Quais as característica do constitucionalismo alemão?

A noção de que um determinado indivíduo tem direitos que lhe são inatos independentemente de sua origem social é algo recente em termos históricos. É uma inovação que depende do início da modernidade (MAIA, 2007, p. 298-299), do alvorecer do constitucionalismo moderno (DIPPEL, 2006, p. 59-67), da inauguração do paradigma do Estado de Direito após a deflagração da Revolução Francesa (COSTA, 2003, p. 44-45). Um movimento ao mesmo tempo tão complexo quanto permanente na cultura jurídica ocidental. Com efeito, o artigo 16 da francesa Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, de 26 de agosto de 1789, fez fortuna na história jurídica ao afirmar que “qualquer sociedade na qual a garantia dos direitos não esteja assegurada, nem a separação de poderes determinada, não possui Constituição”1 . 1 Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoir 228 Revista de Informação Legislativa Mais que uma bela sentença, esse artigo lança um conceito de Constituição e os alicerces do conceito ocidental de Estado de Direito (SCHMITT, 2001, p. 58-62). Um Estado sem separação dos poderes e que não garante direitos aos indivíduos não pode ser qualificado como “de Direito” (GARCÍA DE ENTERRÍA, 1991). Essa “garantia dos direitos”, à qual faz referência o artigo 16 da Déclaration francesa, possui várias denominações que não necessariamente se sucedem no tempo: ao contrário, são concorrentes, concomitantes. Essa “garantia” pode ser chamada de “direitos subjetivos”, “direitos do homem”, “direitos individuais” ou “direitos fundamentais”2 . Tal “garantia” é tanto uma das bases do constitucionalismo quanto objeto deste trabalho. Chamar a “garantia dos direitos” pela alcunha de direitos fundamentais se deve, basicamente, à influência da dogmática alemã. A tão mencionada “garantia” se chama, na Alemanha, Grundrechte – direitos fundamentais. Mas os conceitos não são gratuitos; dependem de um contexto que se porta como um pano de fundo que os dota de sentido (FARR, 1995, p. 24-25). Por que os alemães não aceitaram traduzir a expressão “direitos do homem” ou “direitos individuais” para o seu idioma, já que a França, aqui, antecedeu a Alemanha? Por que preferir “direitos fundamentais” a “direitos do homem”? Quais as consequências dessa escolha? Este artigo apresenta subsídios para a formulação de uma resposta para tal problema – ainda que sem a menor pretensão de exaustividade. Para tanto, será privilegiado o conceito de Rechtsstaat, um equivalente, não tão perfeito, da noção de Estado de Direito (razão pela qual preferimos mantê-la no original). A publicística alemã conferiu vários sentidos ao Rechtsstaat até déterminée, n’a point de Constitution. (DUVERGER, 1996, p. 18). 2 Uma exploração desse desencontro conceitual por parte da dogmática constitucional em Sarlet (1998, p. 182-193) os dias de hoje. Verificar todos esses usos seria tarefa por demais ampla. Procede-se, então, a um recorte: este estudo é restrito ao período constitucional compreendido entre o início da Revolução Francesa e as décadas de 1850-18603 . A escolha de Rechtsstaat para servir de guia conceitual não é outra: uma vez que o Rechtsstaat designa, pelo menos em sua aparição inicial, um Estado limitado pelo direito – tal qual prescrito pela Revolução Francesa –, verificar de que forma tal conceito foi abordado em solo alemão acaba por se revelar um expediente interessante para mensurar o impacto do constitucionalismo moderno na Alemanha. E pelo fato de separação de poderes e direitos dos cidadãos serem o cerce do conceito de Estado de Direito, analisar a tematização de Rechtsstaat revela-se, ao fim e ao cabo, um meio de saber como os direitos do homem/fundamentais foram acreditados na terra de Goethe. A análise desse passado diz muito sobre seu presente: esse, o objetivo a ser perseguido.

O constitucionalismo alemão, mais especificamente a partir da Constituição de Weimar, é aquele que trouxe a força do chamado constitucionalismo social, que apregoava a necessidade do Estado ter uma ação positiva para concretização de direitos básicos, não bastante a posição meramente absenteísta que era defendida pelo Constitucionalismo Liberal.

É nesse contexto que se fortalecem os direitos fundamentais de segunda dimensão ou geração, que engloba, em especial, os direitos sociais ou coletivos, o que acabou sendo reproduzido por diversas outras constituições no mundo.

De outro lado, ganhou força o direito posto ou o positivismo jurídico, que dispensava julgamento morais e transcedentais do direito, verificando tão somente aquilo que era imposto aos governados e governantes pelo próprio Estado, o que acabou viabilizando a constitucionalidade do nazismo.