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Capítulo Único MAT ERIA L EXE MPL AR 1 Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para o Exame de Ordem. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como a Banca costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do email pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos mailto:pdfadverum@cers.com.br 2 Abordaremos os assuntos da disciplina de Filosofia do Direito da seguinte forma: RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA Como dito, sabemos que estudar de forma direcionada, com base nos assuntos objetivamente mais recorrentes, é essencial. Afinal, uma separação planejada pode fazer toda diferença. Pensando nisso, através de estudo realizado pelo nosso setor de inteligência com base nas últimas provas, trouxemos os temas mais abordados nessa disciplina! Utilitarismo - John Stuart Mill 13% Argumentação Jurídica e Teoria do Direito - Neil MacCormick 13% Teoria do Ordenamento Jurídico - Norberto Bobbio 13% A República- Platão 13%O Problema da Justiça - Hans Kelsen 13% O Conceito de Direito- Herbert Hart 13% Doutrina do Direito - Immanuel Kant 13% Ética a Nicômaco - Aristóteles 13% Utilitarismo - John Stuart Mill Argumentação Jurídica e Teoria do Direito - Neil MacCormick Teoria do Ordenamento Jurídico - Norberto Bobbio A República- Platão O Problema da Justiça - Hans Kelsen O Conceito de Direito- Herbert Hart Doutrina do Direito - Immanuel Kant Ética a Nicômaco - Aristóteles 3 SUMÁRIO FILOSOFIA DO DIREITO, Capítulo Único ........................................................................................................... 4 1. Hermenêutica Jurídica ..................................................................................................................................... 4 1.1. Conceito ............................................................................................................................................................ 4 1.2. Métodos de Interpretação ........................................................................................................................ 5 1.3. Espécies de Interpretação ......................................................................................................................... 7 2. Ética Aristotélica .............................................................................................................................................. 10 2.1. Ética.................................................................................................................................................................. 10 3. Epistemologia jurídica ................................................................................................................................... 12 3.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 12 3.2 Filosofia .......................................................................................................................................................... 12 4. Bem Pessoal e Bem Comum ...................................................................................................................... 16 4.1 Justiça e Bem Comum ............................................................................................................................. 16 5. Relações entre Filosofia e Ciência Positiva .......................................................................................... 18 5.1 Objeto e Método ....................................................................................................................................... 18 5.2 Metodologia da Filosofia e das Ciências ......................................................................................... 18 QUADRO SINÓTICO ............................................................................................................................................... 20 QUESTÕES COMENTADAS .................................................................................................................................. 24 GABARITO .................................................................................................................................................................... 35 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................................................................ 