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DJi - Erro Sobre Elementos do Tipo - Erro de Tipo

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que estava matando alguém, logo, não poderia querer matá-Ia. Exclui-se
o dolo. Por outro lado, sendo perfeita a fantasia não havia como evitar o
erro, excluindo-se também a culpa, ante a inexistência de quebra do
dever de cuidado (a tragédia resultou de um erro que não podia ser
evitado, mesmo com o emprego de uma prudência mediana). Como não
existe homicídio sem dolo e sem culpa (a legislação somente prevê o
homicídio doloso, o culposo e o preterdoloso), o fato tornase atípico.
c) O erro vencível, recaindo sobre elementar, exclui o dolo, pois todo
erro essencial o exclui, mas não a culpa. Se o erro poderia ter sido
evitado com um mínimo de cuidado, não se pode dizer que o agente não
se houve com culpa. Assim, se o fato for punido sob a forma culposa, o
agente responderá por crime culposo. Quando o tipo, entretanto, não
admitir essa modalidade, é irrelevante indagar sobre a evitabilidade do
erro, pois todo erro de tipo essencial exclui o dolo, e, não havendo forma
culposa no tipo, a conseqüência será inexoravelmente a exclusão do
crime. Exemplo: o sujeito vê sobre a mesa uma carteira. Acreditando ter
recuperado o objeto perdido, subtrai-o para si. Não houve, contudo,
nenhuma intenção de praticar o furto, pois, se o agente não sabia que a
coisa era alheia, como é que poderia ter querido subtraí-Ia de alguém?
Exclui-se, portanto, o dolo. Não restou configurado o furto doloso. Por
outro lado, embora tivesse havido culpa, já que a carteira subtraída era
totalmente diferente, como o tipo do art. 155 do Código Penal não abriga
a modalidade culposa (o furto culposo é fato atípico), não há que se falar
na ocorrência de crime. Assim, é irrelevante indagar se o erro foi vencível
ou invencível, pois de nada adianta vislumbrar a existência de culpa nesse
caso. Já no homicídio, em que é prevista a forma culposa, toma-se
necessário indagar sobre a natureza do erro essencial, pois, se ele for
vencível, o agente responderá por crime culposo. Suponhamos naquele
exemplo do caçador (supra) que o artista estivesse sem fantasia, sendo o
equívoco produto da miopia do atirador. Nesse caso, estaria configurado
o homicídio culposo.
d) O erro essencial que recai sobre uma circunstância desconhecida
exclui esta. Exemplo: o agente pretende praticar o furto de um objeto de
grande valor, uma obra de arte raríssima, mas, por erro, acaba levando
uma imitação de valor insignificante. Não poderá valer-se do privilégio do
§ 2º do art. 155, uma vez que desconhecia o pequeno valor da coisa
furtada.
Descriminantes Putativas
Descriminante: é a causa que descrimina, isto é, que exclui o crime.
Em outras palavras, é a que exclui a ilicitude do fato típico.
Putativa: origina-se da palavra latina putare, que significa errar, ou
putativum (imaginário).
Descriminante putativa: é a causa excludente da ilicitude erroneamente
imaginada pelo agente. Ela não existe na realidade, mas o sujeito pensa
que sim, porque está errado. Só existe, portanto, na mente, na
imaginação do agente. Por essa razão, é também conhecida como
descriminante imaginária ou erroneamente suposta.
Compreende: a) a legítima defesa putativa (ou imaginária), quando o
agente supõe, por equívoco, estar em legítima defesa. Exemplo: o sujeito
está assistindo à televisão quando um primo brincalhão surge à sua frente
disfarçado de assaltante. Imaginando uma situação de fato, na qual se
apresenta uma agressão iminente a direito próprio, o agente dispara
contra o colateral, pensando estar em legítima defesa. A situação
justificante só existe em sua cabeça, por isso diz-se legítima defesa
imaginária ou putativa (imaginada por erro); b) estado de necessidade
putativo (ou imaginário), quando imagina estar em estado de necessidade.
