ECA_Aula 5_Outros direitos

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AULA 5
DIREITO À EDUCAÇÃO, À CULTURA, AO ESPORTE E AO LAZER; E DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E À PROTEÇÃO NO TRABALHO
Para entendermos a postura do legislador neste assunto, é necessário um pequeno comentário do que significa a educação nos nossos dias. Diante das grandes transformações sociais introduzidas pelo texto constitucional, no sentido de hoje, o Estado brasileiro tem como fundamentos, dentre outros, a sua soberania, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, CF). Objetivando a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, o legislador constitucional utilizou-se da EDUCAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL e, por conta disso, destinou um capítulo para regulamentá-lo (art. 205 a 214, CF). 
Como se pode observar, ele começa, no art. 205, enfatizando: a educação é um direito de todos e dever do Estado e da família. De início, fica claro que a educação não se constitui apenas numa obrigação do Estado, e sim numa obrigação conjunta do Estado e da família. O legislador fecha o dispositivo dizendo que A EDUCAÇÃO VISA AO PLENO DESENVOLVIMENTO DA PESSOA HUMANA, SEU PREPARO PARA O EXERCÍCIO DA CIDADANIA E SUA QUALIFICAÇÃO PARA O TRABALHO. Veja também os art. 53 a 59 do ECA. Diante dessa gama de objetivos estabelecidos pelo legislador constituinte, no sentido de não mais se restringir à educação do passado, o legislador estatutário se ateve a traçar regras com o intuito de implementar a nova tendência em vez de traçar novas regras acerca da educação, até porque estas estão contidas na LDB (Lei de Diretrizes Básicas - 9.394/96).
DA PREVENÇÃO, DOS PRODUTOS E DOS SERVIÇOS
O legislador estatuinte estabeleceu, nos art. 53 a 59, em que consiste a Educação, quais as responsabilidades do Estado, o poder-dever dos pais ou responsáveis, os direitos e deveres dos alunos e as obrigações dos dirigentes de estabelecimentos de ensino e professores.
Nos art. 60 a 69 do ECA, o legislador adotou a regulamentação do direito à profissionalização e à proteção no trabalho e alertou para as normas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. 
O legislador estabeleceu, a seguir, no Título III do ECA, a prevenção em que traça o dever jurídico de todos em prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente. Acompanhando as normas gerais, são elencadas a prevenção especial, dos produtos e dos serviços e a autorização para viajar.
O ECA traça primeiramente as normas gerais e depois a prevenção especial, os produtos e os serviços e, por fim, a autorização para viajar. 
DIREITO À EDUCAÇÃO
 Art. 53 – Como o legislador visa apenas compor esse direito para que ele produza os objetivos traçados pela CRFB, ele começa definindo os DIREITOS DOS ALUNOS e, dentre eles, está o da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; o de ser respeitado pelos educadores e o direito à escola próxima a sua residência.
A conjugação desses direitos, de forma literal, levou à interpretação apontada acima. Contudo, ela deve ser interpretada tendo por parâmetro as regras do art. 6º do ECA e como tal, a conclusão que se chega é de que O ALUNO TEM O DIREITO DE PERMANÊNCIA DESDE QUE NÃO DÊ CAUSA PARA A SUA EXCLUSÃO, ou seja, que respeite os professores, seus colegas, funcionários e ainda cumpra com as suas tarefas, caso contrário poderá ser transferido “compulsoriamente” para outra unidade escolar, após esgotados todos os recursos, inclusive quanto à atuação do Conselho Tutelar, já que ele continua com o direito à educação.
Quanto ao direito de ser respeitado pelo professor, o legislador apenas destacou esse direito para evitar abusos e não para subtrair do professor o direito de impor respeito aos alunos, até porque o direito recíproco faz parte da boa convivência humana. 
Observem que a LDB continua em vigor, bem como todas as penalidades nela previstas podem ser aplicadas, como advertência, suspensão e expulsão. 
 Art. 54 – Cuidou das OBRIGAÇÕES DO ESTADO dentro desse novo contexto, dentre as mais importantes, podemos destacar:
1) Assegurar a oferta do ensino fundamental gratuito;
2) Atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência;
3) Atendimento em creche e pré-escola. Para garantir o acesso à escola deu-lhe a natureza de direito subjetivo público e, apesar dessa preocupação explícita do legislador, constata-se um descaso nesse setor, o que é uma lástima para o desenvolvimento de crianças e adolescentes (pessoas em peculiar condições de desenvolvimento), do Estado, da família.