40 4 FILOSOFIA DO DIREITO Capítulo Único 1. Hermenêutica Jurídica 1.1. Conceito A palavra hermenêutica nos remete ao deus grego "Hermes", que tinha a capacidade de falar tanto com os deuses quanto com os mortais. Ele também interpretava a vontade divina. A hermenêutica jurídica nos faz entender que interpretar o direito é tentar compreender mecanismos sistemáticos e institucionais, normativos, que nos revelariam qual seria a diretriz do direito em determinada circunstância, ou melhor, em casos concretos. É através da hermenêutica que os juristas ou não juristas realizam a interpretação da norma, utilizando-se de modos, métodos, princípios, objetivando entender o sentido e o alcance do texto normativo. Para compreender o alcance da norma, ou seja, a sua maior ou menor abrangência, quantos casos podem ser aplicados, devemos nos utilizar dos métodos de interpretação e das espécies de interpretação. É bom deixar claro que estes não são sinônimos. Os métodos de interpretação estão relacionados aos modos que os juristas devem se socorrer no momento de interpretar a lei para aplicá-la ao caso concreto. Enquanto as espécies de interpretação estão ligadas ao resultado da interpretação. 5 1.2. Métodos de Interpretação Os métodos de interpretação nos auxiliam no momento de solucionar casos concretos, a decidir conflitos que surgem no cotidiano da vida jurídica. Os métodos hermenêuticos que nos ajudam a realizar uma interpretação diretamente do texto são: a interpretação gramatical, lógica e sistemática. A interpretação gramatical é aquela que se preocupa apenas com a estrutura do texto de lei, inferindo a morfologia, a sintaxe, a ortografia. Podemos utilizar como exemplo o art. 121 do CP no qual está previsto que matar alguém culminará pena de reclusão de seis a vinte anos. Então, ao analisar puramente esse fragmento normativo, podemos concluir que o fato de alguém matar outrem, pode sofrer restrição de liberdade. Nesse sentido, não estamos levando em consideração os demais artigos previstos nos crimes contra a vida dispostosna mesma seção do artigo em análise. Agora, quando eu faço uma comparação entre o art. 121 do CP com os demais artigos que estão dispostos na mesma seção, como por exemplo, com o art. 123 do CP, percebo que o art. 123 prevê um crime contra a vida, mas com outros elementos: o sujeito ativo - a mulher em estado puerperal (durante o parto ou logo após) e o sujeito passivo- o próprio filho. Nesse caso estou buscando entender a relação de logicidade que existe entre os artigos de uma mesma seção que estão inseridos em determinado código. Em poucas palavras, estou realizando uma interpretação lógica. Nesse método de interpretação, estamos falando do terceiro excluído, ou seja, quando a lei está falando de um assunto, consequentemente não está falando de outro assunto. Assim, quando o art. 123 do CP prevê pena de detenção de dois a seis anos para a mulher que matar o próprio filho em estado puerperal, durante ou logo após o parto, não está falando da mulher que comete aborto em si ou com o seu consentimento, art. 124 do CP. Essa constatação é importante para compreender a intenção psicológica do legislador ao elaborar a norma. Já quando a norma está se referindo a um fato, que por sua vez está relacionado a outras normas dentro do sistema jurídico, estamos realizando uma interpretação sistemática. Nesta faço uma comparação mais abrangente, ou seja, comparo a compatibilidade do artigo de lei que estou interpretando com outros códigos do ordenamento jurídico, como a Constituição Federal. Nessas 6 circunstâncias, estou realizando uma interpretação sistêmica, mais abrangente, buscando uma harmonização desses artigos que estão dispostos dentro do sistema jurídico. Pois bem, até aqui estudamos de maneira clara e objetiva os métodos hermenêuticos que nos auxiliam na interpretação jurídica realizada diretamente do texto normativo. Passemos então, aos métodos hermenêuticos de interpretação a partir do contexto em que o texto de lei surgiu com a finalidade de dar diretrizes à sociedade. Na interpretação jurídica que leva em consideração o contexto do surgimento da lei, nós não iremos nos prender ao fragmento do texto e como ele se relaciona com outros artigos dentro do sistema jurídico, pois nosso foco passará a ser o contexto histórico, sociológico e evolutivo da norma. Na interpretação histórica, tento reconstruir o momento histórico que o texto foi elaborado, sempre levando em consideração as causas que levaram o legislador elaborá-la naquela época. Assim, faço as seguintes indagações: quando surgiu tal norma? O que quis o legislador ao elaborá- la? Já na interpretação evolutiva, leva em consideração a lacuna de tempo entre a elaboração da norma e o momento de sua aplicabilidade. Assim, ao aplicar o art. 121 do CP a um caso concreto, deve-se analisar como esse crime vem sendo estudado no decurso do tempo, o entendimento doutrinário e jurisprudencial atual acerca do