Exemplo: durante a queda de um helicóptero em pane, o piloto
grandalhão joga o co-piloto para fora da aeronave, imaginando haver
apenas um pára-quedas, quando, na realidade, havia dois. Supôs,
equivocadamente, existir uma situação de fato, na qual se fazia necessário
sacrificar a vida alheia para preservar a própria. A excludente só existia
na sua imaginação. Outro exemplo de estado de necessidade putativo é o
dos náufragos que lutam selvagemente pela bóia de salvação e, após
exaustiva e sangrenta batalha pela vida, o sobrevivente se dá conta de
que brigavam no raso. Situação imaginária em virtude de uma distorção
da realidade; c) o exercício regular do direito putativo (ou imaginário).
Exemplo: o sujeito corta os galhos da árvore do vizinho, imaginando
falsamente que eles invadiram sua propriedade; d) o estrito cumprimento
do dever legal putativo (ou imaginário), quando erroneamente supostos.
Exemplo: um policial algema um cidadão honesto, sósia de um fugitivo.
Espécies
a) Descriminante putativa por erro de proibição: o agente tem perfeita
noção de tudo o que está ocorrendo. Não há qualquer engano acerca da
realidade. Não há erro sobre a situação de fato. Ele supõe que está
diante da causa que exclui o crime, porque avalia equivocadamente a
norma: pensa que esta permite, quando, na verdade, ela proíbe; imagina
que age certo, quando está errado; supõe que o injusto é justo.
Essa descriminante é considerada um erro de proibição indireto e leva às
mesmas conseqüências do erro de proibição (que será estudado mais
adiante, no exame da culpabilidade). O sujeito imagina estar em legítima
defesa, estado de necessidade etc., porque supõe estar autorizado e
legitimado pela norma a agir em determinada situação. Exemplo: uma
pessoa de idade avançada recebe um violento tapa em seu rosto,
desferido por um jovem atrevido. O idoso tem perfeita noção do que está
acontecendo, sabe que seu agressor está desarmado e que o ataque
cessou. Não existe, portanto, qualquer equívoco sobre a realidade
concreta. Nessa situação, no entanto, imagina-se equivocadamente
autorizado pelo ordenamento jurídico a matar aquele que o humilhou,
atuando, assim, em legítima defesa de sua honra. Ocorre aqui uma
descriminante (a legítima defesa é causa de exclusão da ilicitude) putativa
(imaginária, já que não existe no mundo real) por erro de proibição
(pensou que a conduta proibida fosse permitida). No exemplo dado, a
descriminante, no caso a legítima defesa, foi putativa, pois só existiu na
mente do homicida, que imaginou que a lei lhe tivesse permitido matar.
Essa equivocada suposição foi provocada por erro de proibição, isto é,
por erro sobre a ilicitude da conduta praticada.
Qual a conseqüência do erro de proibição indireto ou da descriminante
putativa por erro de proibição? Isso será analisado no estudo do erro de
proibição, que está dentro do tema culpabilidade. Todavia, pode-se
adiantar que as conseqüências dessa descriminante putativa encontram-se
no art. 21 do Código Penal e são as mesmas do erro de proibição direto
ou propriamente dito. O dolo não pode ser excluído, porque o engano
incide sobre a culpabilidade e não sobre a conduta (por isso, o erro de
proibição ainda não foi estudado: pertence ao terreno da culpabilidade, e
não ao da conduta). Se o erro for inevitável, o agente terá cometido um
crime doloso, mas não responderá por ele; se evitável, responderá pelo
crime doloso com pena diminuída de 1/6 a 1/3.
b) Descriminanteputativa por erro de tipo: ocorre quando o agente
imagina situação de fato totalmente divorciada da realidade na qual está
configurada a hipótese em que ele pode agir acobertado por uma causa
de exclusão da ilicitude.
É um erro de tipo essencial incidente sobre elementares de um tipo
permissivo. Os tipos permissivos são aqueles que permitem a realização
de condutas inicialmente proibidas. Compreendem os que descrevem as
causas de exclusão da ilicitude, ou tipos descriminantes. São espécies de
tipo permissivo: legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular
do direito e estrito cumprimento do dever legal.
Os tipos permissivos, do mesmo modo que os incriminadores (que
descrevem crimes), são também compostos por elementos que, na
verdade, são os seus requisitos.