Coletânea - Dir. Administrativo

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PROCEDIMENTO E PROCESSO ADMINISTRATIVO
Princípios:
Devido processo legal. 
Juiz natural ou administrador competente.
Amplo contraditório.
O termo processo indica uma atividade voltada a determinado objetivo. Tanto quanto processo judicial, que visa uma decisão final e imutável, o processo administrativo tem igualmente objetivo certo, no caso da prática de ato administrativo final.
A noção de procedimento, porém, é diversa. Segundo Calmon de Passos, “procedimento é o processo em sua dinâmica, é o modo pelo qual os diversos atos se relacionam na série constitutiva de um processo”.
O processo implica objetivo, fim a ser alcançado. Já o procedimento importa em meio, instrumento.
O processo administrativa é dialético, já que de um lado encontra-se a Administração e de outro o particular. Deve observar os princípios do contraditório e ampla defesa, como consectários lógicos do devido processo legal.
Cada um dos processos usados pelo Estado para desempenhar suas diversas funções obedece a regras e princípios próprios, definidos na CF. 
Competência Legislativa:
Cada ente Estatal, no exercício de sua autonomia, consagra no art. 18 da CF, vai elaborar suas normas relativas ao processo administrativo. A principal fonte normativa aplicável ao processo administrativo é a CF, que disciplina, entre outros princípios, o contraditório e a ampla defesa, o devido processo legal e as garantias que podem ser usadas pelos interessados.
O sistema da jurisdição única também permite ao Poder Judiciário, quando provocado, controlar as ilegalidades e os excessos praticados nos processos administrativos.
Outra fonte importante é a Lei que vai estabelecer, no âmbito de cada ente estatal, as normas aplicáveis aos diversos tipos de processo administrativo.
A administração pública pode expedir atos administrativos de conteúdo normativo. Esta categoria de atos, que inclui os regulamentos, os regimes e as resoluções, em razão da característica de generalidade e abstração, pode dispor sobre questões relativas aos processos administrativos de competência do ente estatal que os criou.
A Lei 9784/99 regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 
Princípios Informadores do Processo Administrativo: 
Informalismo – Tal processo é extremamente simplificado, sendo eliminadas as solenidades e formalidades desnecessárias. O limite de tal informalismo é os direitos e prerrogativas dos administrados.
Verdade material – Pode ser utilizada qualquer prova que se mostre necessária a instrução, desde que não contrariem a Lei. Não existe as limitações decorrentes do princípio da verdade formal. É possível a inclusão de provas produzidas em outros processos ou provas posteriores à fase instrutória propriamente dita.
Ampla defesa – Art. 5o , LV. Embutidos neste princípio estão o direito de apresentação de defesa, o direito de livre produção de provas necessárias e de provocação do reexame da matéria, mediante recurso administrativo. O exercício do direito se refere às provas pertinentes e razoáveis e que se mostrem indispensáveis para a apuração da prática ou não da infração disciplinar que é imputada ao acusado. O princípio da ampla defesa exige também o respeito ao contraditório que se traduz na informação e possibilidade de reação, e seus consectários lógicos, tal como, a apresentação e apreciação das provas.
Motivação das decisões – art. 93, IX da CF- As decisões devem ser motivadas, sob pena de nulidade. As razões de fato e de direito que justificaram sua prática devem ser expostas.
Oficialidade – O impulso ao processo administrativo não depende somente do administrado.
Publicidade – Art. 37 CF. Exige-se, por tal princípio, a divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na CF. Com a publicidade a administração permite ao interessado direito e aos administrados em geral, o conhecimento do conteúdo da atividade administrativa, fiscalizando e controlando os agentes públicos, principalmente o conteúdo de suas decisões.
Pluralidade de Instâncias – Tem maior aplicação no processo administrativo disciplinar. Através dele deve-se assegurar ao administrado o direito de postular, junto à própria administração, uma nova manifestação sobre a matéria já decidida.
O princípio do devido processo legal é um princípio geral de direito público, sendo certo que há uma submissão as estritas exigências formais de obediência a rigorosos sequenciamento dos atos que devam ser praticados pelo Estado, e que são constitucionalmente inafastáveis sempre que possam atingir a liberdade ou os bens de uma pessoa (art. 5o , LIV).
No Direito Público, nenhuma decisão pode prescindir da observância de normas procedimentais mínimas, que garantam, entre outros valores, o conhecimento em geral; a intervenção, na forma admitida; e a sindicabilidade, na acepção mais ampla.
Tal princípio, se expandiu conceptualmente para incluir a preservação substantiva das liberdades e direitos fundamentais, nela entendida a substância justa dos direitos, no sentido de que esse conceito, de devido processo da lei, não agasalharia atos públicos irrealistas ou irrazoáveis.
O princípio, admitido em seu duplo aspecto, material e formal, tem outros consectários lógicos, tal como a motivação dos atos administrativos, o contraditório e a ampla defesa, assim como o princípio substancial da razoabilidade. 
Juiz Natural ou Administrador Competente:
A fonte da competência administrativa é a lei. Pode a norma autorizar que um agente transfira a outro funções que originariamente lhe são atribuídas (delegação). A lei pode, por outro lado, impedir que algumas funções sejam objeto de delegação.
A lei 9784/99 que regula o processo administrativo federal, veda a delegação quando se tratar de atos de caráter normativo, de decisão de recurso administrativo ou quando as matérias forem de competência exclusiva do órgão ou da autoridade.
Observe-se que o ato de delegação não retira da competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com autoridade delegada.
Pode ocorrer, ainda, avocação que se dá quando o delegante atraí para sua esfera decisória a prática de ato objeto de delegação.
Tanto a delegação quanto a avocação devem ser consideradas figuras excepcionais, só justificáveis ante os pressupostos que a lei estabelecer.
Portanto, ao administrado é concedido o direito de que seus pedidos sejam apreciados pela administrador devidamente investido na função, sendo certo que tanto a delegação, quanto à avocação tão-somente confirmam a regra. 
Objeto – é o efeito jurídico imediato que o ato produz, bastando verificar o que o ato enuncia, produz, prescreve e dispõe. Pode ser definido como o conteúdo do ato.
Deve ser lícito, possível, certo e moral. 
Pode ser vinculado ou discricionário. Geralmente será discricionário, pois cabe ao agente administrativo decidir o seu conteúdo. Ex. licença para exercer profissão é ato vinculado, pois preenchidas as condições previstas, não pode o agente, ao concedê-la, restringir o âmbito do exercício da profissão X autorização para funcionamento de circo em praça pública é ato discricionário, já que o agente pode traçar as linhas que limitam o conteúdo do ato, sendo possível, assim, a fixação de termos e condições.
O objeto tem que ser lícito, possível e determinável.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objetivo uma atividade que de alguma forma traduza algum interesse público. 
Em sendo um contrato administrativo, incide normas específicas de dir. publico e supletivamente se aplica normas de direito privado. 
Pode existir contratos de direito privado da Administração, tais como, compra e venda, doação, permuta e outros gêneros. 
Duração do contrato_ (art. 57 lei 8666):
Prazo determinado, com vigência adstrita (ligada) aos respectivos créditos orçamentários. Logo, em regra de 1 ano. A duração de um ano, em regra, visaimpedir a repercussão da celebração de contrato em orçamentos futuros.
Exceções previstas nos incisos do art. 57, quais sejam:
1°)	contratos relativos a projetos fixados no plano plurianual;
2°)	que tenham por objeto a prestação de serviços a serem executados de forma contínua, quando houver previsão de preços e condições + vantajosas para Administração Pública, com duração de 60 meses;
3°)	quando for relativo a aluguéis de equipamentos e uso de programas de informática, com duração de 48 meses