tema. Agora, no método sociológico, devo me perguntar qual a constituição social da época em que a lei foi elaborada? Quais os valores da época? Quais os costumes? Quais as classes sociais? Nesse método de interpretação devo sempre buscar compreender as repercussões sociais do modo que interpreto e aplico a norma ao caso concreto. De modo geral, devo analisar quais as repercussões sociais que aquela determinada interpretação irá trazer para aquela sociedade. Dessa maneira, nos métodos histórico, evolutivo e sociológico, levo em consideração o contexto que a norma foi elaborada, a evolução do tempo do momento do seu surgimento até a sua aplicação e as repercussões sociais com base em uma determinada interpretação. 7 Mas não acaba por aqui! Há outros dois métodos hermenêuticos buscam compreender a norma com base na sua finalidade, são os métodos axiológico e teleológico. Ou seja, almejam conhecer quais os fins e objetivos da lei. Na interpretação axiológica, tentamos descobrir quais os valores que a norma jurídica dá para as determinações sociais a partir de valores éticos, morais e religiosos. Enquanto que, a interpretação teleológica, tenta compreender a finalidade da norma jurídica. Assim, devemos nos questionar, por exemplo, uma determinada norma penal ela tem como finalidade prática restabelecer a paz social, o bem-estar social? Ressocializar o sujeito? Dessa maneira, tenho que interpretar o texto de lei em harmonia com as finalidades mais importante para o ordenamento jurídico. Assim, podemos concluir que nos métodos axiológico e teleológico, interpretamos a norma jurídica com base em seus objetivos. 1.3. Espécies de Interpretação Decorre daí que, quando nos utilizamos de alguns dos métodos acima mencionados, para INTERPRETAR a norma jurídica, poderemos chegar a um resultado, existindo, pois, as chamadas espécies de interpretação. As espécies de interpretação enfatizam o resultado alcançado com alguns dos métodos interpretação. Então, quanto ao resultado, as espécies de interpretação são divididas em: extensiva, restritiva e declaratória. A interpretação extensiva pode ser entendida como aquela em que o intérprete deve analisar a real abrangência da norma, uma vez que a lei carece de amplitude, objetivando o verdadeiro alcance da norma. Podemos citar com exemplo, a aplicação do art. 1829 do CC/02 nos casos de sucessão de companheiros. Uma vez que, a nossa Constituição Federal protege todas as famílias em seu art. 226. Na interpretação restritiva, o intérprete deve tentar restringir o alcance da norma, pois a estrutura gramatical da lei aparentemente dá uma abrangência maior. Temos como exemplo, as normas que dispõem sobre isenção, como por exemplo, a Lei nº 7.713/88 dispõe sobre Isenção de Imposto de Renda. A lei prevê isenção para portadores de "doenças graves e incuráveis". 8 Entretanto, para a lei só tem direito a isenção os portadores de doenças graves e incuráveis ali previstas. Já na interpretação declaratória, há adequação entre o que foi determinada pela norma e o seu alcance. Existe uma equivalência entre a vontade do legislador expressa pelas palavras que compõem a norma e o alcance dessa norma no momento da sua aplicação aos casos concretos. Por exemplo, não podemos em um caso concreto em que a mulher gestante pratica o aborto, crime previsto no art.124 do CP, aplicar a pena prevista no art.123 do CP. Uma vez que, são crimes completamente diferentes. Atenção, OABeiro! Hermenêutica jurídica é um dos assuntos mais cobrados em filosofia jurídica no exame de ordem. Vejamos um exemplo de como a questão é elaborada pela banca examinadora: (XXX EOU – FGV – 2019) Um juiz pode dar uma sentença favorável a uma querelante com um rostinho bonito ou proveniente de determinada classe social, na realidade porque gosta do rosto ou da classe, mas ostensivamente pelas razões que apresentar para sua decisão. Neil MacCormick Existem diferentes motivos pelos quais uma decisão é tomada, segundo MacCormick. Alguns argumentos podem ser até mesmo inconfessáveis, porém, de qualquer forma, a autoridade que decide precisa persuadir um auditório quanto à sua decisão. Assinale a opção que, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, apresenta a noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão deve fazer. a) Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o processo de argumentação seja apresentado como processo de justificação. 