DJi - Fato Típico
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DJi - Fato Típico


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justa causa para a ação penal.
A teoria social da ação
Propõe a teoria da adequação social que um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela
coletividade não pode ao mesmo tempo produzir algum dano a essa mesma coletividade, e, por essa
razão, ainda que formalmente enquadrável em um tipo incriminador, não pode ser considerado típico.
Tal estudo teve início com Welzel, insatisfeito com o sistema excessivamente fechado, até então vigente.
O direito penal integrava um sistema formal e dogmático, segundo o qual o crime acabava sendo mais o
resultado de uma construção técnico-jurídica do que um fenômeno socialmente danoso. Era um direito
penal de biblioteca, não da vida real.
Para Welzel, o delito traz sérias conseqüências para o salutar desenvolvimento da coletividade e, por essa
razão, devem ficar excluídas da incidência típica as ações socialmente adequadas.
Um fato não pode ser definido em lei como infração penal e, ao mesmo tempo, ser aplaudido, tolerado e
aceito pela sociedade. Tal antinomia fere as bases de um sistema que se quer democrático.
O conceito social reconhece que essencial é que a atuação humana implique uma relação valorativa com
o mundo circundante social. A ação é, portanto, a causação de um resultado típico socialmente relevante.
A ciência do direito é de natureza histórico-cultural e as relações sociais desenvolvem-se em uma
constante dialética, cujas mutações tomam necessária uma permanente evolução do trabalho exegético.
Um mesmo imperativo legal é suscetível de produzir conseqüências diversas, dependendo do enfoque e
do contexto histórico, consuetudinário e cultural do fato objeto de seu regramento. Por essa razão, a
regra jurídica deve ser interpretada de acordo com as circunstâncias históricas e sociais em que se
encontra no momento o operador do direito.
Carlos Maximiliano, que estudou profundamente a hermenêutica, assinala que "saber as leis não é
conhecer as palavras, e sim sua força e poder" (Hermenêutica e aplicação do direito, 9. ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1981, p. 122 e s.).
Com apoio nessa premissa básica, construiu-se a teoria da adequação social, para excluir do âmbito de
incidência típica algumas condutas que são socialmente toleradas, praticadas e aceitas pela sociedade.
Faltaria, nesse caso, uma elementar implícita, não escrita, que está presente em todo modelo descritivo
legal, que é o dano de repercussão coletiva.
Hans-Heinrich Jescheck, que foi também um dos principais defensores dessa teoria, definiu a ação como
comportamento humano socialmente relevante. A seu modo de ver, a noção finalista da conduta é
insuficiente, porque não leva em conta o aspecto social do comportamento humano: " ... ha de buscarse
en Ia relación del comportamiento humano con el mundo circundante. Éste es el sentido deI concepto
social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante. Se entiende aquí
por comportamiento toda respuesta deI hombre a una exigencia situacional reconocida o, por lo menos,
reconocible, mediante Ia realización de una posibilidad de reacción de que aquél dispone por razón de su
libertado Socialmente relevante será sólo un comportamiento cuando afecte a Ia relación deI individuo
con su mundo circundante y alcancen a este último sus consecuencias ... El concepto social de acción
abarca, así, a todas Ias formas de comportamiento humano que resultan de algún modo relevantes en
orden al juicio de imputación" (Tratado, cit., 1978, v. 2, p. 296-297.).
Assim, o Direito Penal só deve cuidar daquelas condutas voluntárias que produzam resultados típicos de
relevância social. A partir da idéia de que o tipo legal abarca sempre uma ação ou omissão anti-social,
decorre uma importante conseqüência: se o aspecto social integra o fato típico, para que o agente
pratique uma infração penal é preciso que, além da vontade de realizar todos os elementos contidos na
norma penal, tenha também a intenção de produzir um resultado socialmente relevante.