Admite-se prorrogação, por exceção, desde que seja justificada e previamente autorizada pela autoridade competente e se enquadre em quaisquer das situações previstas nos incisos do § 1° do art. 57, quais sejam:
1-	alteração projeto ou especificação pela Administração Pública;
2-	fato excepcional ou imprevisível alterando condições de execução do contrato;
3-	interrupção da execução ou diminuição do ritmo do trabalho por ordem e interesse da Administração Pública;
4-	aumento da quantidades iniciais;
5-	impedimento de execução por ato ou fato de terceiro;
6-	omissão ou atraso de providências a cargo da Administração Pública inclusive quanto aos pagamentos , ensejando o impedimento ou retardamento na execução do contrato.
A renovação do contrato culmina numa nova relação contratual, sendo mantido o objeto inicial avençado. Todavia é necessário observara a regra de licitação prévia para dar validade ao contrato, vide art. 24, I da Lei 8666.
Inexecução pode ser culposa, quando uma das partes não cumpre o que foi ajustado, ou, sem culpa, quando uma das partes não consegue cumprir o contrato nas condições em que foi firmado, em virtude de fatos supervenientes à celebração.
Obs. → Há uma peculiaridade no inciso XII do art. 78 (razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante). Mesmo sem culpa da outra parte, o Estado poderá rescindir unilateralmente o contrato, mas terá que indenizar pelos prejuízos causados com a rescisão.
Inexecução culposa: O efeito imediato é a rescisão do contrato, podendo advir o dever de indenizar, a suspensão do direito de contratar novamente, etc. 
art. 78 prevendo hipóteses p/ rescisão.
Inexecução sem culpa: Tais fatos supervenientes impediram ou dificultaram a conclusão do contrato, sendo situações excepcionais, não tendo sido dado causa a elas.
Teoria da Imprevisão
Fato do Príncipe
Caso Fortuito e Força Maior
Teoria da Imprevisão: 
tem por fundamento a cláusula REBUS SIC STANTIBUS em que no curso do contrato ocorrem efeitos excepcionais e imprevisíveis subvertendo equação econômica e financeira do pacto, assim não podendo o contrato ser cumprido de acordo com as condições que foi celebrado, pode ocorrer: ou a rescisão, ou em caso de possibilidade de cumprimento terá a parte que se sentir prejudicada, direito a revisão do preço.
Teoria do Fato do Príncipe:
príncipe aqui seria o ente estatal. Teoria que retrata a ocorrência de um fato atribuído ao Estado (há quem defenda que o ato estatal deve ser do mesmo ente que celebrou o contrato) Aqui há culpa do Estado. Assim, se fato imputado ao Estado, mesmo que não seja ilícito, ocasionar a impossibilidade de conclusão do mesmo, ensejará a indenização, ou se, a maior onerosidade, caberá a revisão do preço.
Obs. →	Di Pietro sustenta que é mister identificar qual o ente que fez o ato genérico e qual o que fez o contrato. Em sendo os mesmos, é fato do príncipe, em sendo diferentes é teoria da imprevisão.
Caso Fortuito ou Força Maior:
CF Art 78 XVII e Art. 79 §2° ensejando a rescisão sem culpa do devedor inadimplente.
Extinção: 
Pode ocorrer pelo cumprimento do objeto do contrato; pelo término do prazo; por impossibilidade material (desaparecimento do objeto do contrato., ex. o prédio que iria ser reformado ruiu) ou jurídica (falência do contratado ou sua dissolução); invalidação quando houver um vício de legalidade a ser apurado em um procedimento administrativo; ou pela sua rescisão que por sua vez pode ser: amigável (art. 79 II), judicial quando há descumprimento de uma das regras e, administrativa (art. 79 I) por ato unilateral da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: quando ocorrer inadimplemento do contratado ou por razões de interesse público (art. 78 XII).
Dispõe o art. 113 da Lei 8666, acerca da fiscalização pelo Tribunal de Contas pelo controle das despesas, podendo o mesmo solicitar para exame a cópia do edital de licitação já publicado. Ademais, qualquer licitante, contratado, pessoa física ou pessoa jurídica, poderá representar ao TC para análise da situação. 
O TC é um órgão de auxílio do Poder legislativo, exercendo atividade administrativa para fim de fiscalizar e controlar a execução orçamentária, vez que sendo um órgão meramente técnico zelando pelo cumprimento das normas e princípios jurídicos que disciplinam a utilização dos recursos públicos. 
LICITAÇÃO
É um processo administrativo vinculado destinado a selecionar o interessado que proponha contratar nas melhores condições para Administração Pública.
Qualquer ente público no exercício de função administrativa é obrigado a licitar com base nos Arts. 22 XXVII e 37 XXI CF e art. 1° § único da lei 8666.
No que tange as empresas estatais, surge controvérsia acerca de ainda não ter sido criado o estatuto próprio para as que exercem atividade econômica, conforme enuncia o Art. 173 da CF. 
Di Pietro entende que continua valendo a lei 8666 e para Marcos Juruena apenas deve ser aplicado o art. 3° da Lei 8666. Dessa forma a LL não foi recepcionada pela EC 19 com relação as empresas estatais.
Toshio Mukai defende que as estatais prestadoras de serviço são abrangidas pela lei 8.666 e as que prestam atividade econômica devem fazer a licitação por lei própria, ainda que não exista .
Para Jessé o Art. 173 abrange tão somente a estatal prestadora de serviço público.
As sanções administrativas estão previstas no Art. 87 importando em: advertência; multa; suspensão temporária com impedimento para licitar pelo prazo máximo de 2 anos; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com Administração Pública enquanto durarem os motivos da punição ou não ocorrer a reabilitação, que por sua vez não contamina outros entes da federação. Para aplicar tais sanções é mister que seja garantido a prévia defesa 
A multa será aplicada (art. 86) em virtude de atraso injustificado na execução do contrato e mediante regular processo administrativo. 
O procedimento liçitatório pode ser invalidado (art.49) quando houver um vício de legalidade no próprio procedimento, podendo ser decretada a anulação da licitação não cabendo a Administração Pública indenizar, salvo se o contratado já houver executado parte do objeto até o momento da invalidação, a fim de não haver enriquecimento indevido da Administração Pública.
A invalidação opera efeitos “ex tunc” e compromete todos os atos que se sucederam. Dessa maneira é mister que seja comprovada as razões que ensejaram tal invalidação mediante parecer por escrito.
Pode a Administração Pública agir de ofício ou por provocação de terceiros
A revogação (art. 49) é o desfazimento da licitação já concluída, em virtude de critérios de ordem administrativa ou por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. Há, portanto, certa discricionariedade na atuação administrativa, restando somente ao Judiciário exame sob o aspecto da legalidade, a fim de que não ocorra invasão de funções estatais.
A revogação é conduta lícita da Administração Pública, logo, o vencedor da licitação tem apenas expectativa na celebração do contrato, não possuindo direito subjetivo para tal. Uma vez revogada, por motivos válidos, não é cabível indenização aos licitantes. Em tendo sido homologada deve-se indenizar.
Recursos são os meios postos à disposição dos administrados para provocar o reexame da decisão proferida pela Administração Pública. Há 3 tipos (art. 109):
O recurso hierárquicoRepresentação
Pedido de reconsideração
Os recursos hierárquicos objetivam impugnar atos relacionados a licitação e aos contratos, podendo ser interpostos no prazo de 5 dias úteis a contar da data da intimação do ato ou lavratura da ata contra:
1-	Habilitação ou não dos contratantes;
2-	Julgamento das propostas;
3-	Anulação ou revogação da licitação;
4-	Indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento
Os dois primeiros poderão ter efeito suspensivo.
Os recursos devem ser destinados à autoridade superior à que praticou o ato, por intermédio da recorrida que por vez pode reconsiderar sua decisão.
Deve-se comunicar aos demais licitantes para que eles o impugnem, a fim de que não sejam prejudicados em eventual nova decisão.
A representação será contra decisão relacionada com objeto da licitação desde que não caiba recurso.
O pedido de reconsideração será dirigido ao ministro de Estado ou secretário do Estado ou Município no prazo de 10 dias quando o administrado houver sido punido com penalidade de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com Administração Pública.
	
