A maior rede de estudos do Brasil

Grátis
12 pág.
DJi - Fato Típico

Pré-visualização | Página 6 de 7

social' e
jurídica à mudança do curso dos rios, por 'ação' da erosão, com repercussão sobre os limites das
propriedades; à morte causada pela 'ação' do raio, com a conseqüente abertura da sucessão hereditária;
e assim por diante. Ressabido é, porém, que os acontecimentos naturais por último mencionados, apesar
de socialmente relevantes, são neutros para o Direito Penal" (Princípios básicos, cit., p. 105.).
Como se nota, a teoria social da ação pretendeu ir além da teoria finalista, mas, na verdade, ao privilegiar
o resultado ("socialmente relevante"), perdeu em essência e caracterizou um retomo à teoria naturalista ou
causal, hoje tão criticada.
O próprio Jescheck reconheceu que, na doutrina atual, a teoria da adequação social não tem desfrutado
de muito prestígio, sendo considerada supérflua e não prevista em lei, pois, para as hipóteses
supostamente alcançadas por aquela teoria, o ordenamento jurídico já prevê o exercício regular do direito
e o estrito cumprimento do dever legal, os quais excluem a ilicitude e afastam a ocorrência da infração
penal. Além disso, o conceito de adequação social é tão vasto que se toma impreciso, inseguro,
prestando-se às mais variadas interpretações (Tratado, cit., v. 1, p. 341.).
Com efeito, parece um tanto vago e carente de critérios hermenêuticos seguros afirmar que um
comportamento descrito em um tipo penal não pode ser considerado típico porque não afronta o senso
de justiça médio de determinado grupo social. O tal elemento implícito, que seria o dano de relevância
social, parece prescindir de precisão dogmática, faltando um método ontológico seguro para estabelecer
padrões de segurança na distribuição da jurisdição penal.
Concentrar excessivo subjetivismo nas mãos do aplicador da lei pode levar à insegurança que se
pretendia evitar quando Karl Binding concebeu o tipo como modelo incriminador. Em um Estado de
Direito deve existir a opinabilidade, mas não a transposição desta expressividade a um ordenamento
confiado, por razões de seguridade jurídica e de distribuição funcional do trabalho social, a um órgão
específico como é o Judiciário.
A adequação social, isoladamente, constitui pólo gerador de insegurança dogmática, mas como critério
auxiliador da verificação típica é imprescindível, sendo impossível aceitar um conceito meramente formal e
fechado de crime, desprovido de conteúdo material, ou seja, de lesividade social. Trata-se, pois, de " ...
um princípio geral de interpretação e abrange todo o ordenamento jurídico e não apenas o direito penal"
(Antonio Luís Chaves Camargo, Imputação objetiva, cit., p. 102.).
É válida, portanto, e de suma importância como instrumento auxiliar de interpretação e valoração das
normas jurídicas, em cotejo com os postulados constitucionais garantistas, que impedem a incriminação
mediante processos insípidos de mera subsunção formal.
Teoria constitucional do direito penal
No limiar do terceiro milênio, a Constituição Federal e os princípios dela decorrentes devem assumir um
papel de protagonismo na aplicação do direito penal, relegando a lei (o tipo legal) à sua correta posição
de subaltemidade em relação ao Texto Magno. Fala-se em um verdadeiro direito penal constitucional, no
qual o fato típico passa a ser muito mais do que apenas a mera realização dolosa ou culposa de uma
conduta descrita em lei como crime. A subsunção formal, por si só, sem que se verifique a lesividade e a
inadequação do comportamento, já não pode autorizar o juízo de tipicidade penal. O Estado
Democrático de Direito, consagrado em nosso Texto Magno logo no art. I º, caput, exige igualdade entre
os cidadãos não apenas no âmbito formal, mas uma igualdade efetiva, concreta, material. Suas metas
fundamentais são o combate a toda e qualquer forma de preconceito, a eliminação das desigualdades, a
erradicação da miséria e a reafirmação da dignidade (CF, art. 3º e incisos). A dignidade humana, a