 Art. 56 – Trouxe uma obrigação destinada aos dirigentes de ensino fundamental, no sentido de serem obrigados a comunicar ao Conselho Tutelar casos que envolvam maus tratos (comunicação compulsória, veja artigo 245 do ECA), faltas injustificadas e repetência reiterada. Apesar de a lei não ter restringido essa obrigação aos dirigentes de ensino público, poucos são os dirigentes de ensino particular que a cumprem. Nos demais artigos, o legislador estatutário ainda procurou dar realce a algumas regras contidas na LDB, referentes ao calendário e à grade curricular. 
DIREITO AO TRABALHO E À PREVENÇÃO
DO TRABALHO (art. 60 - 69) 
O legislador adotou a mesma linha do direito anterior, ou seja, procurou regulamentar o direito do trabalho, de forma a garantir o seu efetivo exercício, em concomitância com os demais direitos, sem pretender alterar qualquer regra já existente. Assim, qualquer problema em relação ao contrato de trabalho do menor, a lei que irá regulamentá-lo será a CLT e não o ECA.
Antes de entrarmos no estudo dessa matéria, deve ser ressaltado que o ECA não foi adequado à Emenda Constitucional nº 20 de 1998, que fixou a idade de trabalho do menor para 16 anos, exceto na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Assim, devemos ajustar a nossa leitura, ONDE O ECA SE REPORTA AOS 14 ANOS, DEVEMOS LER 16 ANOS.
O legislador estatutário, dentro dessa proposta, visando prevenir abusos em relação ao trabalho do menor, não só definiu o significado de aprendizagem (art. 62), como procurou ressaltar os princípios básicos para a formação técnico-profissional (art. 63); assegurou os direitos trabalhistas até mesmo na condição de aprendiz (art. 65); elencou cinco situações nas quais é vedado o trabalho ao menor (art. 67); garantiu a remuneração ao adolescente (art. 64 e 68).
DA PREVENÇÃO (arts. 70 a 80) 
Antes de iniciarmos o estudo da prevenção, devemos tecer um breve comentário acerca da técnica utilizada pelo legislador, a fim de possibilitar melhor compreensão. Se vocês observarem, até aqui o legislador regulamentou direito por direito. A partir desse momento, ele muda essa técnica e sob o título da prevenção passa a regulamentar os demais direitos em bloco e não mais individualmente. Por que mudou a sua técnica? Alguns doutrinadores começaram a classificá-los como direitos secundários ou subsidiários. 
Não obstante o pensamento desses doutrinadores, não podemos partir da idéia de que o legislador não primou por um rigor sistêmico ou que tenha sido inábil ao tratar dessa matéria. O certo é que a Lei 8.069/90 objetiva criar nova mentalidade em torno dos direitos das crianças e adolescentes, visando proporcionar um crescimento sadio e harmonioso a uma pessoa em peculiar condição de desenvolvimento. Nessa linha de raciocínio, estabelecendo um paralelo com a técnica empregada na lei, conclui-se que o legislador ao preceituar no art. 72 que as obrigações previstas nessa lei não excluem da prevenção especial e outras decorrentes dos princípios por ela adotados, previu, de forma implícita, a utilização de programas e medidas como meio de evitar a marginalização e a discriminação dos destinatários do ECA.
Ao estabelecer, no art. 71, que a prevenção se faz por meio da informação, cultura, esporte, lazer, diversões, espetáculos e serviços (com ressalva de que respeitem a sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento) teve duplo objetivo: 
1. Alertar a sociedade de que TODOS OS DIREITOS FUNDAMENTAIS SÃO EQUIVALENTES; 
2. Criar uma nova mentalidade pelo estabelecimento da RESPONSABILIDADEDA FAMÍLIA, DA SOCIEDADE E DO ESTADO NA GARANTIA DESSES DIREITOS como PRIORIDADE ABSOLUTA.
Como desdobramento dessa nova visão, o legislador estatutário colocou a sociedade na função de GARANTIDORA, ou seja, cabe a nós a sua fiscalização (art. 70). Em face ao número de críticas existentes em torno da sistemática adotada pelo legislador, esse permaneceu fiel à sua técnica inicial quando estabeleceu como limite a pessoa da criança ou do adolescente como sujeitos de direitos. A maior novidade trazida pelo Estatuto é a regulamentação sobre os programas, produtos, diversões e espetáculos públicos.
