Efeitos da posse

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Rio, 19 de março de 2012
Direito das Coisas 
Efeitos da posse (conforme vistos na última aula):
Proteção Interdital
Usucapião
Indenização por benfeitorias
Desforço possessório
Direito a pedir perdas e danos pelas moléstias à posse
Savigny acreditava que existiam dois requisitos para que se possa identificar a posse: o corpus e o animus. Corpus eram o elemento objetivo da posse – era não apenas o contato físico com a coisa, mas sim o contato físico que dava poder de disposição. Além desse elemento, existia o elemento subjetivo – o animus – que representa a vontade de ser dono. Ele usava o termo animus domini para reconhecer a existência desse elemento. Segundo ele, é somente pelo animus domini que se poderá diferenciar o possuidor do detentor. Ele reconhecia o ladrão como possuidor – já que ele manifestava animus domini. A teoria de Savigny ficou conhecida como teoria subjetiva da posse.
Existiam casos, porém, em que havia posse, porém não havia animus domini – como o locatário, o depositário, o comodatário e o credor pignoratício. Savigny explicava essa questão da seguinte forma: tratam-se de pessoas que detém a posse por força de um contrato pessoal (como o contrato de locação, comodato, penhor e depósito). Nesse contrato, o efetivo dono da coisa estaria transferindo o animus domini. Assim, no momento em que o locador celebra o contrato com o locatário, ele transfere não apenas a posse física da coisa como também o direito de requerer o direito de proteção interdital (devido à transferência do animus domini). 
A teoria de Savigny vigora em alguns países, como, por exemplo, no Chile. O Código Civil espanhol também sofreu influências dessa teoria. 
Já para Jhering, que combateu algum tempo depois a teoria de Savigny, bastava o elemento objetivo. A teoria de Savigny, para ele, era apenas uma ficção – não ocorreria transferência de ius possessiones à partir do animus domini. Assim, trata-se da teoria objetiva da posse. Para Jhering, não existiria aspecto subjetivo – existiria apenas um afectio terendi – desejo de atuar como proprietário, inerente à todos os casos de posse e que não representa um requisito para a existência da posse. Ao caseiro faltaria, por exemplo, essa vontade de atuar como se dono fosse. Além disso, existe uma causa jurídica que o impede de se tornar possuidor – trata-se de uma causa lógica, já que ninguém pode possuir, ao mesmo tempo, em nome próprio e em nome alheio. O dono da casa exerceria a posse por intermédio da figura do caseiro – que não detém o corpus em nome próprio. 
O artigo 1.096 nos indicará que teoria o Código Civil adotou – ele adotou a teoria de Jhering. O artigo não faz nenhuma menção à intenção de ser dono. Pelo contrário, ele deixa muito claro que o que é preponderante é o exercício, pleno ou não, de um dos poderes inerentes à propriedade.
Na história do direito romano temos períodos distintos. No período pré-clássico, tinha-se uma situação em que a posse era muito vinculada à uma exploração das coisas por meio de concessão dada pelo Estado. Na qualidade de concessionário, ele poderia buscar a proteção interdital. Depois, surgiu a figura do proprietário imperfeito, conforme vimos na aula passada. Com o tempo, o fenômeno da posse foi se tornando cada vez mais complexo. A ideia possessória sofreu uma evolução de modo que hoje se pode obter posse de direitos pessoais (um diretor toma posse de seu cargo em uma S.A. e um presidente toma posse no cargo, por exemplo). Assim, temos posse como exercício de direito.
O artigo 1.199 trás a definição de composse. Trata-se do fenômeno que ocorre quando duas ou mais pessoas exercem posse sobre a mesma coisa – como pode acontecer com um casal, por exemplo. Cada uma pode exercer seu direito sobre a posse desde que não prejudique o direito do outro. Por exemplo, se um imóvel de dois proprietários e compossuidores é esbulhado, não é necessária autorização ou o litisconsórcio do outro para que apenas um dele ingresse com uma ação possessória. Porém, se um dos compossuidores impede que o outro se utilize do imóvel, o que o lesado pode fazer? Nesse caso, o lesado pode entrar com uma ação de reintegração na posse, já que ele está sendo impedido de exercer atos possessórios. Esse tipo é muito comum no caso de separação de casais. 
Qualidade da posse
A qualidade da posse se mede pela existência de vícios subjetivos e objetivos. O artigo 1.200 trás os vícios objetivos da posse – violência, clandestinidade e precariedade. Já o artigo 1.201 trás os vícios subjetivos da posse (saber se o possuidor está ou não de boa fé, por exemplo).
Vícios objetivos da posse
Geralmente, a violência é chamada de posse vi, a clandestinidade de posse clan e a precariedade de posse precario. 