9 b) Realizar uma dedução silogística por intermédio da qual a decisão seja a premissa maior, resultante da lei, que deve ser considerada a premissa menor do raciocínio lógico. C) Proceder a um ato de vontade no qual cabe ao juiz escolher uma norma válida contida no ordenamento jurídico vigente e aplicá-la ao caso concreto. D) Alinhar-se à jurisprudência dominante em respeito às decisões dos tribunais superiores expressas na firma deprecedentes, enunciados e súmulas. Comentário da Questão: Como podemos perceber, a prova de filosofia exige do candidato a capacidade de compreender e interpretar o enunciado da questão, que, em muitas vezes, já adianta em partes o gabarito. Analisamos o trecho 01 “ostensivamente, pelas razões que apresentar para sua decisão.” Tradução: Os motivos que corroboram a sua decisão. Trecho 02: “a autoridade que decide precisa persuadir um auditório quanto a sua decisão” Tradução: A autoridade competente precisa convencer o público de que a sua decisão é justa e acertada. Agora, vejamos o que diz a alternativa “a”: Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o processo de argumentação seja apresentado como processo de justificação. Logo, a alternativa correta seria a letra a. Como podemos perceber, as questões de filosofia normalmente começam com alguma citação, e, a partir desta, o aluno chegará na escolha de alguma das alternativas. Por isso, OABeiro! Leia atentamente e com bastante calma o enunciado! Procure pensar em sinônimos para as palavras descritas e, posteriormente, analise as alternativas. 10 2. Ética Aristotélica 2.1. Ética Aristóteles foi um filósofo grego nascido em 384 a.C., Macedônia, Estagira. Ele foi aluno do também renomado filósofo grego Platão, bem como foi professor de Alexandre, O grande. Aristóteles deixou diversas obras, tais como: Órganon, Filosofia Teorética e a Metafísica, Ética a Nicômaco, Ética a Eudemo, a Grande Ética e a Política, a Retórica, a Poética. Será a partir da obra Ética a Nicômaco que entenderemos sobre ética, como uma ciência prática, bem como sobre, bem, virtude, justiça, felicidade. A palavra ética vem do grego “éthos” que significa modo de ser, comportamento, costume. No contexto histórico de Aristóteles, a ética serve para orientar os indivíduos em como se comportar na comunidade política, pólis. Assim, notamos que a ideia de ética de Aristóteles foi desenvolvida para completar a sua teoria política. Em Ética a Nicômaco ele tentará encontrar a resposta para a seguinte indagação: o que devo fazer em uma situação particular? Ao considerar que a ética é um modo de ser, esta terá que nos dá uma base teórica para nos orientar como agir em determinadas situações. Para melhor compreensão veja o exemplo a seguir: Maria pediu a Pedro R$50,00 emprestado para pagar em três dias. Entretanto, decorrido o prazo Maria não pagou a Pedro nem atende as suas ligações. Diante dessa situação em particular, a atitude de Maria está correta? É assim que devemos agir? É certo que não. Para o filósofo grego, exercer a atividade política como um todo exige que sejamos indivíduos instruídos. Pois, é a partir da instrução que um homem inserido em um grupo social poderá compreender as diferenças do bem, do mal, do que vem a ser justo ou injusto, certo ou errado. Todos os ensinamentos teóricos acerca da ética e política de Aristóteles, principalmente sobre como se comportar em sociedade, possui como objetivo primordial a causa final do homem. Ou seja, toda ação humana, deve estar direcionada para um objetivo, um bem (finalidade). Para ele a busca do bem é o que difere a ação humana de todos os outros animais (animal e vegetal), pois apenas o homem se utiliza da razão. Para Aristóteles todo homem ao agir visa um bem, e, este seria um bem maior, soberano, a felicidade. Dessa forma, devemos nos questionar: Minhas ações 11 em particular estão me auxiliando a alcançar a felicidade? Então, todo o agir humano, o que fazer em determinada situação, deve ter como objetivo a felicidade. Para Aristóteles a felicidade é o bem soberano, pois todas as ações humanas estão voltadas para esse fim. Mas, qual o caminho segundo Aristóteles para que se alcance a felicidade? Para o filósofo grego o homem atinge a felicidade através das virtudes. Ou seja, é através das condutas virtuosas que atingimos a felicidade. Isso porque as virtudes são as qualidades do caráter do indivíduo, pois não há como falar em uma pessoa corajosa, sem ser virtuosa. Ele classificou as virtudes em: intelectuais, são aquelas que adquirimos através da instrução, da experiência; e, as morais, são aquelas que adquirimos com a prática, ou melhor, com o hábito. As virtudes morais são: a coragem, a temperança, a liberalidade, a magnificência, o justo orgulho, anônimo, a calma, a veracidade, a pessoa espirituosa, a amabilidade, a modéstia, a justa indignação e a justiça. Esta última merece nossa atenção, pois Aristóteles a dividiu em: justiça