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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPÍRITO SANTO CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL JUSTIÇA MULTIPORTAS E INOVAÇÃO AULA 08 – (26/04/2021) 8º SEMINÁRIO: “Justiça Multiportas e o Poder Público” Professora: Trícia Navarro Xavier Cabral Aluno: Angelo Stelzer Aluno: Eduarda Lopes Mathias de Souza Aluno: Jocenir Massucatti Cetto Aluno: Lívia Peres ROTEIRO DE APRESENTAÇÃO 1 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1.1 CONCEITO Segundo o professor Emerson Garcia, “improbidade administrativa, em seus contornos mais amplos, é a injuridicidade do agir do agente público, cuja natureza e intensidade lhe confiram contornos juridicamente relevantes, e que pode limitar-se à violação das regras e princípios regentes da atividade estatal ou avançar, também acarretando um dano ao patrimônio público ou ensejando o enriquecimento ilícito do agente”. 1.2 LEGISLAÇÃO A Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, dispõe sobre o dever de a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecer aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; e, em seu § 4º, prevê a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário em razão de atos de improbidade administrativa. Nesse contexto, a Lei nº 8.429/1992 dispõe em seus artigos 9º, 10, 10-A e 11, atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao erário, decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário e que atentam contra os princípios da Administração Pública. 1.2.1 NO ÂMBITO ELEITORAL No âmbito do Direito Eleitoral, a improbidade administrativa está diretamente relacionada à inelegibilidade. Nesse sentido, a Constituição Federal, em seu artigo 14, § 9º, prevê que a “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”. Assim, a Lei Complementar nº 64/1990, alterada pela Lei Complementar nº 135/2010, estabelecendo, de acordo com a Constituição Federal, os casos de inelegibilidade, acerca da improbidade administrativa assim dispôs em seu artigo 1º, I, “g”, e “l”: “Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; (...) l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.” 1.3 VEDAÇÃO DO ART. 17, § 1, DA LEI 8429/92 O referido trecho tratava da vedação, transação ou conciliação nos casos de improbidade administrativa. Entretanto, com a evolução das normas legislativas, pode-se dizer que, nos últimos anos, ocorreu uma mudança de paradigma no ordenamento jurídico brasileiro que privilegia o modelo de autocomposição de conflitos, com institutos postos à resolução alternativa e adequada de conflitos, dentro do sistema de multiportas. Assim, há que se concluir, então, que não se justificava mais a vedação contida no § 1º do art. 17, da Lei nº 8.429/92, de modo que é possível a formalização de acordo, seja numa fase anterior ao processo, em sede de Inquérito Civil Público, ou mesmo durante as ações de improbidade já em curso. Apesar de entendimentos em contrário, na realidade a celebração de acordo na improbidade administrativa se constitui, sim, na efetivação do interesse público, em face da possibilidade de um rápido ressarcimento ao Erário dos valores apropriados ilicitamente, diferindo-se da morosidade dos processos judiciais, que se arrastam por décadas sem resolutividade esperada Faz-se necessário, portanto, uma comprovação de um mínimo de má-fé do agente público para a sua responsabilização, visando que não se confunda um administrador público sem habilidades com um administrador ímprobo. . 2 A AUTOCOMPOSIÇÃO NO PODER PÚBLICO 2.1. INTRODUÇÃO A sobrecarga de processos é um dos principais problemas do Judiciário, de modo que a reforma do sistema se tornou de natureza iminente. Com o Judiciário em colapso em face da quantidade processos em curso, notadamente o acesso à justiça resta prejudicado. Quando se fala na Fazenda Pública, a situação torna-se ainda mais delicada devido às temáticas abordadas e aos princípios norteadores da personificação do Estado, tais como a supremacia e indisponibilidade do interesse público. Assim fez-se necessário estudos acerca da possibilidade da aplicação do sistema multiportas de justiça no âmbito fazendário e a eficiência que traria a aplicação da justiça aos processos envolvendo a Fazenda Pública. 