunda formulação do princípio da legalidade, direcionada ao Estado, merece outra interpretação: ao Estado, através de seus agentes, só é permitido fazer aquilo que estiver previsto em lei. A atuação do poder estatal requer inapelavelmente um fundamento legal previsto em norma jurídica constitucional ou infraconstitucional.

A submissão do Estado à ordem jurídica se espraia por toda a qualquer atividade estatal: as funções legislativa, executiva e jurisdicional devem obediência ao ordenamento jurídico, sob pena de invalidade dos atos praticados ao desabrigo da lei.A legalidade deve se manifestar não só no conteúdo material dos atos estatais, como também em sua forma. A legislação prevê os modos pelos quais o Estado externa sua vontade (tipicidade dos atos estatais), não vigorando, em Direito Público, a ampla liberdade inicial de que desfrutam os particulares para manifestarem seus atos volitivos.

O princípio da submissão do Estado à ordem jurídica insere-se também na tradição do pensamento jurídico contratualista que culminou com o surgimento da ideia de Estado de Direito, quer dizer, de um Estado criador de normas jurídicas a elas próprias submetido, e que nelas se auto-limita.

Função

A atividade pública, disciplinada pelo Direito Público, não é um poder atribuído a um ente dotado de personalidade jurídica; antes, constitui-se em um dever jurídico cujo exercício só se torna legítimo se respeitadas as finalidades para as quais foi conferido ao agente. Por isso é mais correta a expressão "dever-poder", em substituição a "poder-dever", para designar o múnus dos agentes públicos: o poder que detêm é instrumental ao cumprimento do dever. Daí decorre o princípio da função, que se desdobra em dois aspectos marcantes. O primeiro aspecto é o de que não cabe ao agente optar pelo exercício do dever-poder que lhe foi conferido. Ele tem a obrigação jurídica de atuar em nome do Estado, constituindo omissão punível a sua inação. O segundo aspecto é o de que não basta o exercício dos poderes; é preciso que tal exercício guarde congruência com as finalidades que se tinha em mente quando da atribuição da função ao agente. A desobediência a essas finalidades gera um vício no ato praticado conhecido como desvio de finalidade.

Nesse segundo aspecto ainda é possível extrair a necessidade de que os atos do Estado correspondam às exigências de razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e boa-fé, o que dever ser especialmente observado nos casos em que a atuação estatal não está completamente regrada, e se deixa ao arbítrio do agente a decisão sobre o melhor modo de atuar a competência que lhe foi atribuída.Ensina Sundfeld (2000, p. 165) que  A competência do agente estatal está, por definição, ligada a uma finalidade pública; quando, porém, a norma jurídica, tomada isoladamente, não forneça elementos suficientes para se precisar, de modo objetivo, o fim a ser perseguido, nem por isso este será indiferente. O direito, mesmo nos casos da maior discricionariedade, fornece sempre os elementos para a identificação, por via negativa (isto é, dizendo o que ela não pode ser), da finalidade do ato. E o faz através de idéias como as da razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e boa-fé, das quais deriva a interdição dos atos cujos fins sejam irracionais, imorais ou consagradores da má-fé. Diferentemente do que ocorre em Direito Público, no Direito Privado o princípio em vigor, que e contrapõe ao da função, é o da autonomia da vontade. Os particulares são livres para, se quiserem, praticar os atos que desejarem, com a finalidade que lhes for conveniente.Igualdade dos particulares perante o Estado.

A noção de Estado como uma criação da Sociedade impede que aquele trate os membros desta com desigualdade, se todos, ao menos formalmente, contribuíram igualmente para a formação do aparelho estatal ao aderirem ao pacto social.

O princípio da isonomia, fundamental no Direito Público, impõe ao Estado o dever de não discriminar as pessoas, cujos direitos e garantias individuais foram indistintamente conferidos pela Constituição de 1988 (art. 5º). A obrigação de tratar igualmente as pessoas iguais entre si se estende desde a atuação do magistrado até a do legislador, passando pela do administrador.

A formulação do princípio isonômico, por outro lado, requer a atenção do agente estatal para que, em nome da irrestrita igualdade entre todos, não cometa injustiças consistentes em não considerar as desigualdades havidas nas ocasiões em que elas são relevantes ao tratamento a ser dispensado. O mesmo tratamento dirigido a um rico e a um pobre numa situação em que possuir patrimônio é relevante configura grande injustiça e contraria o princípio da igualdade. Em razão disso, este princípio se complementa pelo seguinte enunciado: tratar desigualmente os desiguais, na exata medida das suas diferenças.