Anteriormente, esse poder de proibição era conferido com exclusividade a determinadas autoridades, sob pena de infringirem o disposto no art 252 do ECA. Hoje, a função de regulamentá-los é do Poder Público (art.74 do ECA e art. 220, § 3º, I e art 21, VI, ambos da CRFB), cabendo aos pais o poder de escolha dos programas televisivos que entendam ser adequados. Tanto isso é fato, que o legislador determinou que se fixasse informação destacada sobre a natureza do espetáculo e a faixa etária no certificado de classificação (art. 74), sob pena de infringirem o disposto no art. 252 do ECA. 
A própria Constituição instituiu regras e princípios, nos art. 220 e 221, que restringem os abusos dessa natureza.O legislador estatutário praticamente repetiu o texto constitucional no art. 74, ao prescrever que o Poder Público através de órgão competente regulamentará as diversões e espetáculos públicos. Essa regulamentação, hoje, é feita pela Lei 10.359/01, mas o artigo 8º que trata da vigência da referida lei foi modificado pelo artigo 4º da Lei 10.672/03 cuja vigência passou a operar a partir do ano de 2004.
No estatuto, figura a preocupação com a formação das crianças e adolescentes de forma cogente, mas o art. 75 garante o acesso de qualquer criança ou adolescente às diversões e espetáculos públicos considerados adequados. Essa regra, hoje, é disciplinada também pela Portaria 1.597/04 do Ministério da Justiça com minuta de Portaria 1.344, de 7 de julho de 2005, a qual atualmente regula a matéria quanto à permissão de acesso de menores, desde que acompanhados de seus pais ou responsáveis, aos referidos locais. 
O art. 76, do Estatuto, na esteira da CRFB, preceitua que as emissoras de rádio e TV somente exibirão ao público infanto-juvenil programas com finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas. Contudo, apesar de toda a preocupação, assistimos a vários desrespeitos às normas regulamentares. Para coibir esses abusos, o Estatuto dispõe de uma série de INSTRUMENTOS JURÍDICOS (art. 194 a 197 do ECA) como a Ação Civil Pública, Mandado de Segurança e imposição de penalidade pecuniária (art. 252, 253, 254 e 255 do ECA).
Quanto à venda ou locação de fitas de programação em vídeo, o legislador preocupado com o risco de sua utilização indevida, determinou no art. 77 que esses produtos deverão exibir em seus invólucros informações sobre a natureza da obra e a faixa etária a que se destina, art. 256 do ECA. Por conta dessa determinação, muitas locadoras de fitas e vídeos se adequaram criando um espaço privativo para as obras consideradas eróticas ou obscenas.
No que diz respeito às revistas e outras publicações, a lei no art. 78 criou restrições à sua comercialização quando consideradas impróprias ou inadequadas ao público infanto-juvenil. Essa impropriedade pode se apresentar tanto na forma escrita quanto através de imagens, desde que transmitam um conteúdo fantasioso, falso, mentiroso, contrário à lei e aos bons costumes (V. art. 257 do ECA).
A preocupação do legislador é tamanha que no parágrafo único desse artigo determina que a revista será vendida em embalagem opaca, quando na capa da obra houver mensagem obscena ou pornográfica, ou seja, material com conteúdo capaz de despertar sensações impróprias à fase de vida que os menores estão atravessando. O cuidado do legislador se mostra ainda maior em relação às crianças, tanto que em seu art. 79 proíbe a inserção de fotografias, legendas, crônicas, anúncios de bebidas alcoólicas, cigarros, armas e munições nas publicações destinadas ao público infanto-juvenil, ressaltando que essas obras não poderão se afastar dos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
Por fim, o legislador no art. 80 proíbe a entrada e permanência de criança ou adolescente em locais onde haja exploração comercial como bilhares, sinuca ou congênere etc. (V. art. 247 do Código Penal). É importante lembrar que o Estatuto não faz qualquer proibição quanto aos fliperamas, jogos eletrônicos e similares em face do caráter lúdico, ausente a idéia de jogo de azar. Como lembra Wilson Donizeti Liberati no livro Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, p 64: “(...) embora não contemplados especificamente pelo Estatuto, os jogos eletrônicos e o local onde são explorados serão disciplinados pela autoridade judiciária (...)”.
DOS PRODUTOS E SERVIÇOS (art. 81 e 82) 
No estatuto, ao tratar a matéria, o legislador reafirmou seu propósito de constituir um instrumento de transformação, tanto que proibiu produtos e serviços anteriormente permitidos. Por essa razão, tornou-se alvo de muitas críticas. 
Da análise do art. 81 conclui-se que o legislador adotou um sistema decrescente, cuidando primeiramente daqueles produtos ou serviços que causam maiores riscos.