2.2. SISTEMA MULTIPORTAS E A SOLUÇÃO PACÍFICA DOS CONFLITOS: MAIS QUE UMA POSSIBILIDADE, UMA NECESSIDADE O Poder Judiciário não consegue, de forma tranquila, atender aos anseios do jurisdicionado na busca por uma tutela efetiva e em um tempo razoável. Em razão dessa realidade, buscar meios adequados para a resolução dos litígios tem se tornado uma tarefa imprescindível, não apenas para resolver as demandas novas como também as já existentes 2.3. DISCUSSÕES SOBRE A SUPREMACIA E INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO No âmbito fazendário, além do volume das demandas, o engessamento dos princípios da Supremacia e Indisponibilidade do interesse público tem tornado essa tarefa ainda mais delicada. A utilização da proporcionalidade em detrimento da supremacia acarreta que seja observado qual interesse, no caso concreto, deve ser privilegiado. Assemelha-se a isso a utilização da ponderação, na qual ambos os princípios têm o mesmo peso, devendo-se observar qual melhor se encaixa ao caso concreto. No âmbito fazendário, a partir da superação dos dogmas e da conexão existente entre interesse público e privado, deve-se buscar qual interesse será tutelado e qual o meio mais adequado para solução pacífica do litígio 2.4. SISTEMA MULTIPORTAS E A FAZENDA PÚBLICA Os meios adequados e consensuais de soluções de controvérsias estão diretamente ligados à crise que vem tomando conta do judiciário no Brasil, que não tem condições de responder de forma célere aos múltiplos conflitos de interesse que lhe são levados. Este é um contexto que se agrava ainda mais levando em conta a amplitude do acesso à tutela jurisdicional. O sistema multiportas de justiça surge como uma alternativa para a resolução, principalmente dos processos pendentes, dos litígios. No âmbito fazendário, para aplicação desse sistema, é imprescindível a visão moderna dos institutos da indisponibilidade e supremacia do interesse público. 2.5. CONCLUSÃO O princípio constitucional da eficiência na Administração Pública pressupõe a modernização estatal. A regulamentação e efetivação de meios adequados para solução de litígios está ligado à análise de como o Estado vem mudando e como a implementaçãodesses meios vai ao encontro da necessidade de modernização dos instrumentos estatais, em especial dos mecanismos de solução de controvérsias. 3 OS ACORDOS NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO 3.1 INTRODUÇÃO: Nas lições de Leonardo Carneiro, a partir da exigência de uma Administração Pública eficiente (art. 37 CF), que desenvolva um adequado modelo de gestão e incorpore técnicas da administração gerencial, e diante do incremento das ideias democráticas, a atividade administrativa passou a exigir maior participação social institucionalizada; o particular passa a poder participar da construção das decisões administrativas, sendo compartícipe da gestão pública. Há, enfim, uma atuação administrativa consensual. Nessa toada, o ambiente de consensualidade da Administração Pública contribuiu para a celebração de transações administrativas, conciliações e mediações e, até mesmo, para realização de arbitragens envolvendo o Poder Público. 3.2.DA NOVA LEI DE REGÊNCIA DAS TRANSAÇÕES TRIBUTÁRIAS (TT): LEI Nº 13.988/2020 I. O instituto da Transação Tributária é previsto, atualmente, pela Lei nº 13.988/2020 (objeto de conversão da Medida Provisória nº 899/2019 – MP do Contribuinte Legal), também conhecida como “Lei do Contribuinte Legal”, com fulcro na transação tributária prevista no artigo 171, do Código Tributário Nacional (CTN). II. Referida Lei, em seu art. 1º, §4º, prevê as seguintes hipóteses elegíveis para o cabimento da transação: a) créditos tributários não judicializados sob a administração da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; b) dívida ativa e tributos da União, cujas inscrição, cobrança e representação