DJi - Fato Típico

del delito especialmente clara y sencilla fue iniciada por el sistema neoclásico. La causa de Ia
reestructuración deI concepto de delito operada por el mismo radicó en el hecho de reconocer que el
injusto no es explicable en todos los casos sólo por elementos puramente objetivos y que, a Ia inversa, Ia
culpabilidad tampoco se basa exclusivamente en elementos subjetivos. Así, por ejemplo, el tipo deI hurto
requiere algo más que Ia sustracción - objetiva - de una cosa mueble ajena, que en cuanto privación o
desposesión temporal de Ia cosa es por regIa general jurídicopenalmente irrelevante; sin el elemento
anímico-interno deI ánimo de apropiación no se puede abarcar adecuadamente el modelo deI hecho del
hurto y el injusto deI mismo. Por eso Ia doctrina se vio obligada a reconocer Ia existencia de elementos
subjetivos del injusto ... " (Derecho penal; parte general, p. 198-199.).
Mezger identificou, em 1915, alguns tipos penais que exigiam expressamente a finalidade do agente,
quebrando o dogma de que a vontade e a finalidade situam-se na culpabilidade. Além disso, são também
encontrados, em algumas definições legais, elementos cujo significado não pode ser obtido a partir da
observação, tais como "ato obsceno", "documento", "coisa alheia", "indevidamente" etc.
Antes da revogação do Art. 219 pela Lei n. 11.106/2005, o Código Penal descrevia assim o delito de
rapto: "raptar + mulher honesta + com fim libidinoso". Era impossível afirmar a existência desse fato
típico, mediante a mera comparação entre a fotografia externa da conduta e a descrição contida na lei.
A cena de um homem arrastando uma mulher pelos cabelos em direção a uma cabana não autoriza, por si
só, a adequação da conduta ao tipo do "rapto com fim libidinoso", pois, sem examinar a finalidade do
agente, não se sabe se ele está cometendo o rapto com o fim de obter um resgate, de torturar a vítima, de
com ela praticar atos libidinosos etc. Neste caso, sem o elemento subjetivo (vontade, finalidade,
intenção), é impossível dizer se foi praticado referido fato típico.
Além do rapto com fim libidinoso, foram identificados outros casos: no furto, além do dolo de "subtrair",
há necessidade de que o agente tenha o fim especial de assenhoreamento definitivo da res; na extorsão
mediante seqüestro, além da consciência e vontade de "seqüestrar", a lei exige que o autor tenha o fim
especial de obter a vantagem, e assim por diante.
Por óbvio que a finalidade exigida pela lei nada tem de externo, objetivo, mas mesmo assim encontrava-
se no tipo.
Como, então, afirmar que o tipo só contém aspectos concretos, visíveis externamente, e que toda e
qualquer análise da parte psicológica deve ficar relegada à culpabilidade? Se o tipo exige uma vontade
especial, não há como nele enquadrar o fato, sem penetrar na mente do autor, para saber o que ele
pretendia.
Concluiu-se, então, que o tipo penal não continha apenas elementos de ordem objetiva, nem que o fato
típico poderia depender de uma mera comparação entre o fato objetivo e a descrição legal.
Foi um duríssimo golpe na teoria causal, para a qual todos os elementos subjetivos pertenciam à
culpabilidade.
Além disso, em alguns casos, a adequação típica exigia muito mais do que a comparação entre o fato
externo e o tipo. Em determinados crimes, a lei exigia que a vítima tivesse uma qualidade especial, como,
por exemplo, na sedução e no rapto com fim libidinoso, nos quais a agressão tinha de ser cometida contra
"mulher honesta".
Em tais situações, como saber se a vítima se enquadra nessa definição, sem um demorado juízo de
valoração de acordo com o costume, a tradição, a moral e até a religião de uma dada localidade?
Se no tipo legal existem elementos que demandam tamanha valoração (opinião, subjetividade e
interpretação), não se poderia mais continuar chamando-o de meramente descritivo.
Os tipos passaram a ser identificados como normas de cultura, bastante distintos daqueles modelos ocos
e meramente descritivos do sistema anterior.