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GARANTIA DOS ADMINISTRADOS
 Mandado de segurança individual e coletivo
Conceito: É a ação de fundamento constitucional pela qual se torna possível proteger o direito líquido e certo do interessado contra ato do Poder Público.
Espécies:	Mandado de segurança individual – art.5º LXIX CR.
 	Mandado de segurança coletivo – art.5º LXX CR
O Mandado de segurança individual é impetrado pela pessoa física ou jurídica, para a defesa de seu próprio direito. O Mandado de segurança coletivo é impetrado por pessoas jurídicas para a defesa de seus membros ou associados.
Objeto de tutela – direito líquido e certo (sendo aquele que pode ser comprovado de plano). Tratando-se de direito líquido e certo de locomoção cabe H.C. Tratando-se de direito líquido e certo de informação cabe Habeas Data.
Competência:
a)	STF – quando o ato impugnado for do Presidente da República, Mesas da Câmara e do Senado, pelo TCU, pelo PGR e pelo próprio STF (art.102, I, d, da CR).
b)	STJ – quando se tratar de ato de Ministro de Estado ou do próprio STJ (art.105, I, b da CR)
c) 	TRF, atos dos próprios tribunais ou juízes federais (108, I, c, CR).
d) 	Juízes federais, quando se cuida de outras autoridades federais (109, VIII, CR)
Objeto da impugnação
atos ou condutas ilegais atribuídas ao Poder Público.
Obs → A expressão Poder Público abrange aos agentes de pessoa jurídica privada a que tenha sido delegadas as funções públicas.
Formas de tutela no Mandado de Segurança: Preventivo e Repressivo
Preventivo: visa evitar a lesão a direito. Exige-se a presença de 3 elementos: a realidade (o ato será produzido), a objetividade (a ameaça deve ser séria), a atualidade (ameaça iminente). 
Repressivo: o ato ilegal já é vigente e eficaz
Descabimento: Não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese, porque a norma é geral, abstrata e impessoal, não sendo possível violar direitos individuais.
Regra: não cabe Mandado de Segurança contra coisa julgada que é o instituto que visa assegurar a estabilidade das relações jurídicas.
Exceção: a Súmula 268 STF tem admitido o cabimento quando o impetrante não foi parte da relação processual.
Contra ato interna corporis também não cabe Mandado de Segurança. Os atos interna corporis são aqueles em que a valoração é feita pela administração, não cabendo ao Judiciário intervir.
Não cabe Mandado de Segurança quando o interessado já tenha interposto recurso administrativo com efeito suspensivo.
Não cabe Mandado de Segurança contra ato judicial que já tenha recurso próprio para atacá-lo.
Não cabe Mandado de Segurança contra ato disciplinar, salvo quando haja vício na competência ou quando tenha sido inobservada formalidade essencial para a prática do ato (verificar a legalidade do ato).
Liminar – é o momento em que o juiz pode conceder a medida cautelar. A liminar tem natureza jurídica para uns de medida cautelar. Devem estar presentes o fumus e o periculum. Sendo concedida, ficam suspensos os efeitos decorrentes do ato impugnado até que a lide seja resolvida pelo órgão jurisdicional.
Sentença: pode ser em 3 sentidos: 
1-	Conceder a segurança pretendida para o fim de, reconhecida a lesão ao direito, anular o ato administrativo (coisa julgada material).
2-	Denegar a segurança afirmando que ato não violou direito líquido e certo (coisa julgada material).
3-	Extinguir o processo s/ exame do mérito por falta de condição da ação diante da ausência da prova da liquidez e certeza do direito (não faz coisa julgada material, pode ser renovado o pedido).
Prazo: 120 dias p/ ajuizar o Mandado de Segurança contados da data em que o interessado tomou ciência do ato impugnado. Parte da doutrina entende que esse prazo é decadencial, não se suspendendo nem se interrompendo.
A perda do prazo não impede todavia a utilização das vias ordinárias.
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ORGANIZAÇÃO FUNCIONAL: CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA
Classificação dos Cargos Públicos. Criação, transformação e extinção dos cargos. Provimento. Investidura, reingresso. Direitos adquiridos dos servidores. Responsabilidade do servidor público.
Cargo: é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas, que ocupado por servidor público tem funções específicas e remuneração fixada em lei.
Função – é a atividade em si mesma.
Obs→	todo cargo tem uma função, mas nem toda função tem um cargo.
O titular do cargo denomina-se servidor público estatutário.
Emprego público:
identifica a relação funcional trabalhista. O servidor público trabalhista tem uma função no sentido de tarefa, atividade, mas não ocupa cargo.
O titular do emprego denomina-se celetista.
Classificação dos cargos:
1 – cargos de carreira – tem progresso funcional
2 – cargos isolados – não tem como progredir
Categoria dos cargos:
1 - Cargo vitalício - magistrado, MP e Tribunal de Contas.
2 – Cargo efetivo – caráter de permanência.
3 – Cargo em comissão – ocupação transitória.
Cabe ao Congresso Nacional com a sanção do Presidente da República dispor sobre a criação, transformação e extinção dos cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art.84, VI, b da CR.
Regra: Para todos esses fatos relativos aos cargos, a CR exige a existência de lei.
A EC 32/2001 – fazendo referência ao art.84, VI, b da CR, passou a admitir que o Chefe do Executivo proceda à extinção de função ou cargos públicos quando vagos. Logo, nesse caso, mesmo que o cargo tenha sido criado por lei pode ser extinto por decreto (no caso de vacância).
Obs: → quando se tratar da organização funcional da Câmara e do Senado, sobre criação, transformação e extinção de cargos, não dependerão de lei. Logo, são cargos que poderão ser criados, extintos e transformados por resolução. No caso de cargo do Executivo, a iniciativa da lei é privativa do chefe desse poder. No Judiciário, a iniciativa cabe ao tribunal interessado. No MP, a iniciativa cabe ao Procurador-Geral.
Provimento- é o fato administrativo que traduz o preenchimento de um cargo público.
Tipos de provimento: 
a) originário – o preenchimento do cargo dá início a uma relação estatutária nova.
b) derivado – o preenchimento se dá por alguém que já tinha vínculo c/ o serviço público.
Formas de provimento:
a) Nomeação 
b) promoção 
c) Ascensão 
d) Transferência
e) readaptação
f) recondução
Investidura: é a operação complexa que constitui a nomeação + posse + exercício para permitir o legítimo provimento do cargo.
Reingresso: é o retorno do servidor ao serviço público em razão da ocorrência de determinado fato jurídico previsto no estatuto funcional. É provimento derivado uma vez que representa uma nova investidura do servidor depois de extinta a relação estatutária. 
Ex: reintegração, Aproveitamento, reversão.
Reintegração: se dá quando o servidor retorna a seu cargo Após ter sido reconhecida a ilegalidadede sua demissão).
Aproveitamento: é o retorno do servidor a determinado cargo, tendo em vista que o cargo que ocupava foi extinto ou declarado desnecessário).
Reversão: é específico para servidor inativo e se consuma quando há seu restabelecimento, por laudo médico, de servidor Aposentado por invalidez ou quando há vício de legalidade no ato que concedeu a Aposentadoria).
Direito adquirido dos servidores: O servidor não tem direito adquirido à imutabilidade do estatuto, ao contrário, isso seria um óbice a mutação legislativa. Todavia, é bom lembrar que consumado o suporte fático previsto em lei e preenchidos os requisitos para o seu exercício, o servidor passa a ter direito adquirido ao benefício ou a vantagem que o favorece. Em se tratando de nova CR, a doutrina dominante registra que não há a garantia do direito adquirido. O STJ já consignou tal posição decidindo que “inexiste direito adquirido contra texto constitucional, em especial no que se refere ao regime jurídico servidor público”. Diferente é a alteração da CR via emenda constitucional, pois esta é fruto do Poder Constitucional Derivado, e nesse caso deverão ser respeitadas as limitações ao poder de reforma, como ex: direitos e garantias individuais.
Responsabilidade dos Servidores Públicos:
Art.121 L.8112/90 – “O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições”.
As responsabilidades são independentes umas das outras. Se as responsabilidades se acumulam, a conseqüência natural será a da acumulação das sanções, visto que cada responsabilidade é atribuída a uma espécie de sanção.
Efeitos da decisão penal na esfera civil e administrativa:
A decisão penal condenatória se refletirá na esfera cível se o ilícito penal também for ilícito civil trazendo prejuízo à Administração Pública.
A decisão penal absolutória refletirá na esfera cível se negar o fato ou a autoria, mas se absolver reconhecendo a presença de uma justificante, não impedirá a reparação civil.
A decisão penal condenatória refletirá na esfera administrativa pois é decorrência dela o dever de reparar o dano civil.
A decisão penal absolutória refletirá na esfera administrativa quando concluir pela inexistência do fato ou de sua autoria vinculando o administrador. Todavia se concluir pela absolvição por insuficiência de provas, não influenciará na esfera administrativa pois o administrado pode punir pela configuração do ilícito administrativo, pelo que se chama de conduta residual.
Súmula 18 do STF – Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.
Por fim, a absolvição na esfera administrativa, não impede a apuração dos mesmos fatos em processo criminal, vez que as instâncias penal e administrativa são independentes.
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ATOS ADMINISTRATIVOS
Atos administrativos: conceito, elementos, existência, validade e eficácia. Atributos dos atos administrativos.
Conceito: ato administrativo é a exteriorização da vontade da Administração Pública ou de seus delegatários que, sob regime de direito público, tenha por fim adquirir, resguardar, modificar, transferir, extinguir e declarar situações jurídicas, com o fim de atender o interesse público.
Fato administrativo é a atividade material que visa a efeitos de ordem prática para a Administração. Ex: Apreensão de mercadorias, a dispersão de manifestantes. Geralmente, o fato administrativo é manifestado através do ato administrativo, mas nem sempre. As vezes, o fato administrativo decorre de conduta administrativa.
Ato vinculado – quando há estrita vinculação do agente à lei.
Ato discricionário – a lei transfere ao agente a verificação da ocorrência da situação fática geradora da vontade, permitindo maior liberdade de atuação.
A ausência de um de seus elementos ocasiona a invalidação do ato.
1 - Competência: Há que se originar de norma expressa, derivando da lei ou da própria Constituição. Pode derivar também de atos administrativos organizacionais, que serão editados por órgãos cuja competência decorre da lei. É elemento vinculado do ato administrativo.
Características: inderrogabilidade (não se transfere de um órgão para o outro mediante acordo de vontades) e improrrogabilidade (incompetência não se transmuta em competência, a menos que a antiga norma definidora seja alterada).
Critérios definidores: matéria, hierarquia, lugar e tempo.
Delegação e avocação: lembrar que é necessário norma expressa para tanto e que há atos indelegáveis, isto é, que a lei não permite a delegação. 
Delegação: é o fenômeno pelo qual o agente transfere a outro, geralmente de plano hierárquico inferior, funções que originalmente lhe eram atribuídas, desde que autorizado pela norma. A autoridade delegante continua competente cumulativamente com a autoridade delegada.
Avocação: é o fenômeno inverso e se dá quando o agente delegante atrai para si a prática de ato objeto da delegação, a fim de evitar decisões contraditórias.
2 – Forma: é o meio pelo qual o ato administrativo se exterioriza. O ato administrativo deve ter forma válida, isto é, estar compatível com o que dispõe a lei ou ato equivalente com força jurídica. O ato pode ter sua validade comprometida se não for observado todo o procedimento que a lei contemplou (ex. licitação). É elemento vinculado do ato administrativo.
Princípio da solenidade das formas: via de regra o ato deve ser escrito, registrado e publicado e o silêncio dever ser interpretado como manifestação negativa da vontade administrativa.
3 – Motivo: é a situação de fato ou de direito que gera a vontade do agente quando pratica ato administrativo. É a situação de fato por meio da qual é deflagrada a manifestação de vontade da administração. O motivo pode ser vinculado ou discricionário diferente de motivação que é a justificativa do pronunciamento tomado. 
Obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos – 3 Correntes
É obrigatório, com base no art. 93 da Constituição; 
É obrigatório nos atos vinculados – Di Pietro; 
Não é obrigatória, exceto se tiver norma expressa neste sentido – Carvalhinho.
Teoria dos motivos determinantes: Desenvolvida no direito francês e baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato e por isso deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Se a motivação for expressa, essa passa a vincular o agente nos termos em que foi mencionada; se comprovado que inexiste a realidade fática mencionada no ato, este estará inquinado do vício de legalidade.
4 – Finalidade: é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público – Art. 37 CF. Seu descumprimento constitui abuso de poder sob a forma de desvio de finalidade e ofende os princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.
Validade do ato administrativo – é a situação jurídica que resulta da conformidade do ato com a lei ou com outro ato de grau mais elevado. Atos válidos são aqueles praticados com adequação as normas que os regem.
Eficácia do ato administrativo - é a idoneidade que tem o ato administrativo para produzir seus efeitos.
Sérgio de Andréa Ferreira – a eficácia comporta três tipos de dimensão:
temporal – leva em consideração o período da produção de efeitos;
espacial – considera o âmbito de incidência dos efeitos;
subjetiva – atinente aos indivíduos que estarão sob sujeição do ato;
Atributos dos atos administrativos:
Presunção de legitimidade (conformidade da lei com o ato) e veracidade (presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela administração).
Imperatividade – os atos administrativos se impõe a terceiros, independentemente de sua concordância. Está presente somente nos atos que impõe obrigações.
Autoexecutoriedade – o ato administrativo pode se posto em execução pela própria administração, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.Tipicidade – o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como Aptas a produzir determinados resultados. É decorrência do princípio da legalidade. Só existe em relação aos atos unilaterais, não existindo nos contratos.
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PODERES
Poderes Administrativos. Poder regulamentar, poder de polícia, poder hierárquico e poder disciplinar. O uso e o abuso do poder. Excesso de poder, desvio de finalidade, omissão da Administração. 
		
