DIREITO EMPRESARIA2

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DIREITO EMPRESARIAL – SEMANA 1
	Espera-se que ao final desta aula você seja capaz de:
· Identificar os sujeitos da atividade empresarial;
· Conceituar os sujeitos da atividade empresarial;
· Reconhecer as características dos sujeitos da atividade empresarial.
Conhecendo os sujeitos da atividade empresarial
Iniciaremos nossa aula da semana com a afirmação de que, na contemporaneidade, é inegável a importância das empresas na sociedade. Diversas tecnologias, antes inexistentes, foram desenvolvidas pela criatividade de pessoas que trabalhavam para essas empresas e , além disso, muitos dos inventos apenas puderam ser objeto de produção em larga escala devido a essa forma específica de atividade econômica. Na verdade, mesmo áreas que em outros momentos eram incumbidas exclusivamente ao Estado, atualmente estão sendo exercidas empresarialmente (SANTOS et al., 2018).
Diante desse cenário, houve a necessidade de criação e aperfeiçoamento ao longo do tempo de um conjunto de regras que tratassem sobre as atividades empresariais. Daí temos o direito empresarial.
O direito empresarial, sucintamente, pode ser definido como o conjunto específico de normas (regras e princípios) que disciplinam a atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços (empresa) e aqueles que a exercem profissionalmente (empresários) (RAMOS, 2020).
Ao pensarmos em atividade empresarial, automaticamente, somos levados à figura do empresário e da empresa. E um é a consequência do outro; logo, os sujeitos da atividade empresarial são o empresário e a empresa. Nesta aula vamos tratar desses sujeitos. Pronto?
A empresa
Como dito na introdução desta aula, o empresário e a empresa são sujeitos da atividade empresarial e coexistem. Assim, o conceito de atividade empresarial está diretamente relacionado ao conceito de empresário.
Ao ponderar que empresa é um negócio econômico que se apresenta de diversas maneiras, Asquini (1996), apud Teixeira (2019), ensina que a empresa pode ser entendida em quatro perfis (por isso a expressão “teoria poliédrica”) que serão discorridos sucintamente:
1) objetivo – a empresa significa patrimônio, ou melhor, estabelecimento, enquanto conjunto de bens destinados ao exercício da empresa (nesse sentido: art. 1.142 do Código Civil);
2) subjetivo – a empresa é entendida como sujeito de direitos, no caso o empresário, individual (pessoa natural) ou sociedade empresária (pessoa jurídica), que possui personalidade jurídica, com a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações (nesse sentido: arts. 966 e 981 do Código Civil; modernamente, poderia ser incluída a Eireli neste perfil);
3) corporativo – a empresa significa uma instituição, como um conjunto de pessoas (empresário, empregados e colaboradores) em razão de um objetivo comum: um resultado produtivo útil;
4) funcional (ou dinâmico) – a empresa significa atividade empresarial, sendo uma organização produtiva a partir da coordenação pelo empresário dos fatores de produção (capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia) para alcançar sua finalidade (que é o lucro).
Pimenta (2015) explica a teoria poliédrica de Asquini com exemplos: “A empresa faliu. A empresa apresenta grande produtividade. A empresa pegou fogo. A empresa foi aberta em julho”. Embora a palavra seja a mesma nas quatro frases, os significados são bem diferentes. Na primeira, temos empresa no sentido subjetivo. Uma empresa não pode falir: quem vai à falência, na verdade, é o empresário. Na segunda, temos o sentido funcional: trata-se de uma atividade em que se articulam os fatores de produção. Na terceira, vemos o sentido objetivo, de empresa como estabelecimento empresarial. É o lado físico da coisa. Finalmente, na última frase, estamos diante do sentido corporativo, no qual, na realidade, empresa significa sociedade.
Diante do exposto, pode-se dizer que, a princípio, a palavra empresa significa atividade que, por sua vez, é exercida pelo empresário. Logo, a atividade é uma organização profissional para produção ou circulação de bens ou de serviços com a finalidade de lucro. Assim, a empresa é justamente a atividade econômica organizada, exercida profissionalmente. Essa atividade é o conjunto de atos coordenados pelo empresário. E, modernamente, a expressão empresa, como atividade econômica, contempla a soma de todos os perfis apontados por Alberto Asquini (TEIXEIRA, 2019).
Empresa e atividade empresarial
O Código Civil brasileiro, promulgado em 2002, que normatiza o Direito Empresarial na parte especial, no livro II - Do Direito de Empresa (art. 966 a 1.195), adota a teoria da empresa. Essa teoria subjetiva submete o Direito Empresarial àquele que titulariza uma empresa, seja pessoa natural (empresário), seja pessoa jurídica (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – Eireli – ou sociedade empresária).