universal, aquela virtude que acompanha todas as demais virtudes; e, a justiça particular que foi subdividida em distributiva e corretiva. A justiça distributiva é aquela que trata da distribuição dos bens, cargos e honrarias, conforme o mérito. Enquanto que, a justiça corretiva trata das transações entre os indivíduos. As virtudes intelectuais são: o conhecimento científico (epísteme), a arte (tekné), a sabedoria (phrónesis), a razão intuitiva (nõis), e a sabedoria teorética (sofia). Para o filósofo a virtude principal e a sabedoria prática (prudência). É a virtude intelectual que irá lhe capacitar a agir bem, de maneira justa em qualquer situação. Então, o que seria agir bem em qualquer situação? Seria agir moderadamente. Vamos para um exemplo. Maria passa na frente de Pedro na fila do banco. Pedro diante dessa situação agrediu fisicamente Maria que ficou gravemente ferida. A atitude de Pedro não foi moderada. Isso é agir nos extremos da situação. Agir moderadamente é uma maneira de ter uma vida boa que é uma vida moderada, sem exageros ou deficiência, ou seja, é encontrar o meio-termo em cada situação particular. 12 3. Epistemologia jurídica 3.1 Conceito O termo epistemologia é a junção de duas palavras, quais sejam: epísteme que é uma palavra derivada do grego que significa ciência, conhecimento, e, logos significa discurso. Logo, a palavra epistemologia pode ser entendida como conhecimento. A teoria do conhecimento tem sua origem com os gregos no período mitológico, considerando que já nesta época havia a preocupação com a origem da vida, do cosmo, das coisas de um modo geral, das ideias. Entretanto, é no período clássico, Platão acreditava que o conhecimento era construído através do diálogo, do debate, criando o método da dialética. Em contrapartida, Aristóteles afirmava que o conhecimento partia de um pressuposto lógico, onde exaltava-se a importância da coerência no processo argumentativo. Assim, não podemos afirmar que a teoria do conhecimento surgiu com o pensamento kantiano. Entretanto, é no período moderno da filosofia, com o advento do humanismo, renascimento e iluminismo que surgem questionamentos mais aprofundados acerca de como as ideias se construíram, se o homem pode conhecer de verdade. Segundo Miguel Reale (2002 p. 45) “a filosofia moderna marca, nesse ponto, uma mudança substancial. O pensamento moderno, que começa com o Humanismo, apresenta, desde o início, acentuada preocupação pelo problema dos limites e das possibilidades do conhecimento e, de maneira particular, do conhecimento científico”. Mais adiante, traz o conceito do que viria a ser o conhecer: “conhecer é trazer para nossa consciência algo que supomos ou pressupomos fora de nós. O conhecimento é uma conquista, uma apreensão espiritual de algo. Conhecer é abranger algo tornando-nos senhores de um ou de alguns de seus aspectos”. 3.2 Filosofia A filosofia se dedica a tentar entender quais as condições do conhecimento, como é possível conhecer, sempre indagando qual a origem, a natureza do conhecimento, pois a filosofia é o exercício da reflexão, do uso da razão. O renomado autor Miguel Reale (2002, p. 43) afirma que “ a filosofia, entre outras questões, trata da Teoria do conhecimento e da Teoria da conduta, 13 buscando alcançar uma explicação geraldo universo e da vida, que a nosso ver deve ser vista como metafísica, enquanto outros a apresentam como estudo de natureza empírica ou meta- empírica, eufemismo curioso com o qual se pretende encobrir a inelutabilidade da especulação metafísica”. A epistemologia deve ser entendida como conhecimento científico que se distingue do conhecimento vulgar, senso comum, pois a ciência pode ter seus resultados testados e comprovados, com métodos, objeto. Enquanto que, o senso comum é composto por verdades construídas pela maioria sem qualquer critério ou criticidade. Para Reale, o conhecimento vulgar não significa que seja errado, mas apenas que é conhecimento que não foi testado, comprovado. A filosofia do direito pode ser dividida em parte geral e parte especial. Na parte geral está situada a Ontognoseologia Jurídica, que em poucas palavras busca compreender a experiência jurídica através de conceitos. Na parte especial temos a Epistemologia Jurídica, que trataremos mais adiante; a Deontologia Jurídica, que preocupa-se com o fundamento do Direito, e, a Culturologia Jurídica, que trata dos problemas do Direito como ciência social e da sua evolução na história. Fizemos uma breve explicação acerca do conhecimento de um modo geral para que possamos compreender alguns conceitos da teoria do conhecimento, o que consiste o conhecimento científico, a compreensão da