Assim, no inciso I, é proibida a venda de armas, munições e explosivos – a razão da proibição não se fundamenta apenas no fato de que hoje estas condutas se constituem em tipo penal, previsto na Lei 10.826/03, mas sim em decorrência do risco que causam. 
No inciso II, é proibida a venda de bebida alcoólica às crianças ou adolescentes. Como o legislador somente proibiu a venda, há quem defenda a tese de que o legislador objetivou complementar o art. 63 da lei das Contravenções Penais, que somente pune o ato de servir e não de vender. 
No inciso III, é proibida a venda de componentes que possam causar dependência física ou psíquica, passando a ser de caráter complementar à nova lei que cria o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas, haja vista que contém na Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006, norma penal em branco, a qual depende de portaria do Ministério da Saúde, órgão que estabelece a lista de substâncias que são consideradas drogas.
Vale lembrar que substâncias tóxicas somente serão consideradas droga pela Lei 11.343 se constar da portaria do Ministério da Saúde, a qual não abrange todos os produtos nocivos às pessoas, deixando de fora a cola de sapateiro, o tinner, o xarope etc. Por essa razão, o ECA, no art 81, III, é de suma importância, pois lista SUBSTÂNCIAS TÓXICAS NÃO- ENTORPECENTES, que estão sujeitas à tipificação quando ocorrer inobservância dessa norma, o que importa na prática do crime previsto no art. 243 do Estatuto.
O inciso IV proíbe a venda de fogos de artifício, com exceção daqueles que não são capazes de causar risco de dano físico. O descumprimento dessa norma importa no crime previsto no artigo 244 do ECA. Nos incisos V e VI é proibida a venda de revistas em desacordo com o artigo 78 e de bilhetes lotéricos.
Finalmente, o estatuto objetivando coibir a prostituição infantil e impedir que filhos menores se evadissem de suas residências proibiu a hospedagem de menor desacompanhado ou sem autorização de seus pais ou responsáveis em hotel, motel, pensão ou congênere.
Por fim o legislador cuidou da autorização para viajar – porque a questão da viagem está vinculada ao direito de ir e vir do menor, concebido pelo ECA como direito à liberdade (art. 16, I). O legislador no art 83 não se afasta da idéia de que esse direito tem como limite o próprio menor. Assim, reportou-se apenas às crianças, face à sua condição de vulnerabilidade, excluindo os adolescentes na medida em que estes possuem condições de autodefesa.
Numa interpretação sistemática entre os arts. 82 e 83 percebe-se uma incompatibilidade entre os dispositivos, na medida em que não se complementam de forma lógica. No art. 83, é permitido ao adolescente viajarsozinho, mas por outro lado o art. 82 não o autoriza a se hospedar. De acordo com o art. 83, caput, a criança só poderá viajar acompanhada de seus pais, caso contrário necessita de autorização judicial. Todavia, essa regra foi flexibilizada pelo próprio legislador, ao prever nos parágrafos desse mesmo artigo, situações em que a criança poderá viajar desacompanhada de seus pais e sem autorização judicial, a saber:
1º) diz respeito à situação na qual a criança poderá viajar sozinha, quando se tratar de comarca contígua à sua residência ou incluída na mesma região metropolitana. O entendimento prevalente é de que em ambas as situações se dão na mesma unidade da federação;
2º) quando a criança viajar acompanhada de ascendente, ou colateral maior até o 3º grau (inclui os irmãos e os tios), desde que comprovado esse parentesco através de documento;
3º) acompanhada de pessoas maiores de idade, devidamente autorizada pelo pai, mãe ou responsável. 
O legislador ainda na esteira de facilitar a vida da criança, no parágrafo 2º permitiu ao poder público autorizar a viagem, com validade de até dois anos, desde que requerida pelos pais ou responsáveis.
Com relação à viagem para o exterior, regulamentou no art. 84 que a criança e o adolescente somente poderão viajar para fora do país mediante autorização judicial, exceto em duas situações:
1) quando estiverem acompanhadas dos pais ou na companhia de um deles, autorizado expressamente pelo outro, através de documento com firma reconhecida. (Quanto ao conceito de responsável, fazendo-se uma interpretação sistemática da própria lei, a conclusão que se chega é de que responsável se cinge ao guardião e ao tutor, art. 170 c/c art. 32 do ECA);
2) com prévia autorização judicial é permitida a saída de crianças ou adolescentes do território nacional na companhia de estrangeiro residente ou domiciliado no exterior (art. 85 do ECA).