	
	Poderes administrativos
	Pode-se conceituar os poderes administrativos como o “conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.” (Carvalhinho) 
O Professor. José dos Santos Carvalho Filho fala, em primeiro lugar, do poder discricionário. A lei não é capaz de traçar todas as condutas de um agente administrativo. Nesses casos, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. 
Nessa prerrogativa de valoração é que se situa o poder discricionário. “É, portanto, a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público.” (Carvalhinho)
Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. 
Limitações ao poder discricionário. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial. 
Algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Não há discricionariedade contra legem. 
Há atividades administrativas vinculadas cuja execução fica inteiramente definida na lei. Dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. O desempenho de tal tipo de atividade é feito através da prática de atos vinculados. O que se distingue é a liberdade de ação. 
Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, e esse é o natural corolário do princípio da legalidade. No que se refere aos atos discricionários, todavia, é mister distinguir dois aspetos. Podem eles sofrer controle judicial em relação a todos os elementos vinculados, ou seja, aqueles sobre os quais não tem o agente liberdade quanto à decisão a tomar. O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se substitua ao administrador. A razão é simples: se o juiz se atém ao exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a próprio lei defere ao administrador. 
Os doutrinadores têm considerado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder. Referido controle, entretanto, só pode ser exercido à luz da hipótese concreta, a fim de que seja verificado se a Administração portou-se com equilíbrio no que toca aos meios e fins da conduta, ou o fator objetivo de motivação não ofende algum outro princípio, como, por exemplo, o da igualdade, ou ainda se a conduta era realmente necessária e gravosa sem excesso (checks and balances). 
	Poder regulamentar, poder de polícia, poder hierárquico e poder disciplinar
	Pode-se conceituar os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. 
Poder Discricionário (classificação de José dos Santos Carvalho Filho). A lei não é capaz de traçar rigidamente todas as condutas de um agente administrativo. Nesse caso, pode o agente avaliar a conveniência e a oportunidade dos atos que vai praticar na qualidade de administrador dos interesses coletivos. Portanto, poder discricionário é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Limites – adequação e verificação dos motivos inspiradores da conduta. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial. A discricionariedade se transforma em arbitrariedade quando o agente se conduz fora dos limites da lei. O controle encontra limites, pois se o judiciário pode controlar a legalidade, não pode ir contra algo que a lei determina ao administrador que é a possibilidade de análise do mérito administrativo. Modernamente, admite-se o controle pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o que só se admite à luz do caso concreto. 
Discricionariedade x Conceitos jurídicos indeterminados – “são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem que o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma.”
Poder regulamentar. É a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua efetiva aplicação. É apenas para complementar as leis. É uma prerrogativa de direito público, de natureza derivada (ou secundária). Formaliza-se através decretos e regulamentos. Há também atos normativos, editados por outras autoridades administrativas. 
Atos de regulamentação de primeiro grau – decretos e regulamentos. 
Atos de regulamentação de segundo grau – os mais detalhados, como instruções.
Delegalização – a competência para certas matérias se transfere da lei (ou ato análogo) para outras fontes normativas por autorização do próprio legislador: a normatização sai do domínio da lei para o domínio do ato regulamentar. 
Há estudiosos que chamam de poder regulador o das agências reguladoras, pois entram apenas nas normas técnicas. 
Obs→ atualmente é cabível a impugnação direta pela argüição de descumprimento de preceito fundamental, porque ali o controle concentrado é mais amplo, abrangendo a inconstitucionalidade direta e indireta, até mesmo de atos concretos. 
Hierarquia. É o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes da Administração que tem como objetivo a organização da função administrativa. Efeitos: poder de comando, dever de obediência, poder de revisão, delegação e avocação. Avocação – o chefe superior pode substituir-se ao subalterno, chamando a si (ou avocando) as questões afetas a este, salvo quando a lei só lhe permita intervir nelas após a decisão dada pelo subalterno (caráter de excepcionalidade). 
A subordinação e a vinculação constituem relações jurídicas peculiares ao sistema administrativo. A primeira tem caráter interno e se estabelece entre órgãos de uma mesma pessoa administrativa como fator decorrente da hierarquia. A vinculação, ao contrário, possui caráter externo e resulta do controle que pessoas federativas exercem sobre as pessoas pertencentes à Administração Indireta. 
A hierarquia é cabível apenas no âmbito da função administrativa. Entretanto, inexiste hierarquia entre os agentes que exercem função jurisdicional ou legislativa, visto que inaplicável o regime de comando que a caracteriza. No que concerne aos primeiros prevalece o princípio da livre convicção do juiz. Por outro lado, na função legislativa vigora o princípio da partilha de competências constitucionais. 
A disciplinafuncional resulta do sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar atividades dos de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os infratores sujeitos às respectivas sanções. Disciplina funcional é a situação de respeito que os gentes da Administração devem ter para com as normas que os regem, em cumprimento aos deveres e obrigações a eles impostos. 
Princípio da adequação punitiva – o agente aplicador da penalidade deve impor a sanção perfeitamente adequada à conduta infratora. 
	O uso e o abuso de poder. Excesso de poder, desvio de finalidade, omissão da Administração
	Há na doutrina 3 figuras a que corresponderiam deformações da atividade administrativa exatamente no desempenho desses atributos do ato administrativo – refere-se o Professor Jessé Torres ao desvio do poder, ao excesso de poder e ao abuso de poder. 
Há autores que não fazem distinção entre essas figuras reduzindo todas a espécie de abuso de poder. Outros autores entendem útil uma distinção entre essa figuras, e, dentre esses o que considera abuso de poder como a deformação da atuação da autoridade administrativa na execução do ato. E o agente da polícia da administrativa. Para ilustrar a hipótese, um agente que flagrando uma violação em que a norma sancionaria com pena pecuniária aplica uma pena mais severa e desde logo a executa. Aí haveria um abuso ou um excesso de poder? Indagam esses autores, para em seguida fazer a seguinte distinção: o excesso de poder haveria se, embora legítima a atuação, a exorbitasse dos limites determinados pela lei – daí o nome excesso. O ato seria aproveitável naquilo que conformasse com a previsão da lei e seria invalidade naquilo que excedesse na previsão da lei. Enquanto que no abuso nada se pode aproveitar do ato, porque a autoridade agiu à margem da lei ou contra a lei, com base na lei agiu abusivamente. E no desvio estaria na própria expedição do ato – não na sua execução. 
Haveria o desvio de poder quando a autoridade expedisse o ato contrariamente à lei. A utilidade que esses autores afirmam existir na distinção estaria na escolha que a vítima da administração teria que fazer quanto ao meio idôneo para se opor à ação administrativa e dizem eles, só o abuso de poder, a rigor, daria ensejo à via mandamental – as demais figuras não – porque dependeriam, para a sua configuração, de dilação probatória inconciliável com a ação do mandado de segurança em que sabemos que a prova é pré-constituída. Só caberia atacar ato administrativo pela via do mandado de segurança quando este ato caracterizasse abuso. Só haveria abuso quando a execução da ordem administrativa não tivesse amparo legal. 
Quanto ao excesso ou desvio – para opor resistência ao desmando administrativo seria um processo de conhecimento onde o autor teria oportunidade de produzir aquelas provas que fossem capazes de desconstituir a presunção de legitimidade da atuação administrativa. 
Abuso de poder – na execução do ato (contra a lei)
Desvio de poder – expedição do ato
Na omissão administrativa o que ocorre não é um ato jurídico, mas sim um fato jurídico. É preciso distinguir, de um lado, a hipótese em que a lei já aponta a conseqüência da omissão e, de outro, aquela quem que a lei não faz qualquer referência sobre o efeito que se origine do silêncio. No primeiro caso: o silêncio importa ou manifestação positiva (anuência tácita) ou manifestação denegatória. O mais comum é aquele acaso em que a lei não determina o efeito do silêncio, o que pode ocorrer quando a lei estabelece um prazo ao administradora para manifestar-se ou com a demora excessiva na prática de algum ato, fugindo aos padrões toleráveis ou razoáveis. 
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ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
 