A posse violenta é um estado de fato inaugurado por um ato de violência física ou moral. O artigo 1.208, que fala de aquisição da posse, deixa claro que, em termo de violência, só se considera adquirida a posse quando cessar a violência – porque apenas nesse momento o possuidor originário pode pleitear ter de volta a posse perdida. Normalmente a posse violenta é pontual, mas se ele perdurar no tempo devemos aplicar o artigo 1.208. Nessas condições, devemos verificar como se inaugurou o estado de fato sobre a coisa pelo qual a pessoa pratica atos inerentes ao proprietário (essa é, aliás, a definição de posse). 
A posse clandestina é a posse que existe de forma escondida – de forma não pública. Ela é adquirida por um processo de ocultamento praticado pelo possuidor. Alguém que furta um bem de outrem (furto – não roubo), enquanto esse furto não é percebido pela vítima não se configura um ato de aquisição de posse (conforme artigo 1.208). O contrário da clandestinidade é a publicidade. 
Já a posse com o vício da precariedade é a posse de quem tem a coisa consigo e tem a obrigação de restituí-la, mas não cumpre essa obrigação. Se o locatário, encerrado o ato do contrato de locação, não devolve a coisa, a partir do momento que ele se recusa a devolver a coisa surge uma situação de fato distinta. Nesse caso, deve ocorrer uma ação de despejo – e não uma ação de reintegração de posse – porque a lei de locações assim indica. Já se a coisa tiver sido dada originalmente em comodato, a ação cabível será a ação de reintegração na posse. O artigo 1.208 não fala da precariedade – isso porque ele fala de fatos que não induzem em posse. Isso não ocorre no caso da posse precário – ela originalmente induzia em posse, somente parou de induzir posteriormente. O estado de fato foi inaugurado de forma legítima. 
Os vícios objetivos da posse só podem ser arguidos pelas vítimas em questão. Outros, terceiros, mesmo cientes de que uma coisa foi havida por ato de violência, por exemplo, não podem questionar a posse ou buscar obter a posse. Sendo assim, os vícios objetivos não interessam a terceiros. 
Vício subjetivo da posse
O vício subjetivo da posse busca verificar se existe má fé ou boa fé na posse. Conforme o artigo 1.201, é por meio da ignorância que se identifica a boa fé. Nesse caso a boa fé é necessariamente subjetiva. A jurisprudência já se manifestou indicando que cessa a boa fé quando o possuidor é citado por decisão judicial. 
Se o possuidor, já de má fé, aluga o imóvel, ele terá que restituir àquele que de fato tem direito à posse o valor que foi pago pelos alugueis. 
Notificação extrajudicial não cessa a boa fé? A notificação já serviria para afastar o estado de ignorância, e, sendo assim, cessaria a boa fé. Por outro lado, se uma pessoa receber uma notificação e se considerar legítimo possuidor, ele deverá entrar com uma ação para fazer cessar a ameaça ou turbação, requerendo a proteção possessória.
Pode-se provar que a pessoa não estava na ignorância por todos os meios legais – inclusive, por exemplo, uma prova testemunhal. 
Existe uma corrente jurisprudencial que indica que a ameaça de ingressar com uma ação judicial não gera direito a entrar com uma ação judicial para cessar a ameaça. Entrar com uma ação judicial é um direito constitucional e não constitui, por si só, uma ameaça.Já uma notificação que indica que a pessoa deve se retirar do imóvel em 3 dias gera direito a uma ação possessória para fazer cessar a ameaça. 
O parágrafo único do artigo 1.201 fala do conceito de justo título. Esse conceito só tem relevância para a usucapião. Existem certos tipos de usucapião que demandam um prazo menor para poder usucapir quando a parte está munida de um justo título. Quem possui o justo título tem a presunção de boa fé. Mas o que seria justo título? Nesse caso, o adjetivo pode trair a análise do instituto – justo, nesse caso, nada tem a ver com justiça. Trata-se do título hábil, em tese, para transferir um direito, mas inábil na hipótese para operar aquela transferência. 
Exemplo: uma escritura de compra e venda é um título hábil para transferir um direito, porém, no caso concreto, se alguma assinatura for falsificada, como a do vendedor, aquela escritura deixa de ser hábil para transferir um direito. A falsificação da assinatura constitui um vicio que impede a transferência do direito – porém, quem comprou está na ignorância disso e está no imóvel de boa fé. Se, um dia, ele é citado em um processo judicial que discute a posse, ele poderá usar a escritura fraudulenta como um justo título, porque foi com base nela que ele assumiu a posse e ela conferia a ele a presunção de boa fé.