Devido processo

No Direito Privado, o processo de formação da vontade dos sujeitos das relações jurídicas é livre e não precisa obedecer a normas jurídicas pré-determinadas. No Direito Público, ao contrário, existe regulação legal da formação da vontade estatal por meio de um processo devido (previsto em lei), ao qual a sucessão de atos tendentes a culminar na manifestação da vontade deve obedecer. A formalidade que impera em todos os atos volitivos provenientes do Estado (uma lei, uma sentença, um contrato administrativo) é necessária ao controle da formação da vontade, que de outra forma poderia dar espaço à interferência de interesses outros que não o público no processo. A obediência a uma sucessão preestabelecida de atos voltados a uma finalidade específica propicia a fiscalização da regularidade das etapas que redundarão  na emissão de um ato de vontade que trará conseqüências para o Estado e para terceiros. O devido processo atua, desse modo, como uma garantia dos particulares frente ao Estado, revestida de dupla face: uma ativa, existente nas hipóteses em que o indivíduo sofre a ação do Estado, e uma passiva, que ocorre nos casos em que é o particular o autor da ação que movimenta o aparato estatal em busca de decisões, tanto no âmbito judicial como administrativo.

Publicidade

Diferentemente do que ocorre com os interesses individuais, oriundos de valores íntimos, o interesse público, cujo resguardo cabe ao Estado, provém sempre de um valor coletivo, externo, socialmente aferível. Por isso, não pode conviver com a idéia de permanente sigilo, peculiar das pessoas que têm interesses íntimos e próprios.  O Estado não os tem; mesmo nos casos em que defende interesse seu enquanto pessoa jurídica, sempre retorna ao fim último que é o benefício de seus criadores, os membros da Sociedade. Não há aparelho estatal que exista para si; ele se volta permanentemente para os particulares.

Por tal razão é que o povo, titular do poder que foi transferido - e não alienado - ao Estado apenas para seu melhor exercício, tem o direito de acompanhar a atuação estatal em suas mais diversas manifestações. Seja no tocante aos negócios do Estado, seja no que se refere aos atos que atingem direitos individuais ou metaindividuais, é essencial dar a possíveis interessados a oportunidade de conhecer o status, as razões, os fundamentos e as iniciativas relativas a todas as funções estatais. A publicidade da atuação estatal se desdobra, assim, em duas vertentes primordiais: 1) o exercício do poder soberano, de forma transparente e sujeita a controle; 2) a acessibilidade dos administrados às informações armazenadas na estrutura do Estado.

O sigilo só se justifica em ocasiões em que o próprio interesse público o recomendar, como são os casos em que a publicidade põe em risco a segurança da sociedade e do Estado ou viola a intimidade de um particular.

Responsabilidade objetiva

Por submeter-se o Estado também à ordem jurídica e ao Direito, pouco lógico seria se não respondesse pelos danos eventualmente causados aos particulares. Portanto, o comando constitucional do art. 37, parágrafo 6º, impõe ao Estado a responsabilidade objetiva (independente da verificação da culpa ou dolo) pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Se a responsabilidade dos particulares pelos atos danosos é em regra subjetiva (depende da comprovação da culpa do agente), o mesmo não ocorre quando o Estado é causador do dano. A responsabilidade do Estado decorrerá da comprovação do nexo causal entre a conduta do agente e o dano provocado, dispensando-se a prova quanto à intenção daquele que provocou o prejuízo em nome do Estado.Lembra Sundfeld (2000, p. 181) que a responsabilidade objetiva do Estado também se dá nos casos em que o dano ao particular decorreu de uma atividade estatal lícita: "Pouco importa que o Estado tenha agido rigorosamente dentro dos parâmetros constitucionais e legais. Se causa um prejuízo a alguém, ao aplicar o direito, é porque este é indispensável ao atendimento de certo interesse público; seria contrário à isonomia um indivíduo suportar sozinho o prejuízo gerado no interesse de todos." 

Igualdade das pessoas políticas

Princípio que decorre da adoção, pelo Estado brasileiro, do modelo federativo de organização política, indica que não existe hierarquia entre as pessoas que compõem a Federação (União, Estados-membros e Municípios). Por conseguinte, os atos legislativos que delas emanam não se submetem a uma escala hierárquica: situam-se todos num mesmo patamar, abaixo da Constituição da República. A coexistência de leis emanadas de diversos entes políticos sem que, ao menos em tese, haja proeminência das normas federais sobre as estaduais e municipais se deve à técnica da repartição das competências legislativas, segundo a qual as matérias de lei foram distribuídas aos membros da federação, havendo pontos em que se tocam as competências e outros em que elas são exclusivas.É claro que há matérias de interesse nacional e também de cada um dos entes federados, o que se resolve através da atribuição constitucional de competências para edição de normas gerais, pela União, e de normas específicas pelos Estados e Municípios. (retirado do artigo“Considerações sobre os Princípios de Direito Público”)

Os princípios gerais do Direito são classificados como princípios monovalentes, ou seja, pressupostos que só valem no âmbito de determinada ciência, no caso, do Direito, segundo Miguel Reale em seu livro Lições preliminares de Direito^[1]. Para este autor, trata-se de enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas.

Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal.

São exemplos:

• Ninguém deve ser punido por seus pensamentos;
• Ninguém é obrigado a citar os dispositivos legais nos quais ampara sua pretensão, pois se presume que o juiz os conheça;