filosofia como ciência, para podermos desenvolver o que vem a ser a epistemologia jurídica. A epistemologia jurídica preocupa-se com o estudo dos fatores condicionantes que dão origem ao Direito, bem como busca definir o seu objeto, seus métodos, seus pressupostos lógicos, delimitando o alcance do Direito, pois é a partir dela que vamos construir o conhecimento jurídico em todas as suas vertentes. O conhecimento jurídico está sempre transitando em outras áreas de conhecimento, como por exemplo a Psicologia. Para Reale, a Epistemologia consiste na determinação do objeto das diversas ciências jurídicas, bem como na busca para estabelecer as suas relações e problemáticas no universo do conhecimento jurídico, delimitando a abrangência da pesquisa do Direito como ciência e realizando a ligação do Direito com outras ciências . 14 Essa ligação com outras áreas científicas, como a Psicologia, a Sociologia, se dá no pós- positivismo, pois no positivismo o Direito é visto como científico, lógico, completo e puro, onde o intérprete da lei possui um lugar de neutralidade. Mas, com um cenário social multicultural, complexo e denso, com a afirmação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, com os princípios tendo força normativa, compreendeu-se que o Direito não pode ser resumido à lei. Compreender o Direito é levar em consideração questões éticas, sociais, entender a importância do ser humano (convívio social) no processo do conhecimento jurídico. Daí a interdisciplinaridade da Ciência Jurídica com outras ciências humanas. A Epistemologia Jurídica no cenário social atual tem como principal desafio evoluir conforme as problemáticas sociais forem surgindo. Para o professor Aurélio Wander (2009) as referidas abordagens têm transportado as discussões sobre a tradicional correlação entre Direito e Justiça para estudos sobre o objeto e o método da Ciência do Direito. No entanto, a teoria pura do direito, tendo como escopo o estudo dos fatos sociais ou, até mesmo da correlação entre fatos sociais novos e tradicionais e a norma jurídica, fugindo, nas ambas dimensões epistemológicas, ao tradicionalismo dogmático romanista. Assim, podemos entender que, a Epistemologia Jurídica contemporânea vem se preocupando cada vez mais em relacionar a norma jurídica com os fatos sociais com um sentido valorativo. Podemos, observar duas correntes epistemológicas, uma baseada na Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, a Epistemologia Jurídica Idealista que acredita que o conhecimento humano influencia a ordem jurídica que por sua vez delimita as ações da sociedade, e, a segunda baseada na força social, a Epistemologia Jurídica Sociológica que afirma que os fatos sociais influencia o conhecimento humano que consequentemente reflete na ordem jurídica. O autor explica que para os Idealistas, a ordem jurídica, enquanto Direito escrito, ilumina os padrões de conduta social, de demarca as ações que são juridicamente permitidas ou proibidas, e, para os Sociologistas, a ordem jurídica, enquanto Direito, é baseada a partir de forças socialmente determinantes e a sua limitação do proibido ou permitido juridicamente é primordial e depende de maneira exclusiva da conexão da tradição, das forças sociais, da experiência e do costume, quando não dos novos valores emergentes. Diante do que aprendemos sobre epistemologia em sentido amplo (Teoria do Conhecimento) e sobre a Epistemologia Jurídica, podemos compreender que, o conhecimento 15 jurídico não deve ser reduzido à lei, uma vez que o Direito sofre influências das relações sociais. Percebemos também que a epistemologia jurídica tem muitos desafios no que consiste em resolver diversas problemáticas do Direito. Podemos citar alguns exemplos trazidos por Miguel Reale (2002, p. 306), em sua obra Filosofia do Direito: determinar a experiência jurídica; a natureza e o papel da lógica jurídica e a sua situação perante a Ciência Dogmática do Direito; a natureza da hermenêutica jurídica e os seus pressupostos, em função do papel por ela desempenhado na tela da Teoria Geral do Direito. 