incumbam à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN);c) no que couber, a dívida ativa das autarquias e das fundações públicas federais, cujas inscrição, cobrança e representação incumbam à Procuradoria-Geral Federal, e aos créditos cuja cobrança seja competência da Procuradoria-Geral da União; III. E estão previstas três modalidades de transação no art. 2º, são elas: a) por proposta individual ou por adesão, na cobrança de créditos inscritos na dívida ativa da União, de suas autarquias e fundações públicas, ou na cobrança de créditos que seja competência da Procuradoria-Geral da União; b) por adesão, nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e, c) por adesão, no contencioso tributário de pequeno valor. 3.3. DO CASO CONCRETO: TERMO DE TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA INDIVIDUAL E PONTOS CONTROVERTIDOS DA NORMA . Termo de Transação individual celebrado entre a União Federal e um contribuinte pessoa jurídica. . Questionamentos: Lei nº 13.988/2020 x caso concreto I. Para os créditos tributários com cobrança judicial em andamento, o juiz poderá analisar o mérito de questões não tratadas no acordo celebrado? Vejamos por exemplo o item 5, página 5 do acordo, o Requerente não reconhece por meio do acordo ser parte integrante de grupo econômico, sendo somente interessado na extinção da dívida. Vide art. 16, §1º da Lei 13.988/2020. II. Prevendo litígios futuros, a transação tributária interrompe ou suspende o prazo prescricional? Em que pese o item 6.1.9. prever cláusula de interrupção do prazo prescricional com a adesão do acordo tributário, há discussões doutrinárias que dizem ser possível somente a suspensão da prescrição, de acordo com o art. 3º, §2º da Lei; e de acordo com Leonardo Carneiro “A formalização de resolução administrativa destinada à transação por adesão não implica interrupção ou suspensão da prescrição. De igual modo, não implica em renúncia tácita à prescrição, conforme art. 35, §6º da Lei 13.140/2015.” III. O que é relevante e disseminada controvérsia jurídica? Art. 16, §3º da Lei. 4 COMITÊ DE RESOLUÇÃO DE DISPUTAS (CRD) – dispute board 9.1 QUESTÕES CONCEITUAIS E APLICABILIDADE 9.1.1 Introdução Diante de vários meios alternativas para a resolução de conflitos, que se destacam pela celeridade, e que garantem às partes maior liberdade de adequação e flexibilização na resolução de suas questões, os Comitês de Resolução de Disputas (CRD) surgem como medida extremamente útil para prevenir O Comitê de Resolução de Disputa (CRD), também conhecido como “Dispute Board (DB)”, se trata de um corpo técnico de profissionais especialistas, que é formado para gerenciar relações jurídicas que envolvam contratos de longa duração, como por exemplo os de grandes obras na construção civil, na busca de prevenção e resolução de situações que possam ensejar futuros conflitos. 9.1.2 Evolução histórica O Surgimento dos Comitês de Resolução de Disputas, se deu nos Estados Unidos, na década dos anos 60, no estado de Washington. Posteriormente na década de 90, o Banco Mundial passou a exigir que os contratos de construção objeto de financiamento, fossem redigidos pelas normas publicadas pela FIDIC – Federação Internacional dos Engenheiros Consultores e que contivessem a previsão de um comitê de resolução de disputas. A parti daí a utilização dos Comitês não parou de crescer, chegando até os dias atuais com a inclusão em legislações brasileiras, apontando pela sua utilização nos contratos de licitação, como se vê na nova lei de licitações, recentemente publicada. 9.1.3 Especificidades do Comitê de Resolução de Disputas Na estrutura dos Comitês de Resolução de Disputas, consiste na nomeação de profissionais experientes, isentos e independentes, que possuam a confiança das partes, para solucionar suas divergências. Na formação mais comum, deve-se ser composto por número ímpar, assim, costuma-se ter três membros sendo um advogado e dois engenheiros, para que assim, se tenha capacidade técnica e jurídica, auxiliando na análise de campo e jurídica. 