Paralelamente, na culpabilidade ocorria uma revolução de conceitos semelhante à que se passava na
tipicidade. Frank, em 1907, descobriu a existência de elementos normativos, os quais passaram a se
alinhar com a imputabilidade e o dolo ou a culpa. A teoria da normalidade das circunstâncias
concomitantes ensejou a inserção de mais um requisito, qual seja, o da exigibilidade de conduta diversa, o
que fez com que, de psicológica, a culpabilidade se tomasse psicológico-normativa. Essa mudança
preparou o ambiente dogmático para a definitiva migração do dolo e da culpa para o terreno da
tipicidade, e o conseqüente sepultamento do dogma naturalista.
Com tudo isso, o tipo deixava de ser uma criação abstrata do legislador para se transformar em um
reflexo da cultura e dos valores de uma sociedade, de modo que o legislador não mais declarava, mas
apenas reconhecia os valores supremos merecedores da tutela penal. Por outro lado, não se podia mais
falar em mera subsunção formal, exigindo-se outras considerações de ordem normativa e subjetiva para o
exame da tipicidade.
Foi um decisivo passo preparatório para teorias mais indagadoras da essência dos elementos do tipo legal
e para a visão mais moderna do direito penal como derivação de princípios político-constitucionais. Com
o neokantismo iniciou-se o período de enriquecimento do tipo penal, preparando o ambiente para a
chegada, bem depois, da imputação objetiva, inspiradora das conclusões a que neste trabalho
chegaremos.
De qualquer modo, ainda que concebendo o tipo como um valor cultural, o que configurava um avanço
em relação ao dogma da doutrina causal, a corrente neoclássica ainda mantinha forte carga positivista.
A teoria finalista da ação
Baseado nas constatações neokantistas, o conceito finalista de ação, que começou a ser elaborado no
final da década de 1920 e início da de 1930 e cujo defensor mais ardoroso foi Hans Welzel, constituiu
uma reação diante do chamado dogma naturalista.
Os questionamentos dirigiam-se à injustificável desconsideração da vontade humana na apreciação do
fato típico, por parte dos causalistas: ora, a despeito de o resultado ser idêntico - morte -, por que o
homicídio dolos o é considerado um crime mais grave do que o homicídio culposo?
Deve-se concluir que essa diferença de tratamento legal não depende apenas da causação do resultado,
mas, sim, da forma como foi praticada a ação. A partir dessa constatação, o delito não poderia mais ser
qualificado apenas como um simples desvalor do resultado, passando antes a configurar um desvalor da
própria conduta.
Matar alguém, do ponto de vista objetivo, configura sempre a mesma ação, mas matar um sujeito para
vingar o estupro de sua filha é subjetivamente diferente do que matar por dinheiro. A diferença está no
desvalor da ação, já que o resultado em ambos os casos foi o mesmo: morte.
Do mesmo modo, apenas contemplando a cena objetiva de um médico tateando uma mulher despida,
seria impossível dizer, só com base nesse acontecimento, se este homem cometeu atentado violento ao
pudor ou exame clínico regular. Para a existência do fato típico, é imprescindível identificar o elemento
subjetivo do autor, consistente na finalidade de satisfazer a própria lascívia ou concupiscência. Do ponto
de vista exterior, a ação objetiva é sempre a mesma, mas, levando em conta a intenção e a finalidade do
autor (aspectos subjetivos), a ação pode tanto constituir um exame médico necessário quanto uma ação
punível desonesta.
Um sujeito aponta uma pistola em direção à vítima e efetua um disparo. Pela mera observação externa do
evento, não se pode afirmar ter ocorrido o fato típico homicídio doloso (disparo intencional) ou homicídio
culposo (disparo acidental).
Um caçador atira contra o que supõe ser uma gazela e atinge um bailarino treinando na mata. Sem a
análise de sua vontade, não se tem como saber qual o fato típico praticado.
Relembrando o exemplo do rapto com fim libidinoso (que correspondia ao art. 219 do CP, hoje
revogado)