Existem inúmeras atividades constitucionais e infraconstitucionais que estão a cargo do Estado.
Serviços públicos de determinação constitucional – art. 21, X, XII, a/f – arts. 194, 203 e 208.
 
Ao lado desses serviços públicos, existem outros chamados genericamente de atividades estatais – obras públicas e atividades do Poder de Polícia.
 
Esses serviços e atividades podem ser prestados pelo Estado DIRETA ou INDIRETAMENTE. Portanto, são formas técnicas da Organização Administrativa:
 
CENTRALIZAÇÃO
DESCENTRALIZAÇÃO
CONCENTRAÇÃO 
DESCONCENTRAÇÃO
 
Centralização: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos.
 
Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem. São meros feixes de atribuições- não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica.
 
Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará havendo centralização. 
 
Descentralização: é a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público ou de direito privado.
 
A transferência de execução do serviço pode ser feita para entidades de direito público ou privado, diretamente ligadas à Administração, bem como para particulares.
 
São entidades descentralizadas de direito público: Autarquias e Fundações Públicas.
São entidades descentralizadas de direito privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista.
 
Pode, inclusive, a execução do serviço ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de Serviços Públicos e Permissionárias.
 
A descentralização, mesmo que seja para entidades particulares, não retira o caráter público do serviço, Apenas transfere a execução.
 
A transferência da execução do serviço público pode ser feita por outorga ou por delegação.
 
Outorga: implica na transferência da própria titularidade do serviço.
 
Quando, por exemplo, a União cria uma Autarquia e transfere para esta a titularidade de um serviço público, não transfere apenas a execução. Não pode mais a União retomar esse serviço, a não ser por lei. Faz-se através de lei e só pode ser retirada através de lei.
 
Outorga significa, portanto, a transferência da própria titularidade do serviço da pessoa política para a pessoa administrativa, que desenvolve o serviço em seu próprio nome e não no de quem transferiu. É sempre feita por lei e somente por outra lei pode ser mudada ou retirada.
 
Delegação: implica na mera transferência da execução do serviço. Realiza-se por ato ou contrato administrativo. São as concessões e permissões do serviço público.
 Pode ser retirado por um ato de mesma natureza.
 Deve ser autorizada por lei.
 
Concentração e Desconcentração ocorrem no âmbito de uma mesma pessoa.
 
Desconcentração: existe quando as atividades estiverem distribuídas entre os órgãos de uma mesma pessoa – quando forem as atribuições transferidas dos órgãos centrais para os locais/periféricos.
 
Concentração: ocorre o inverso da desconcentração. Há uma transferência das atividades dos órgãos periféricos para os centrais.
 
Obs→	tanto a concentração como a desconcentração poderá ocorrer na estrutura administrativa centralizada ou descentralizada.
 
Ex.: o INSS é exemplo de descentralização.
 
A União é um exemplo de centralização administrativa – mas as atribuições podem ser exercidas por seus órgãos centrais – há concentração dentro de uma estrutura centralizada.
 
Desconcentração dentro de uma estrutura centralizada – quando há delegação de atribuição.
 Administração Direta: corresponde à centralização.
 
Administração indireta: corresponde à descentralização.
Administração Direta:
No âmbito federal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
 
No âmbito estadual: é o conjuntode órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo do Estado e das Secretarias Estaduais.
No âmbito municipal: é o conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo Municipal e das Secretarias Municipais.
Administração indireta: 
Do ponto de vista da Constituição Federal de 1988, abrange:
Autarquias
Empresas Públicas
Sociedades de Economia Mista
Fundações Públicas
 
A doutrina critica esse conceito legal. Celso A. B. de Melo diz que esse conceito é menos abrangente do que deveria ser e, por outro lado, mais abrangente do que deveria ser:
 
Aspecto em que a doutrina critica o conceito legal porque é menos abrangente:
 
Haverá administração indireta em todos os casos de descentralização administrativa. A descentralização também abrange os particulares, como os permissionários e os concessionários, portanto, estes fazem parte da administração indireta e não foram contemplados pelo conceito legal.
 
Aspecto em que a doutrina é contra o conceito legal porque é mais abrangente:
O conceito legal inclui quem não deveria ter sido incluído, pois muitas empresas públicas e sociedades de economia mista não desempenham atividades administrativas e sim econômicas – Banco do Brasil, Siderúrgica Estatal.
 
Nos casos de empresas públicas e sociedades de economia mista que desempenham atividades econômicas não devem estar abrangidas pelo conceito de Administração Indireta porque não haveria aí desempenho de atividades administrativas, pois estão exercendo atividades econômicas sob as regras privadas.
 
Para a doutrina, só as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos é que são da administração indireta.
  
Todas as entidades da administração indireta estão sujeitas:
 
1)      à necessidade da lei; para a sua criação.
2)      aos princípios da administração pública;
3)      à exigência de concurso público para admissão do seu pessoal;
4)      à licitação para suas contratações;
A autarquia é criada diretamente pela Lei. As Empresas Públicas, as Sociedades de Economia Mista e as Fundações têm a sua criação autorizada por lei. Há necessidade de autorização legal também para a criação de subsidiárias das referidas entidades. 
    
Autarquia:
Pessoa jurídica de direito público. É criada por Lei – a pessoa jurídica surge da própria Lei, sem necessidade de registro. Não pode ser criada por decreto – ato administrativo, mas apenas por lei no sentido formal e material – lei do Poder Legislativo.
 
As autarquias são criadas para desempenharem atividades típicas da administração pública e não atividades econômicas. O nosso direito positivo limitou o seu desempenho desde o Decreto-Lei 200.
 