9.1.3.1 Dos Integrantes do Comitê 9.1.3.2 Da Atuação do Comitê 9.1.3.2 Da Remuneração do Comitê 9.1.3.2 Dos Benefícios do Comitê 9.1.3.2 Da Extinção do Comitê 9.1.4 Prerrogativas do Comitê e suas formas Os Comitês de Resolução de Disputas geralmente são previstos no contrato, e visam formar painéis, comitês ou conselhos com a finalidade de acompanhar um empreendimento durante toda a sua execução. No momento da formulação do contrato ou da formação do comitê, a partes devem indicar qual será a sua força vinculante, podendo definir entre três principais prerrogativas: 1) Como COMITÊ REVISOR, para apenas apresentar recomendações; 2) Como COMITÊ DE ADJUDICAÇÃO, para tomar decisões vinculativas, ou 3) Como COMITÊ MISTO, para realizar ambas as funções a requerimento das partes diante de cada caso específico. 9.1.3.1 Do Comitê Revisor - CR 9.1.3.2 Do Comitê de Adjudicação - CA 9.1.3.2 Do Comitê Misto - CM 9.2 CONSIDERAÇÕES FINAIS Assim, concluímos que o objetivo dos Comitês de Resolução de Disputas é evitar, em tempo real, a partir de uma visão privilegiada e sempre atual do andamento do contrato, que conflitos prejudiquem o desempenho das partes ou drene os recursos necessários à execução de projetos de infraestrutura, por meio de membros qualificados de confiança das partes, fazendo com estes tenha participação ampla na execução da obra e na análise e formulação de contratos e documentos, relacionados a mesma, estipulando qual será a prerrogativa de atuação daquele comitê, seja consultivo, vinculante ou misto. BIBLIOGRAFIA DE REFERÊNCIA CUNHA, Leonardo Carneiro da. O Sistema Multiportas de Justiça, os Negócios Jurídicos Processuais e a Fazenda Pública. In: A Fazenda Pública em Juízo. 13 ed. Rio de Janeiro: Ed.Forense, 2016. ÁVILA, Henrique; WATANABE, Kazuo; NOLASCO, Rita Dias; CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Desjudicialização, justiça conciliativa e poder público. 1ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2021. MADUREIRA, Claudio Penedo. O Código de Processo Civil de 2015 e a conciliação nos processos envolvendo a fazenda pública. In: ZANETI JR., Hermes; CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Justiça Multiportas:mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos. (Coleção Grandes Temas do Novo CPC - vol. 9). 2a ed. revista, ampliada e atualizada. Salvador: JusPODIVM, 2018. CABRAL, Trícia Navarro Xavier; AVILA, Henrique. Gestão Judicial e Solução Adequada de Conflitos: Um Diálogo Necessário. In. Soluções Pacíficas de Conflitos: Para um Brasil Moderno. 1ed. São Paulo: GEN/Forense, 2019, v. 1, p. 169-186. CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Os desafios da aplicação do art. 334 do CPC na Fazenda Pública. In: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de; RODRIGUES, Roberto Aragão Ribeiro. (Org.). Mediação e arbitragem na administração Pública. 1ed. Santa Cruz do Sul: Essere Nel Mondo, 2020, v. 2, p. 144-155. CABRAL, Trícia Navarro Xavier. A Audiência do Art. 334 do CPC e os Reflexos no Litisconsórcio. In: TALAMINI; Eduardo; SICA, Heitor Vitor Mendonça; CINTRA, Lia Carolina Batista; EID, Elie Pierre. (Org.). Partes e Terceiros No Processo Civil. 1ed. Salvador: Juspodivm, 2020, v. 14, p. 317-330. BIBLIOGRAFIA EXTRA TRINDADE, Bernardo Ramos; SALIBA JR., Clémenceau Chiabi; NEVES, Flávia Bittar; SOARES, Pedro Silveira Campos. Conhecimento e aplicabilidade do Comitê de Resolução de Disputas – CRD em obras de médio e grande portes. In: TRINDADE, Bernardo Ramos (Org.); Vários Autores. Comitê de Resolução de Disputas – CRD nos contratos de construção e infraestrutura : (uma abordagem prática sobre a aplicação de Dispute Boards no Brasil). 1ed. São Paulo: Pini, 2016, p. 34-57. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF:Senado,1988. BRASIL. Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992. Diário Oficial da União, Brasília, DF, ano 130, n. 105, 03 de junho de 1992. Seção I, p.1. GARCIA, Emerson. Sujeição dos agentes políticos à Lei de Improbidade Administrativa. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/51363 Acesso em: 25/04/2021.