Essa definição cria distinções diversas, em níveis que se relacionam entre si. Veja só:
· A pessoa é o empresário, Eireli ou sociedade empresária (sendo que tais pessoas são distintas das pessoas de seus sócios ou administradores);
· Essa pessoa (empresário, Eireli ou sociedade empresária) é titular de uma empresa, ou seja, de um complexo organizado para produção econômica. Para a realização da empresa, faz-se necessária uma base material, que outrora foi chamada de fundo de comércio e agora é chamada de estabelecimento (artigo 1.142 do Código Civil) (MAMEDE, 2020).
Portanto, Mamede (2020) afirma que é preciso compreender a empresa como um ente autônomo, que não se confunde com sua base patrimonial, que é o estabelecimento (complexo organizado de bens, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, nos termos do artigo 1.142 do Código Civil), nem se confunde com o seu titular, que será o empresário ou a sociedade empresária (da mesma forma que esta não se confunde com as pessoas de seus sócios, nem de seu administrador ou administradores).
O empresário
Segundo Coelho (2012), empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou circulação de bens ou serviços de forma profissional. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, com a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes. No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário; no segundo, sociedade empresária.
Quando se está diante de uma sociedade empresária, é importante atentar para o fato de que os seus sócios não são empresários, eles são sócios; e o empresário, nesse caso, é a própria sociedade, ente ao qual o ordenamento jurídico confere personalidade e, consequentemente, capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações. Assim, pode-se dizer que a expressão empresário designa um gênero, do qual são espécies o empresário individual (pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa jurídica) (RAMOS, 2020).
Vejamos alguns exemplos de empresários: Robinson Shiba, do China in box; Luiza Helena Trajano, do Magazine Luiza; Camila Farani, investidora do Shark Tank Brasil. Certo?
Não, errado. E é aqui que mora o perigo para quem está estudando os institutos do Direito Empresarial. Juridicamente, nenhum deles pode ser considerado empresário. Sabe por quê? Coloquialmente, chama-se empresário todo aquele que empreende, ainda que o faça por meio de sociedade ou sociedades das quais é sócio ou acionista; mesmo o representante de profissionais de certos setores (artistas e atletas profissionais) é chamado de empresário. Mas a representação de um atleta ou artista na intermediação de um contrato não o configura como empresário. O sócio de uma empresa ou acionista não é empresário. Ele não titulariza uma empresa; ele titulariza quotas ou ações de uma sociedade empresária, razão pela qual poderia ser chamado de capitalista. E se esse sócio ocupar a função de administração da empresa será administrador e não empresário (MAMEDE, 2020).
O Código Civil define empresário no seu art. 966. Vamos ler na íntegra o referido artigo?
Art. 966. Considera-se empresárioquem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa (BRASIL, 2002).
Fabretti et al. (2015) dizem que empresário é a pessoa que assume o risco do negócio, investindo capital em mercadorias, máquinas, etc., que contrata trabalhadores e administra esses fatores econômicos visando obter lucro. É indiferente o grau de formação escolar de seu titular. Dessa forma, podemos compreender que empresário é quem exerce a atividade econômica de forma profissional, organizada; e o objetivo dessa atividade econômica é o lucro.
Suponhamos que resolvemos trocar de carro no fim do mês. Contudo, para comprar o carro novo, precisamos vender o antigo. Então fazemos um anúncio de venda, publicamos nas redes sociais, nos aplicativos de venda de produtos usados e fixamos um cartaz com o anúncio de venda no vidro traseiro do carro. Somos empresários? Não. E por que não somos empresários? Porque não exercemos essa atividade profissionalmente; não temos intuito lucrativo com essa atividade; não possuímos fatores de produção (mão de obra, insumos, tecnologia, etc.) para articular e organizar e não estamos sob o regime jurídico empresarial, ou seja, não estamos sob as regras do direito empresarial.
Então, é possível afirmar que não é qualquer pessoa que vende qualquer coisa de qualquer forma que é empresário. Logo, não é toda atividade que pode ser considerada empresarial. As que não podem são as chamadas atividades civis, e a elas não se aplicam as regras de direito empresarial. Será́ atividade civil, por exemplo, aquela atividade que for exercida por quem não se enquadra no conceito de empresário discutido acima (PIMENTA, 2015).
Os excluídos do conceito jurídico de empresário
Mas e o parágrafo único do art. 966 do Código Civil? Ele também faz parte do conceito de empresário? Sim, faz parte sim. Vamos ler novamente o parágrafo único do art. 966 do Código Civil e tentar interpretá-lo: "Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa" (BRASIL, 2002).