As autarquias gozam das prerrogativas da Fazenda Pública:
Podem constituir seus próprios títulos executivos. Através de processo administrativo, garantindo o direito de defesa, inscrevem os créditos na Dívida Ativa. O título executivo é constituído unilateralmente.
Gozam da prerrogativa da impenhorabilidade de seus bens. O processo de execução contra a autarquia é o mesmo previsto contra a Fazenda Pública – não se faz citação para pagar, faz-se para Embargos. O pagamento é realizado através de precatório.
Imprescritibilidade – impossibilidade de aquisição dos bens por usucapião.
Privilégios Processuais da Fazenda Pública: Prazos quádruplos para contestar e duplo para recorrer, duplo grau de jurisdição obrigatório. 
 
Extinção da Autarquia:
A extinção da autarquia depende de lei, da mesma forma que a sua criação. Exemplos de autarquias: INSS, DNER, IBAMA. 
  
Os Conselhos profissionais eram considerados autarquias. Atualmente, são pessoas jurídicas de direito privado, embora esteja sendo questionada no STF a norma legal que assim determinou. (Lei nº 9.649/98 – art. 58)
 
Agências Reguladoras e Executivas:
A Reforma Administrativa ora sendo implantada previu a criação de autarquias especiais que vão exercer o papel de poder concedente relativamente aos serviços públicos transferidos para particulares através do contrato de concessão de serviços públicos. São as Agências Reguladoras que vão receber maior autonomia administrativa , orçamentária e financeira mediante contratos de gestão firmados pelos seus administradores com o poder público. Já foram criadas algumas Agências Reguladoras, como por exemplo a ANATEL e a ANEEL. 
 
As Agências Executivas também são autarquias que vão desempenhar atividades de execução na administração pública, desfrutando de autonomia decorrente de contrato de gestão. É necessário um decreto do Presidente da República, reconhecendo a autarquia como Agência Executiva. Ex.: INMETRO.
 
Empresas Públicas:
 
Características:
Têm personalidade jurídica de direito privado;
Formadas com capital exclusivamente público;
Possibilidade de penhora dos bens;
Inexistência das prerrogativas da Fazenda Pública.
 
As empresas públicas têm criação autorizada por lei.
 
A autarquia adquire a personalidade jurídica diretamente da lei que a criou, inexistindo necessidade de registro. As empresas públicas necessitam, para adquirir a personalidade jurídica, na forma do direito privado, de registro dos seus atos constitutivos perante o órgão competente.
 
Outra diferença das empresas públicas em relação às autarquias é que estas têm personalidade jurídica de direito público, enquanto aquelas são pessoas jurídicas de direito privado.
 
Os contratos que celebram as empresas públicas podem ser de direito administrativo, se forem prestadoras de serviços públicos, no entanto, se explorarem atividades econômicas, os contratos que celebrarem estarão regidos pelo direito privado e , nesse caso, elas não poderão gozar de nenhum privilégio (próprio dos contatos de direito público), devendo concorrer em igualdade de condições.
 
Em qualquer caso, mesmo as que prestam serviços públicos, terão em seus quadros servidores regidos pela CLT, submetidos ao regime trabalhista
 
Pode, a empresa pública, revestir-se de qualquer das formas societárias admitidas em direito: S.A, Sociedade Por Cotas, Forma Societária Específica.
 
Forma Societária Específica: criada exclusivamente para ela, como acontece com as empresas públicas federais, uma vez que compete à União legislar em matéria comercial, podendo, portanto, criar uma empresa pública com uma peculiar forma societária. Ex.: CEF.
 
O capital da empresa pública é exclusivamente público, não há participação de particulares na formação do capital. Será o capital integralmente subscrito por entidades ligadas à administração pública.
 
Em conseqüência da personalidade jurídica de direito privado, não gozam das prerrogativas da Administração Pública. Os seus bens podem ser penhorados para a satisfação das suas dívidas. Enquanto as pessoas jurídicas de direito público submetem-se a um procedimento específico (art. 730, do CPC), a pessoa jurídica de direito privado – Empresas Públicas – respondem como qualquer devedor particular, ao processo de execução comum. 
É possível também adquirir-se, por usucapião, os bens da empresa pública.
 
Em relação à penhora dos bens, vale ressaltar que existe um Decreto-Lei que estabelece a impenhorabilidade dos bens dos Correios, que é uma empresa pública.
 
Esse privilégio é combatido, mas se explica por se tratar de uma empresa exclusivamente de prestação de serviços públicos, diferente daquelas que têm como finalidade a exploração de atividades econômicas. Existem decisões do STF, no sentido da incompatibilidade do referido Decreto-Lei com a Constituição de 1988.
 
Sociedade de Economia Mista:
 Características: 
Necessidade de lei autorizando sua criação;
Conjugação de capitais públicos e privados;
Forma societária: sempre Sociedade Anônima;
Personalidade jurídica de direito privado; 
Ausência das prerrogativas do poder público;
Possibilidade de penhora dos bens.
 
Aspectos comuns às Sociedades de Economia Mista e às Empresas Públicas: 
A necessidade de lei autorizando a sua criação;
Personalidade jurídica dedireito privado;
Ausência das prerrogativas do Poder Público;
Possibilidade de penhora dos bens.
 
A principal diferença entre sociedades de economia mista e as empresas públicas está na formação do capital social que, no caso das sociedades de economia mista, é subscrito por entidades vinculadas à administração pública e por particulares, devendo, no entanto, haver o controle acionário pela entidade vinculada à administração pública.
 
Uma outra distinção básica é a forma societária que, no caso da sociedade de economia mista, só pode ser a sociedade anônima.
 
As sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência. A Lei das S/A, n( 6404/76 exclui expressamente a possibilidade da falência das sociedades de economia mista, pelo pressuposto de existir uma responsabilidade subsidiária da entidade controladora. Esse é um aspecto que tem sido questionado, principalmente para aquelas sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, por representar um privilégio.
 
A execução segue o mesmo procedimento usado para as pessoas de direito privados. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil, PETROBRAS, TELEBRAS. Porém, as sociedades de economia mista estão sujeitas à Justiça Estadual, enquanto que as empresas públicas federais litigam na Justiça Federal.
 
A Emenda Constitucional n( 19 previu a edição de Lei, estabelecendo o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos. 
 
Fundações Públicas:
 Características: 
Equiparam-se às autarquias;
Têm personalidade jurídica de direito público;
Base patrimonial.
 
O posicionamento das Fundações Públicas sempre foi variado. Hoje, com o advento da CF/88, foi encerrada essa dubiedade de posicionamento quando determina que a Fundação Pública é submetida ao regime da administração indireta.
 
As Fundações Públicas foram equiparadas às Autarquias. Possuem personalidade jurídica de direito público.
 
Hoje, não mais existe justificativa para se manter a diferença entre as Fundações e as Autarquias.
Organizações Sociais:
São entidades de Direito Privado, disciplinadas pela Lei n( 9.637 de 15 de maio de 1998, sem finalidade lucrativa e destinadas a atuarem em atividades de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. Tais entidades são assim qualificadas pelo Poder Executivo e celebram contrato de gestão pelo qual poderão receber recursos orçamentários, bens públicos e cessão de servidores públicos. Não integram a chamada Administração Indireta, podendo ser classificadas como entes de cooperação. 
 
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AGENTES PÚBLICOS
Agentes Políticos - Agentes Administrativos - Agentes Delegados, Concessionários e Permissionários.
 
  
Agentes Públicos: O conceito é amplo – abrange todas as pessoas que de uma maneira ou de outra prestam um serviço público – estão abrangidos por esse conceito desde os titulares dos poderes do Estado até pessoas que se vinculam contratualmente com o Poder Público como é o caso dos concessionários.
 
As classificações de Agentes Públicos são as mais diversas. Celso Antônio Bandeira de Melo classifica-os em: Agentes Políticos, Agentes Administrativos e Agentes Delegados.
 
Agentes Políticos: são os titulares dos Poderes do Estado. É o caso dos chefes do Executivo, membros do Poder Legislativo.
 
Em relação aos Magistrados, membros do Ministério Público e membros do Tribunal de Contas, Hely Lopes considera-os como Agentes Políticos, em razão da titularidade de um dos Poderes do Estado.
 
Celso Antônio B. de Melo não aceita essa classificação, ele diz que os Agentes Políticos não mantêm vinculo funcional com o Poder Público, são passageiros, transitórios. Já os Magistrados exercem uma atividade profissional – mantêm um vinculo funcional.
 
Agentes Administrativos: São os servidores públicos. Exercem as funções comuns da Administração.
 