cidadania e o pluralismo político (CF, art. 1 º, I1I, IV e V), a imprescritibilidade do crime de racismo
(CF, art. 5º, XLII), a imprescritibilidade das ações reparatórias por dano ao erário (CF, art. 37, § 5º), a
administração pública regida por princípios de moralidade e eficiência (CF, art. 37, caput) e inúmeras
outras regras constitucionais procuram fazer da sociedade brasileira contemporânea uma autêntica social
democracia. Um Estado assim não se preocupa apenas com uma fictícia igualdade formal, em que as
pessoas são consideradas iguais somente na letra da lei, mas separadas por um gigantesco abismo social.
Sua atuação deve ser interventiva no âmbito social, com o fito de assegurar redução no desnível
acentuado em nossa sociedade. Sua meta não se restringe à forma, mas busca também o conteúdo.
Evidentemente, isso se reflete no campo do direito e, mais especificamente, no direito penal. Nesse
ambiente jurídico e político, não se pode conceber que crime seja tão-somente aquilo que o legislador
deseja, sem que se possa efetuar qualquer controle sobre o conteúdo da norma. O fato típico depende da
forma e do conteúdo. Por certo, não há crime sem lei anterior que o defina (CF, art. 5º, XXXIX), sendo
a legalidade (reserva legal + anterioridade) uma das mais importantes garantias políticas do cidadão
contra o arbítrio do poder estatal. Nenhum ditador pode inventar crimes e penas. Somente a lei, no
sentido mais estrito da palavra, entendida como regra abstrata, geral, objetiva, impessoal, emanada do
Poder Legislativo e igual para todos, pode veicular a definição do comportamento tido como delituoso.
Para o Estado Formal-Positivista de Direito isso já é suficiente (se está na lei, acabou, nada mais resta
para ser discutido). No regime formal-positivista, ao intérprete basta comparar o que foi praticado no
mundo concreto com o que está descrito no tipo legal: havendo correspondência, o fato é típico. Isso era
o que bastava, segundo a visão do século XIX, dada a concepção positivista da época. Vigia a teoria
naturalista ou causal, a qual exigia para o fato típico apenas a subsunção formal objetiva, ou seja, para
ela, bastava a correspondência externa entre o que foi realizado no mundo natural e a descrição típica.
Atualmente, isso não basta. Além da necessidade de estar previamente definido em lei, a conduta
delituosa necessita ter conteúdo de crime, já que o Estado Democrático de Direito não pode admitir que
alguém seja punido por ter praticado uma conduta inofensiva. Não se pode admitir descompasso entre a
vontade imperiosa do Estado e o sentimento social de justiça. Desse modo, do Estado Democrático de
Direito parte um gigantesco princípio a orientar todo o direito penal, que é o princípio da dignidade
humana, o qual serve de orientação para o legislador, no momento da elaboração da norma in abstracto,
determinando a ele que se abstenha de descrever como delito condutas que não tenham conteúdo de
crime. Assim, toda vez que, na descrição legal, houver violação à dignidade humana, a norma será
considerada inconstitucional. Por exemplo, uma lei que incrimine a livre expressão do pensamento, ou que
seja demasiadamente genérica e abrangente, servindo a qualquer enquadramento, ou que preveja penas
excessivamente rigorosas em cotejo com o mal resultante da infração, já nascerá inconstitucional, por
afronta a um princípio constitucional sensível, pilar de sustentação da Carta Magna. A dignidade humana,
porém, dirige-se também ao operador do direito, proibindo-o de aplicar abusivamente a norma
incriminadora, bem como de fazê-Ia atuar quando desnecessário. Não basta a correspondência formal,
para que se proceda à adequação típica. Um furto de um alfinete, sob o âmbito formal, consiste em
subtração de coisa alheia móvel para si, mas seu conteúdo insignificante não autoriza a operação de
subsunção, sob pena de afronta ao mencionado princípio. Pois bem. Da dignidade humana partem
inúmeros princípios, todos derivados daquela, a qual funcionará como sua fonte de irradiação.
Denominam-se princípios constitucionais do direito