Embora objetiva e subjetivamente típico, quando um comportamento não afrontar o sentimento de justiça,
o senso de normalidade ou de adequação social do povo não será considerado relevante para o direito
penal.
Tomem-se, por exemplo, os ferimentos provocados durante uma luta profissional de boxe. A conduta, a
despeito de voluntária e finalística, produziu um resultado que, apesar de típico (ofensa à integridade
corporal de outrem - art. 129 do CP), se insere dentro do que o cidadão médio considera socialmente
compreensível (socos trocados durante uma luta oficial) e, portanto, não há mais como considerá-Ia
típica.
O elemento sociológico cumpre a função de permitir ao órgão j udic ante suprir o vácuo criado com o
tempo, entre a realidade jurídica e a social. Tal curso degenerativo pode ser evitado, com a mutação dos
critérios hermenêuticos, de acordo com a evolução dos costumes. O elemento sociológico de
interpretação constitui, assim, um contrapeso a flexibilizar o rigor dogmático do sistema clássico, em que
o preciosismo da lógica formal suplantava a necessidade de recuperar a defasagem típica.
A defasagem cronológica do direito positivo acaba compensada pela atuação do intérprete, uma vez que
"determinadas formas de actividad permitida han sido consagradas por el uso históricamente, a veces
forzando el marco y por ello se aceptan como socialmente adecuadas" (Günther Jakobs, Derecho penal,
cit., p. 244).
A ação socialmente adequada está desde o início excluída do tipo, porque se realiza dentro do âmbito de
normalidade social, ao passo que a ação amparada por uma causa de justificação só não é crime, apesar
de socialmente inadequada, em razão de uma autorização especial para a realização da ação típica.
Em suma, a teoria da ação socialmente adequada arrima-se na consideração de que as ações humanas
que não produzirem um dano socialmente relevante e que se mostrarem ajustadas à vida societária, num
determinado momento histórico, não podem ser consideradas crimes. "Acción es, según esto,
comportamiento humano socialmente relevante" (Hans-Heinrich Jescheck, Tratado, cit., v. 2, p. 296.).
Não se pode confundir adequação social com o princípio da insignificância. Neste, o fato é socialmente
inadequado, mas considerado atípico dada a sua ínfima lesividade; na adequação social, a conduta deixa
de ser punida porque a sociedade não a reputa mais injusta.
A teoria social pode levar a arriscados desdobramentos: a partir do momento em que uma ação
considerada pelo legislador como criminosa passa a ser compreendida como normal e justa pela
coletividade, pode o juiz deixar de reprimi-la, passando a tê-la como atípica, porque, para o
enquadramento na norma, é necessária a inadequação social.
Ocorre que o costume, ainda que contra legem, em nosso sistema não revoga a lei (LICC, art. 2º, caput),
do mesmo modo que ao julgador não é dado legislar, revogando regras editadas pelo Poder Legislativo.
Inequivocamente, há um certo risco de subversão da ordem jurídica, pois o direito positivo encontra-se
em grau hierarquicamente superior ao consuetudinário e por este jamais poderá ser revogado. No caso
da contravenção do jogo do bicho, para a orientação social da ação, pode muito bem constituir fato
atípico, já que a simples aposta em nome de animal não mais colide com o sentimento coletivo de justiça.
O critério para se eleger determinada conduta-crime ou irrelevante penal, de acordo com a nocividade
social do comportamento, deve ficar a cargo do legislador, detentor de mandato popular, e não do juiz,
cuja tarefa consiste na prestação jurisdicional, de acordo com as regras jurídicas vigentes.
O desuso de uma norma pelo costume deve compelir o legislador a expurgar a norma anacrônica do
ordenamento jurídico, não podendo o juiz trazer para si esta tarefa.
Assis Toledo anota que o conceito de relevância social, "pela vastidão de sua extensão, se presta para
tudo, podendo abarcar até os fenômenos da natureza, pois não se há de negar 'relevância