Agentes Delegados: São os particulares que exercem função pública por delegação. Concessionários e permissionários. 
 
Servidor Público:
Conceito:
Refere-se a todas as pessoas que mantêm relação de trabalho com a Administração Pública, direta, autárquica e fundacional.
 
Os servidores Públicos constituem uma espécie de Agentes Públicos.
 
A Emenda Constitucional n( 19 eliminou a exigência de regime jurídico único para a administração direta, autárquica e fundacional.
 
Sabemos que a CF previu a existência de um Regime Jurídico Único (RJU) para os servidores da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas – esse Regime Jurídico Único é de natureza estatutária e no âmbito da União está previsto na Lei 8112/90.
 
As Leis que instituíram regimes jurídicos no âmbito da União (8.112/90), Estados e Municípios continuam em vigor. Deixou, no entanto, de existir a exigência de regime único. 
A Lei nº 9.962 de 22 de fevereiro de 2000, disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração Federal Direta, Autárquica e Fundacional, no âmbito federal. Determinou a Aplicação do regime celetista aos servidores federais. No entanto, o referido regime apresenta peculiaridades, aplicando-se a legislação trabalhista naquilo que a lei não dispuser em contrário. É imprescindível a criação dos empregos públicos, por leis específicas. Os atuais cargos do regime estatutário poderão ser transformados em empregos, também por leis específicas. Não poderão submeter-se ao regime trabalhista os cargos de provimento em comissão, bem como os que forem servidores estatutários anteriormente às leis que criarem os empregos públicos. A contratação dos servidores deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos. A rescisão do contrato de trabalho por tempo indeterminado não poderá ser realizada livremente pela Administração. Será imprescindível que se caracterizem as hipóteses previstas no art. 3º da mencionada lei (falta grave, acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, necessidade de redução do quadro de pessoal, por excesso de despesa e insuficiência de desempenho). O servidor celetista é ocupante de emprego público. Não adquirirá estabilidade. No entanto, a sua dispensa terá de fundamentar-se em um dos motivos legais.
É necessário definir o que seja um regime estatutário.
é definido por oposição ao regime contratual – os empregados em geral regidos pela CLT possuem um regime contratual o que significa dizer que em princípio ajustam as condições de trabalho e assim ajustadas não podem ser modificadas unilateralmente.
 
Regime Estatutário significa a inexistência de um acordo de vontades no que tange às condições de prestação do serviço – A Administração não celebra contrato com o Servidor Estatutário – as condições de prestação do serviço estão traçadas na Lei. O servidor ao tomar posse no cargo público, coloca-se sob essas condições, não tendo, no entanto, o direito à persistência das mesmas condições de trabalho existentes no momento em que ele tomou posse. Trata-se de um regime legal.
 
Conseqüentemente, pode a Lei alterar as condições de prestação do serviço. Não significa que inexista a possibilidade de aquisição de direitos no Regime Estatutário.
 
O Funcionário adquirirá os direitos que decorrerem de um trabalho já realizado, que decorrerem de situações previstas na Lei.
 
Não tem a possibilidade de se opor à modificação desses direitos para o futuro. Ex.: Adicional por tempo de serviço: foram previstos os anuênios – no Regime Jurídico Único – no entanto, a partir da vigência de uma Lei que modificou o sistema dos anuênios para o de qüinqüênio, não pode o servidor se opor aos efeitos para o futuro – conservou o que já havia adquirido, mas, para o futuro terá que se submeter às novas regras.
 
Não tem o servidor o direito à preservação das mesmas normas, das mesmas regras.
 
Pode a Administração Pública alterar unilateralmente, com base na Lei.
 
No caso do servidor público não existe contrato, existe um Estatutoao qual se submete – que é o Regime Jurídico Estatutário o qual se ajusta ao interesse público. As modificações são unilaterais porque são ditadas pelo interesse público, daí porque preservam a sua supremacia.
 
Cada unidade federada tem seu Regime Jurídico – seus estatutos – que é uma decorrência da autonomia dessas entidades.
 
Entretanto, existem normas constitucionais disciplinadoras do Funcionalismo Público.
 
O importante é a exigência do Concurso Público, que não se limitou ao ingresso na Administração Direta, mas também na Indireta, inclusive nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
 
A Constituição anterior referia-se ao primeiro provimento em cargo público, primeira investidura, por isso se permitia a ascensão funcional, mesmo de outra carreira diferente. A CF eliminou a expressão “primeira investidura”, com isso deu margem a que o Supremo Tribunal Federal entendesse que a Ascensão Funcional e a Transferência restaram vedadas. Somente pode haver a Promoção, nos diversos níveis de uma mesma carreira.
 
Efetividade é uma característica do provimento do cargo, os cargos públicos podem ser providos em caráter efetivo ou em comissão.
 
Efetivos: são aqueles cargos em que se exige aprovação em concurso público e pressupõem uma situação de permanência.
 
Comissão: são os livremente nomeados, mas em caráter provisório. São de livre nomeação e livre exoneração.
 
A efetividade refere-se ao cargo. É uma característica do provimento do cargo.
 
Estabilidade é a permanência do Servidor Público que satisfez o estágio probatório. É por isso que se diz que estabilidade se dá no Serviço Público e não no cargo – é o direito de permanência no Serviço Público, mas não é o direito de permanência no mesmo cargo para o qual o Servidor foi nomeado.
É por isso que o Servidor Estável não pode se opor à extinção do cargo. Se este for extinto, ficará em disponibilidade. A estabilidade será adquirida após três anos de exercício.
 
Disponibilidade: é um sistema correlato à estabilidade, extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade.
Extinção necessita de uma lei.
Declaração de sua desnecessidade, pode ser feita por um ato do Poder Executivo.
 
O Servidor Estável que ocupar o cargo extinto ou declarado desnecessário será colocado em disponibilidade.
O Funcionário colocado em disponibilidade poderá ser aproveitado em um outro cargo de padrões semelhantes, de vencimentos semelhantes.
 
A Emenda Constitucional n( 19 previu que a disponibilidade será com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço.
 
Acumulação: Hoje a sua vedação é extensiva aos cargos e empregos nas Empresas Públicas. Autarquias, Sociedade de Economia Mista e Fundações.
 
Exceções: 2 cargos de profissionais da área de saúde com profissões regulamentadas 
 Dois cargos de Professor
 Um de professor e outro de natureza técnico-científica.
Formas de Provimento dos Cargos Públicos:
Originária: Nomeação
 
Derivadas: Promoção
 Readaptação
 Reversão
 Aproveitamento
 Reintegração
 Recondução
 
O Provimento é o preenchimento do cargo público. Inicialmente, façamos uma distinção entre a forma Originária e a Derivada:
 
Originária: é assim chamada porque pressupõe a inexistência de uma relação jurídica anterior mantida entre o Servidor e a Administração.
 
A única forma de Provimento Originário é a nomeação, que pode ser realizada em caráter Efetivo ou para Cargos de Provimento em Comissão.
 
Cargo Efetivo: pressupõe a aprovação em concurso público de provas ou de provas e Títulos , sabemos que a aprovação em concurso não enseja o direito adquirido à nomeação.
 
A Administração tem o poder discricionário de prover ou não os cargos públicos – logo a aprovação em concurso público não enseja o direito subjetivo à nomeação – apenas, se não for observada a ordem de classificação, o candidato preterido terá direito à nomeação.
 
Nesse caso, estará evidente a necessidade do provimento do cargo, porque a Administração já nomeou e não se pode mais dizer que nomear ou não é um exercício de conveniência.
 
Relativamente ao Concurso Público, questiona-se o controle jurisdicional do conteúdo e a correção das provas aplicadas, questiona-se qual o âmbito de apreciação permitido ao Poder Judiciário.
 
Prevalece o entendimento de que o Judiciário não pode substituir a correção que foi feita pela Banca, porque se trata de uma questão de competência técnica.
 
Apenas em situações excepcionais, diante de erros flagrantes, admite-se que o Judiciário venha a anular questões, principalmente diante de questões subjetivas.
 
Para os cargos de Provimento em Comissão: cargos de livre nomeação e exoneração – não há necessidade de concurso.
 
Derivada: As formas derivadas de provimento dos cargos públicos, decorrem de um vínculo anterior entre Servidor e Administração – a Lei 8.112, inicialmente, previu a ascensão funcional.
No entanto, houve uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, relativamente a preceitos da Constituição do RJ, ação insurgida contra o enquadramento de motoristas da Secretaria de Segurança Pública que seriam enquadrados como policiais. O STF entendeu que não era possível, reconheceu que a CF/88 ao não reproduzir a expressão “primeiro” quando fez referência à exigência de concurso público para a investidura em cargo público, quis excluir a possibilidade de ingresso do Servidor em uma carreira diferente daquela para a qual ele prestou concurso e foi nomeado.
 