O parágrafo único do referido artigo exclui do conceito de empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística. É o caso dos médicos, dentistas, escritores, escultores que, mesmo exercendo suas profissões de natureza intelectual, científica, literária ou artística com profissionalismo e de forma organizada, com o auxílio de colaboradores, não serão considerados empresários e não estão sujeitos ao regime jurídico do direito empresarial (COMETTI, 2013).
Ramos (2020) corrobora esse pensamento ao afirmar que, segundo os fundamentos da teoria da empresa, os profissionais intelectuais, não raro, exercem suas atividades sem a necessidade de organizar um estabelecimento empresarial, ou seja, sem a necessidade de contratar funcionários, de criar uma marca, de fixar ponto de negócio, etc. O músico que toca em festas de casamentos, o professor que ministra aulas de línguas estrangeiras em domicílio são exemplos desses profissionais.
Esse parágrafo único conta, na sua parte final, com a expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa". Essa expressão gerou e ainda gera muitas controvérsias e discussões na doutrina. Então, pergunto a você, caro ou cara estudante, qual o alcance da expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa"? Qual seu sentido? O que o legislador quis dizer com isso?
Ora, é preciso lembrar que empresa é uma atividade econômica organizada, isto é, atividade em que há articulação dos fatores de produção (insumos, mão de obra, capital, tecnologia, etc.) e, no exercício de profissão intelectual, essa organização dos fatores de produção assume importância secundária, às vezes irrelevante. No exercício da atividade intelectual, o essencial é a atividade pessoal do agente econômico, o que não acontece com o empresário (RAMOS, 2020).
Já Magalhães (2020) afirma que se fala em elemento de empresa toda vez que uma atividade intelectual vier a ser conjugada com outra atividade, intelectual ou não, e, de tal conjugação, resultar a criação de uma atividade nova. A atividade nova será considerada empresária e o seu titular, o empresário, que se utilizou de uma atividade intelectual como elemento de empresa. Por tal motivo, enquanto o médico, a banda de música e o escritor não podem ser considerados empresários, haja vista o exercício de atividade intelectual, o hospital, a produtora de eventos e a editora devem ser considerados empresários, por utilizarem atividades intelectuais como elemento de empresa. Vale dizer, por colocarem atividades intelectuais na atividade-meio, como área de suporte, para a criação de uma nova atividade, é que devem – o hospital, a produtora de eventos e a editora – ser considerados empresários.
Santos et al. (2018) explicam que o intelectual não é empresário, mas se transforma em um quando desenvolve uma atividade empresarial, que vai além da atividade intelectual. Dessa forma, o profissional não é empresário quando realiza um serviço intelectual diretamente em favor de quem com ele contrata. Mas quando o profissional intelectual oferece os serviços intelectuais de outras pessoas (que trabalham para ele), ele será considerado empresário.
Ramos (2020) informa, ainda, que, a partir do momento em que o profissional intelectual dá uma forma empresarial ao exercício de suas atividades, impessoalizando sua atuação e passando a ostentar mais a característica de organizador da atividade desenvolvida, será considerado empresário e passará a ser regido pelas normas do direito empresarial.
Olhe só: nós, como professores, exercemos atividade intelectual e não há nada de atividade empresária nisso, certo? Mas vamos supor que, com o tempo, resolvemos investir um dinheiro que economizamos por anos num cursinho preparatório. No início, ministrávamos aulas no cursinho todos os dias, mas com a demanda crescendo muito precisamos contratar mais colaboradores, como faxineira, secretárias, advogados, contadores, professores, atendentes, vendedores, etc. Atualmente, não damos mais aula no cursinho, apenas coordenamos o empreendimento.
Outro bom exemplo é a situação de um médico. Quando recém-formado, num primeiro momento, trabalhando sozinho, abre uma clínica e, com o passar do tempo, contrata uma secretária, depois uma enfermeira (para auxiliar nos curativos), e mesmo assim será considerado um profissional intelectual, pois é em razão dele que os pacientes vão ao consultório. Nesse caso, o médico ainda não é um desenvolvedor de atividade empresarial. No entanto, se ao longo dos anos esse consultório passar a ser uma clínica e, futuramente, se transformar num hospital, os pacientes que ali vão muitas vezes sequer terão conhecimento daquele profissional, pois irão apenas pelo prestígio do hospital (empresa). Nesse caso, a atividade médica será considerada atividade empresarial. Então, nesse exemplo, o papel do médico (fundador) passa a ser o de administrador, considerando os vários tipos de serviços que ali existem (laboratórios, serviço de remoção, lanchonetes, lojas, etc.), além dos vários departamentos (contabilidade, jurídico, almoxarifado, expedição, administração, etc.). Ele passou a ser um organizador dos fatores de produção (capital, trabalho, natureza e tecnologia), ou seja, a profissão intelectual deu lugar à atividade empresarial. (SANTOS et al., 2018).