Exemplo 2: uma carta de arrematação (documento que comprova que a posse arrematou o bem ou o imóvel) de um leilão é um documento hábil, em tese, para transferir um direito. Porém, se o proprietário originário recebe um oficio de justiça o citando para um processo devido ao preço vil pelo qual foi vendido o imóvel. Do mesmo modo, porém, aquele que detém uma carta de arrematação será considerado possuidor de boa fé por deter um justo título. 
Repare que a expressão “justo” deprecia o título – ele não é um instrumento hábil como, em tese, seria. Trata-se de algo que só interfere na usucapião por modificar o prazo para usucapir. 
Alguém que tenha justo título pode ser possuidor de má fá – o artigo 1.201 fala da presunção de boa fé. Porém, o vício objetivo não se confunde com o vício subjetivo. O artigo 1.203 fala que se considera a posse da forma como ela foi adquirida – uma posse violenta sempre será violenta (mesmo se a posse for transferida para outra pessoa, continuará sendo violenta). Mas se a pessoa que compra um bem que foi adquirido de forma violenta tiver ciência do esbulho, ele estará, desde o início, de má fé (por saber que aquela posse não era legítima desde o início). Uma posse obtida por doação quando a coisa foi objeto de comodato é uma posse de boa fé e sem justo título (a doação foi feita verbalmente e a coisa era objeto de comodato). Já se a coisa é dada por contrato de doação mas o donatário sabe que a coisa foi originalmente roubada, tem-se uma situação em que há justo título porém não há boa fé – a boa fé é afastada. Ler sobre justo título na parte de usucapião. 
Efeitos da posse (continuação)
Já falamos da proteção interdital – interdito proibitório, manutenção de posse e reintegração de posse. Já vimos o artigo 1.212 do Código Civil, que fala sobre a ciência sobre a coisa ser fruto de esbulho. Como vimos, diante da falta de ciência daquele que adquire o objeto de esbulho, o proprietário originário ainda pode fazer uso da ação reivindicatória. Uma ação possessória só será cabível caso aquele que adquire o objeto tenha ciência do esbulho. 
Obs: O artigo 1.200, que define a posse pela negativa (o que é muito ruim), indica que a posse que é fruto de violência é uma posse injusta. Porém, essa qualificação do artigo 1.200 nada tem a ver com o “injustamente” citado no artigo 1.228. 
O conceito trazido pelo artigo 1.210 parágrafo 2º é muito importante. Ele cita a ideia oposta ao que a doutrina chama de exceptio dominii ou exceptio proprietatis. Toda vez que ouvirmos a expressão “exceção”, no direito, a ideia atribuída é de defesa (como no caso da exceção de incompetência, exceção de suspeição, exceção de contrato não cumprido, entre outros). O que esse parágrafo indica é que uma pessoa não pode, em uma disputa possessória, tentar se defender alegando a propriedade (isso é a ideia contrária à ideia da exceptio proprietatis – que indica que você pode alegar o fato de ser proprietário em sua defesa). Existe, porém, apenas uma situação em que você pode discutir propriedade em uma ação possessória – trata-se da hipótese trazida pela súmula 487 do STF. Essa súmula indica que, em caso de uma briga possessória na qual autor e réu indicam deter a posse por se julgarem proprietários, nesse caso poderá ser discutida a propriedade. Isso ocorre quando a causa de pedir mediata é a indicação de que a parte é proprietária (assim, a causa de pedir imediata vai ser a posse e a causa de pedir mediata vai ser a propriedade). Devemos lembrar, também, que apenas o dispositivo faz coisa julgada – a fundamentação não faz. Assim, se é indicada a reintegração na posse com base na propriedade (caso da súmula do STF), apenas a reintegração na posse fará coisa julgada – não o fato da parte ser proprietária. (Ler sobre exceptio proprietatis – ver se é isso mesmo). 
O artigo 1.210 parágrafo 1º fala sobre o desforço possessório. Ele indica que no caso de uma situação fática que gere turbação ou esbulho, a vítima dessa turbação ou esbulho pode agir contra o turbador ou esbulhador sem precisar acionar o poder judiciário. Porém, existem limites para o direito de se utilizar da própria força. Inicialmente, a reação deve se dar “logo” – o que é um limite temporal propositalmente subjetivo. Enquanto durar a violência, por vezes não há como realizar uma reação – apenas quando a violência cessar. Nesse caso, portanto, quando a violência cessar será considerada “logo”. Além disso, existe um limite de intensidade para a reação que pode ocorrer por parte da vítima de esbulho ou da turbação.