Em conseqüência: O servidor poderá progredir na mesma carreira, nos diversos escalões de uma mesma carreira. 
Promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Com isso, houve a vacância de um cargo inferior e conseqüentemente o provimento do cargo superior.
 
Readaptação: é a passagem do Servidor para outro cargo compatível com a deficiência física que ele venha a apresentar.
 
Reversão: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor aposentado por invalidez quando insubsistentes os motivos da Aposentadoria – pode acontecer para o mesmo cargo se ele ainda estiver vago ou para um outro semelhante.
 
Se não houver cargo vago, o Servidor que reverter ficará como EXCEDENTE.
 
Aproveitamento: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que se encontrava em disponibilidade e foi aproveitado – deve realizar-se em cargo semelhante àquele anteriormente ocupado.
 
A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.
 
Reintegração: é o retorno ao Serviço Ativo do Servidor que fora demitido, quando a demissão for anulada administrativamente ou judicialmente, voltando para o mesmo cargo que ocupava anteriormente.
 
Dá-se com o ressarcimento de todas as vantagens que o servidor deixou de receber durante o período em que esteve afastado. 
 
Recondução: é o retorno ao cargo anteriormente ocupado, do servidor que não logrou êxito no estágio probatório de outro cargo para o qual foi nomeado decorrente de outro concurso.
Forma de Vacância dos Cargos Públicos
 Exoneração
Demissão
Aposentadoria
Posse em outro cargo público inacumulável
Falecimento.
 
Exoneração:
existem duas formas: a pedido e de ofício. Não assume caráter disciplinar.
 
A pedido:
Se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não poderá ser exonerado a pedido.
 
De Ofício:
 
Em relação aos ocupantes de cargos em comissão: Administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é discricionário – Servidor demissível “ad nutum”.
Se houver indicação dos motivos, a Administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES – terá que comprová-los.
 
Não aprovação no estágio probatório: Característica de ato vinculado, pois necessita obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se fundamenta.
 
Quando o servidorque já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no prazo estabelecido na lei.
 
Demissão: 
Não existe a pedido (exoneração) diferentemente do celetista.
É sempre punição disciplinar. Pressupõe processo administrativo disciplinar no qual se assegura a amplitude de defesa.
 
Relativamente aos cargos em comissão e às funções comissionadas o equivalente à demissão é a destituição de função ou de cargo, quando houver cometimento de falta pelo servidor, devendo ser observado o devido processo legal (defesa).
 
Posse Em Outro Cargo Público Inacumulável:
Se o funcionário prestar concurso e for nomeado para outro cargo que não possa acumular – tomando posse, a vacância do outro cargo é declarada.
 
Normalmente, o funcionário pede exoneração. Se voltar ao cargo anterior, por não ter sido aprovado no estágio probatório, haverá recondução, voltando o atual ocupante ao cargo anterior.
 
Cargo:
É o conjunto de atribuições criado por Lei com número certo, remunerado pela Administração Pública. Ex.: Cargo de Auditor Fiscal do Tesouro Nacional.
 
Podem existir cargos isolados que não sejam organizados em carreiras.
 
Classe:
É o conjunto dos cargos que têm o mesmo padrão de remuneração – formam uma classe.
Ex.: procurador, promotor.
 
Carreira:
As classes serão escalonadas formando em seu conjunto a Carreira.
Ex.: Ministério Público – Magistratura.
 
Função:
São atribuições de um cargo. Também é conceito que se aplica à situação de chefia – “Função Gratificada”.
 
Quadro De Pessoal:
é o conjunto das carreiras, cargos isolados e funções. 
 
Direitos dos Servidores Públicos:
1) Vantagens pecuniárias:
 
É necessário distinguir vencimento e remuneração. O vencimento corresponde ao padrão do cargo. A remuneração é a soma do vencimento com as demais vantagens atribuídas ao servidor. Tais vantagens são: adicionais, gratificações e indenizações.
 
Os Adicionais doutrinariamente correspondem ao tempo de serviço ou às peculiaridades de determinadas funções. 
 
As Gratificações correspondem ao exercício de funções comuns em condições anormais. Ex.: gratificação de insalubridade.
 
As indenizações são ressarcimentos de despesas que o servidor realiza em razão das suas funções. Abrangem:
 
Ajuda de custo: é devida sempre que o servidor é removido em razão do interesse da Administração – implica mudança de domicílio.
Diárias: são devidas sempre que o servidor, para o exercício das funções inerentes ao cargo, é afastado eventualmente da sua sede.
Indenização de transporte: sempre que o servidor utilizar veículo próprio para o desempenho de atividades inerentes às funções do cargo. 
 
As indenizações não se incorporam aos vencimentos.
 
Alguns Adicionais (ex.: por tempo de serviço) e algumas Gratificações (ex.: Gratificação de estímulo à fiscalização e arrecadação - GEFA) incorporam-se aos vencimentos.
 
A Constituição Federal traz algumas normas sobre as vantagens financeiras dos Servidores Públicos:
 
1.	É Constitucionalmente vedada a vinculação de vencimentos entre cargos públicos (não pode a Lei, por exemplo, dizer que o Procurador de tal entidade tem seus vencimentos iguais a outro servidor de tal entidade).
2.	Emenda Constitucional n( 19 previu que os membros de Poder (Chefes do Executivo, Magistrados, Legisladores), membros do Ministério Público, Procuradores do Estado, Advogados da União e Policiais serão remunerados mediante subsídios fixados em parcela única. O teto de remuneração no Serviço Público será o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, fixado por Lei de iniciativa conjunta do STF, Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Senado.
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EMPRESAS PÚBLICAS
Empresas públicas são entidades paraestatais, organizadas para fins econômicos, com recursos integralmente públicos. São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por um dos entes estatais, após autorização legislativa, com o propósito de desempenhar atividades econômicas ou prestar de forma descentralizada serviços considerados públicos.
Não podem ser confundidas com as “empresas incorporadas ao patrimônio público”, pois, embora ambas tenham capital público, a paraestatal se distingue pela peculiaridade de ser delegatária legal de uma atividade econômica de interesse público, seja de ordenamento, seja de fomento econômico.
Conforme o disposto no art 173 da CF, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado somente será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
De acordo com o art 5o, II do DL 200/67, para a Administração Federal, empresa pública é a “entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de quaisquer das formas admitidas em Direito”.
Os Estados, o DF e os Municípios, embora não estejam integralmente adstritos à adoção desse conceito, não poderão se afastar das modalidades e das características constitucionalmente previstas, sempre que se trate de exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços (art 173 §1o CF).
Sempre que se destinar à prestação da atividade econômica, a empresa pública ficará sujeita ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, não podendo gozar de privilégios fiscais que não sejam extensivos ao setor privado (art 173 §1o II e §2o CF), nem receber tratamento excepcional por parte da legislação comercial.
A CF também prevê a sujeição a estatuto jurídico próprio, determinado por lei federal, em que estarão reguladas sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, a modalidade especial de licitação e de contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública, a constituição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários e os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores (art 173 §1o, I, III, IV e V CF).
Ademais, em seu art 173 §3o a CF prevê a edição de um estatuto legal que regule as relações entre a empresa pública, o Estado e a sociedade.
Bens:
Os bens pertencentes às empresas públicas são, em princípio, bens privados, porém, por força de sua afetação (destinação pública) podem se submeter a um regime especial. 
No que tange à sua penhorabilidade, a doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido da sua admissibilidade. Contudo não há como se esquecer o interesse público, materializado na atividade envolvida pela empresa.
Assim, não é razoável que a penhora incida sobre o bem mais importante usado por uma empresa pública na prestação de serviço público, prejudicando os usuários. Não é lógico que o interesse do credor seja colocado acima do interesse dos usuários. Portanto, a melhor solução é excluir da regra da penhorabilidade os bens afetados à prestação de serviços públicos, ainda que pertencentes à empresas privadas, vinculadas ao Estado. Caso não existissem outros bens, deveria ficar reconhecida a responsabilidade subsidiária do Estado.
Com relação às empresas públicas criadas para o desempenho da atividade econômica, o entendimento majoritário é o de que seus bens são penhoráveis, pois tais entes se submetem ao mesmo regime jurídico do setor privado. Entretanto, alguns autores sustentam que o critério deve ser o mesmo aplicável às prestadoras de serviços públicos.
Isto porque, o art 173 da CF estabelece que o Estado somente poderá desempenhar atividades econômicas por imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público, definido em lei. Logo, penhorar um bem destinado a uma atividade econômica vital para a segurança nacional seria dar ao interesse do credor maior relevância do que