Vejamos mais alguns exemplos:
1. O médico que agrega à prática da medicina uma clínica de “SPA”, em que ao paciente se oferece repouso e alimentação.
2. O veterinário que, além do seu ofício em um pet shop, vende ração para os animais,medicamentos, bem como hospeda os animais na viagem de seus donos.
3. O músico de festas que se torna dono do centro de promoção de eventos.
4. O professor de Direito da sua faculdade que se torna dono de curso preparatório e que continua ministrando aulas na sua faculdade e no curso preparatório de que ele é dono.
5. O escritor de romances que se torna dono de uma livraria, ou ainda um cartunista que se torna dono de um auditora de livros.
O que todos esses exemplos possuem em comum?
Todas as atividades são intelectuais, artísticas, científicas ou literárias. Mas o exercício dessas profissões deixará de ser o fator principal do empreendimento, passando a ser um mero elemento de uma atividade econômica organizada a partir da articulação de diversos outros fatores de produção: contratação de funcionários, criação e registro de uma marca; fixação de um ponto de negócio. Por mais que o médico, o médico veterinário, o músico, o professor, o escritor e o cartunista dos exemplos acima continuem a exercer suas respectivas profissões intelectuais, terão que assumir também a posição de organizadores do empreendimento. E é isso que caracteriza o empresário (RAMOS, 2020).
Para Santos et al. (2018), a pessoalidade exerce papel decisivo entre os profissionais intelectuais, também chamados de profissionais liberais. Entretanto, na atividade empresarial, ao contrário, essa característica é absorvida pela empresa, constituindo-se apenas como um de seus elementos.
Direito Empresarial ou Direito Comercial?
A variabilidade do objeto do direito empresarial ao longo da história torna difícil encontrar uma uniformidade na sua denominação: direito mercantil direito comercial e direito empresarial são, talvez, as nomenclaturas mais usadas.
No Brasil, alguns acreditam que as expressões direito mercantis, direito comerciais e direito empresariais assumiriam significados diversos. Vejamos, a história da evolução do direito comercial é dividida em três fases: o direito mercantil designaria a matéria em sua primeira fase, ligada à disciplina da atividade dos mercadores medievais; direito comercial estaria relacionado ao segundo período, em que os atos de comércio definem os limites da disciplina. A nossa primeira regulamentação sobre esse tema é o Código Comercial de 1850. E, por fim, a terceira fase, na qual há a teoria da empresa que abrange a atividade empresarial de um modo geral (RAMOS, 2020).
Com o Código Civil de 2002, no Brasil, adota-se oficialmente a teoria da empresa e ocorre a unificação, ao menos formal, do direito civil com o direito empresarial. Esta unificação formal não é absoluta, já que parte do Código Comercial de 1850 ainda continua em vigor (somente a parte referente ao comércio marítimo - arts. 457 a 796)
e o direito empresarial continua a ser disciplinado por várias leis especiais, tais como: a Lei nº 6.404/76 (sociedades anônimas), o Dec. 57.663/66 (letra de câmbio e nota promissória), a Lei nº 7.357/85 (cheque), a Lei nº 8.934/94 (registro de empresas), etc. (VIDO, 2020).
Com efeito, já faz algum tempo que a noção de empresa, entendida como “atividade econômica organizada” para produção ou circulação de bens ou serviços, é muito mais adequada e, consequentemente, ajuda a definir o ramo do direito que terá como objeto essa atividade e – por que não? – dar-lhe nova denominação: direito empresarial, já que a empresa é o centro do debate (RAMOS, 2020).
Nesta semana estudamos os sujeitos da atividade empresarial, a saber: a empresa e o empresário.
Baseado no art. 966 do Código Civil, entende-se por:
· Empresa: a organização profissional para produção ou circulação de bens ou de serviços com a finalidade de lucro. Assim, a empresa é justamente a atividade econômica organizada, exercida profissionalmente.
· Empresário: aquele que organiza, profissionalmente, a atividade econômica de produção e/ou circulação de bens e serviços, com a intenção de obter lucro. Essa pessoa pode ser tanto a física, que emprega seu dinheiro e organiza a empresa individualmente, como a jurídica, nascida da união de esforços de seus integrantes (sócios). No primeiro caso, o exercente da atividade econômica se chama empresário; no segundo, sociedade empresária.
Exclui-se do conceito de empresário quem exerce atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo quando essas atividades compreenderem elemento de empresa.