O segundo efeito da posse é a usucapião. Mais adiante, falaremos das espécies da usucapião. Como já vimos, os direitos reais podem ser adquiridos com o tempo – tanto no caso de coisas móveis quanto no caso de coisas imóveis. 
No direito romano, existiam algumas formas de aquisição da propriedade – uma delas era a propriedade quiritária. Essa propriedade era adquirida com base em várias formalidades, inclusive o pronunciamento de palavras específicas na frente de dez testemunhas. Quem ganhava terras nessas condições eram tidos como proprietários. Por vezes, porém, algumas formalidades não eram cumpridas – o que impedia a aquisição da propriedade quiritária. Quem não respeita tais formalidades não detinha a propriedade por emancipação (emancipatio). Era uma situação da propriedade imperfeita – porém, quando ela perdura, ela gera uma situação jurídica. As terras não respaldadas pela emancipatio, com o tempo, podiam se tornar objeto de propriedade – assim, a situação de fato passou a ter um respaldo jurídico. Assim, a origem da usucapião não está em uma sanção, mas sim na consolidação de uma aparência – a aparência de ser proprietário.
Usucapião é definida pela posse mais o tempo. Serão 3 ou 5 anos para móveis e 10 ou 15 anos para imóveis (depois veremos as condições para que seja determinado tempo). Embora a usucapião seja um efeito da posse, nem sempre a posse gera usucapião. Um locatário, por exemplo, nunca poderá usucapir, embora detenha a posse – isso porque o locador permanece possuindo uma posse indireta (embora a locatária tenha a posse direta). Além disso, pelo artigo 1.197 indica que uma posse advinda de um direito pessoal (como o contrato de locação) não seja usucapião. Sendo assim, a posse do locatário não é ad usucapionem (não dá ensejo à usucapião). 
O contrato de penhor também pode gerar a usucapião por ser uma posse advinda de direito pessoal. Uma posse advinda de comodato também não pode gerar usucapião. O caseiro também não pode usucapir – isso porque ele não possui posse, ele é apenas um detentor. Assim, temos que, conforme já vimos, nem toda posse gera usucapião – por isso a distinção entre posse ad usucapionem e posse ad interdicta(essa última é a posse que dá ensejo à proteção interdital – toda posse dá direito a essa proteção, porém nem toda posse pode gerar a usucapião). 
Outro efeito da posse é a percepção dos frutos, conforme o artigo 1.214 do Código Civil. Esses frutos podem ser civis ou naturais. Podemos ver, pelos artigos 1.214, 1.215 e 1.216 que existem regimes distintos conforme a boa fé ou má fé do possuidor. A boa fé aqui é caracterizada pela ignorância quanto àquela posse estar prejudicando alguém (conforme o artigo 1.201). 
Os frutos de boa fé não precisam ser indenizados apenas caso a boa fé venha a cessar (por exemplo, quando a pessoa passa a saber que está em posse de algo que outra parte teria legitimidade para ter), porém os frutos de má fé precisam ser indenizados em todos os casos. Os frutos, porém, devem ser indenizados retirando-se as despesas de manutenção e custeio – isso devido ao princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (isso tanto quando cessar a boa fé quando a posse tiver sido sempre de má fé). O artigo 1.216 indica o regime dos frutos adquiridos de má fé. Pelo artigo 1.217, caso a coisa seja perdida, o possuidor (de má fé ou de boa fé) deverá indenizar completamente pela coisa – a indenização apenas não será devida caso esse possuidor comprove que a coisa também teria se perdido se estivesse com aquele que reclama a posse. O fruto civil geralmente é o aluguel, e o aluguel é percebido pro rata tempori – ou seja, dia por dia.
O regime das benfeitorias nesses casos é citado no artigo 1.219. Caberá direito de retenção pode ser requisitado pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. Importante! O direito de retenção deve ser arguido na contestação. Se o direito de retenção não for indicado na contestação, trata-se de um erro muito grave. É fundamental que sejam descritas as benfeitorias pelas quais a pessoa possui direito de retenção – é essencial fazer essa lista para que se instaure o contraditório. 
O possuidor de má fé, conforme artigo 1.220, recebe apenas as benfeitorias necessárias e não poderá exercer o direito de retenção. Sendo assim, é essencial que se comprove a boa fé do possuidor. 
O artigo 1.221 indica que se o sujeito for credor da coisa, ele também poderá ser devedor das benfeitorias que nela foram feitas.
Por fim, o artigo 1.222 indica que o vitorioso na ação deverá pagar ao perdedor da ação benfeitorias necessárias mesmo se o juiz indicar que o possuidor estava de má fé (conforme artigo 1.219), porém o vitorioso poderá escolher o valor a ser pago – se será o valor atual da coisa ou o valor atual da coisa e o seu custo.