16 4. Bem Pessoal e Bem Comum 4.1 Justiça e Bem Comum Na República (433a e ss.) se põe manifesto que a justiça platônica é o componente fundamental do Estado ideal. A justiça é expressão da moralidade do Estado e é ela que assegura que o Estado seja bom e deve ser exercida por cada cidadão, no exercício de suas funções e de acordo com suas capacidades para o bem social.1 Aristóteles, no início da Política, ensina que o homem não quer somente viver, mas sim, viver bem. O bem, a que o homem se destina e que lhe é conatural e próprio, significa o seu aperfeiçoamento moral, como único ente, cujo ser é seu dever ser, como tal capaz de modelar-se de acordo com influências subjetivas e sociais. De acordo com Scheler, o bem tem o objetivo de servir a um valor positivo, sem prejuízo de um valor mais alto. O bem social ideal serve ao todo o coletivo respeitando-se a personalidade de cada um, visto como evidentemente ao todo não se serviria com perfeição se qualquer de seus componentes não fosse servido. O bem, no âmbito social, é o que chamamos de justo. Assim, o valor próprio do Direito, é, sem dúvida, a justiça, que seria a unidade concreta de todos os atos humanos, de modo a constituir o bem comum. Nos dias atuais, usa-se de preferência o termo justiça no sentido objetivo, para indicar a ordem social que os atos de justiça projetam ou constituem, motivo pelo qual entende-se que a justiça se reduz à realização do bem comum, como constante exigência histórica de uma convivência social ordenada, de acordo com os valores da igualdade e liberdade. Em síntese, na apreciação do bem social ou do justo, vezes prevalecerá uma atitude individualista, e por vezes prevalecerá uma atitude coletivista, ora de cooperação “personalista”. A ideia de pessoa representa um elemento ético, que só se revela quando o indivíduo entra em relação com os demais indivíduos, e, ao afirmar o seu próprio “eu”, é 1 Vide questão de nº 02 17 levado a reconhecer, concomitantemente, o valor do “eu” dos demais, transcendendo os limites biopsíquicos de sua individualidade. E aí, OABeiro! Atenção ao tema justiça e suas concepções de acordo com os filósofos da Grécia antiga! É um assunto que já foi cobrado e segue o padrão da grande maioria das questões de filosofia do exame de ordem unificado. O enunciado possui um trecho de uma obra, e a partir daí, o candidatodeve interpretar o texto de forma a adequá-lo com as alternativas dadas. A título de exemplo, separamos as questões de nº 2 e 5º no fim da apostila para você treinar, ok? 😉 18 5. Relações entre Filosofia e Ciência Positiva 5.1 Objeto e Método Devemos partir da consideração de que toda ciência implica um objeto próprio. Toda ciência possui um objeto que representa a sua razão de ser. As ciências não se diferem umas das outras pelo objeto material, mas sim, pelo formal. Não é, pois, o objeto material que se difere uma ciência das outras. O objeto de estudo pode ser o mesmo, como acontece no estudo do direito. O que irá diferenciar é saber o seu objeto formal, ou seja, o modo com que a matéria vai ser analisada. Assim, o objetivo formal de uma ciência, se liga ao ângulo especial de apreciação de um objeto material. Segundo os positivistas, não existe diferença metodológica entre o conhecimento científico e o conhecimento filosófico, mas apenas a diversidade quanto às conclusões em seu grau de generalidade. 5.2 Metodologia da Filosofia e das Ciências De acordo com a doutrina aristotélicotomista, não faz diferença fundamental quanto ao método aplicável nos conhecimentos filosófico com o científico. Filosofia e ciência recorreriam sempre aos mesmos métodos, tais como a dedução, a indução e a analogia. A diferença entre as duas vertentes se daria, propriamente, no seu objeto. A ciência, de acordo com esta maneira de ver, não vai além daquilo que é relativo, já a filosofia atinge o conhecimento do absoluto. Por sua vez, outra corrente afirma que entre a filosofia e a ciência o que é existe é apenas uma distinção essencial quanto ao método, daí resultando nas diferenças quanto ao objeto. No entanto, entende-se que além dos métodos que a ciência emprega, quanto aos problemas comuns, a filosofia pode exigir outras vias especulativas. A distinção entre Ciência e Filosofia, do ponto de vista do método e do objeto, pode se dizer que ambas as vertentes se confundem essencialmente, porquanto o filósofo repetiria em 19 unidade o trabalho dos cientistas, ou em admitir-se em uma identidade metodológica, mas com diferença de objeto, porquanto os cientistas permaneceriam no plano das relações, e os filósofos avançariam ou se orientariam até o mundo da coisa em si. Ou, a aplicação parcial da metodologia das ciências no plano filosófico, e a enriquecem ou completam com outras atitudes que envolvam processos peculiares à Filosofia, com prévia mudança de atitude em face dos problemas. Por fim, há uma última posição sobre este assunto, que envolve uma série de considerações sobre a possibilidade de conceder-se o objeto formal desligado da posição metodológica. 20 QUADRO SINÓTICO HERMENÊUTICA JURÍDICA CONCEITO interpretar o direito é tentar compreender mecanismos sistemáticos e institucionais, normativos, que nos revelariam qual seria a diretriz do direito em determinada circunstância, ou melhor, em casos concretos. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO -Interpretação Gramatical; -Interpretação Lógica; -Interpretação Sistemática; -Interpretação Jurídica; -Interpretação Histórica; -Interpretação Evolutiva; -Método Sociológico; -Interpretação Axiológica; -Interpretação Teológica. ESPÉCIES DE INTERPRETAÇÃO -Interpretação Extensiva; -Interpretação Restritiva; -Interpretação Declaratória. 21 ÉTICA ARISTOTÉLICA ÉTICA - Ética serve para orientar os indivíduos em como se comportar na comunidade política, pólis. - Exercer a atividade política como um todo exige que sejamos indivíduos instruídos. - Toda ação humana, deve está direcionada para um objetivo, um bem (finalidade). - Todo homem ao agir visa um bem, e, este seria um bem maior, soberano, a felicidade. - O homem atinge a felicidade através das virtudes. - As virtudes classificam-se em: intelectuais, são aquelas que adquirimos através da instrução, da experiência; e, as morais, são aquelas que adquirimos com a prática, ou melhor, com o hábito. - As virtudes morais são: a coragem, a temperança, a liberalidade, a magnificência, o justo orgulho, anônimo, a calma, a veracidade, a pessoa espirituosa, a amabilidade, a modéstia, a justa indignação e a justiça - As virtudes intelectuais são: o conhecimento científico (epísteme), a arte (tekné), a sabedoria (phrónesis), a razão intuitiva (nõis), e a sabedoria teorética (sofia). EPISTEMOLOGIA JURÍDICA CONCEITO - É a junção de duas palavras, quais sejam: epísteme que é uma palavra derivada do grego que significa ciência, conhecimento, e, logos significa discurso. - É uma conquista, uma apreensão espiritual de algo. Conhecer é abranger algo tornando-nos senhores de um ou de alguns de seus aspectos”. FILOSOFIA - Se dedica a tentar entender quais as condições do conhecimento, como é possível conhecer, sempre indagando qual a origem, a natureza do conhecimento, pois a filosofia é o exercício da reflexão, do uso da razão. - epistemologia deve ser entendida como conhecimento 22 científico que se distingue do conhecimento vulgar, senso comum, pois a ciência pode ter seus resultados testados e comprovados, com métodos, objeto. - Se divide em geral e especial. A parte geral está situada a Ontolognoseologia Jurídica. Na parte Especial tem-se a Epistemologia Jurídica. - A Epistemologia Jurídica contemporânea vem se preocupando cada vez mais em relacionar a norma jurídica com os fatos sociais com um sentido valorativo. BEM GERAL E BEM COMUM JUSTIÇA E BEM COMUM - Segundo Platão: A justiça é expressão da moralidade do Estado e é ela que assegura que o Estado seja bom e deve ser exercida por cada cidadão, no exercício de suas funções e de acordo com suas capacidades para o bem social; - Para Aristóteles, o bem, a que o homem se destina e que lhe é conatural e próprio, significa o seu aperfeiçoamento moral, como único ente, cujo ser é seu dever ser, como tal capaz de modelar-se de acordo com influências subjetivas e sociais. - De acordo com Scheler, o bem tem o objetivo de servir a um valor positivo, sem prejuízo de um valor mais alto. - A justiça se reduz à realização do bem comum, como constante exigência histórica de uma convivência social ordenada, de acordo com os valores da igualdade e liberdade. RELAÇÕES ENTRE FILOSOFIA E CIÊNCIA POSITIVA OBJETO E MÉTODO - As ciências não se diferem umas das outras pelo objeto material, mas sim, pelo formal. - o objetivo formal de uma ciência, se liga ao ângulo especial de apreciação de um objeto material. - Segundo os positivistas, não existe diferença metodológica entre o conhecimento científico e o conhecimento filosófico, mas apenas a diversidade quanto às conclusões em seu grau de 23 generalidade. METODOLOGIA DA FILOSOFIA E DAS CIÊNCIAS - A ciência, de acordo com esta maneira de ver, não vai além daquilo que é relativo, já a filosofia atinge o conhecimento do absoluto. - Entre a filosofia e a ciência o que é existe é apenas uma distinção essencial quanto ao método, daí resultando nas diferenças quanto ao objeto. - Além dos métodos que a ciência emprega, quanto aos problemas comuns, a filosofia pode exigir outras vias especulativas. - Ambas as vertentes se confundem essencialmente, porquanto o filósofo repetiria em unidade o trabalho dos cientistas, ou em admitir-se em uma identidade metodológica, mas com diferença de objeto, porquanto os cientistas permaneceriam no plano das relações, e os filósofos avançariam ou se orientariam até o mundo da coisa em si. 24 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 (XXIX EOU – FGV – 2019) A atuação de um advogado deve se dar com base no ordenamento jurídico. Por isso, não basta conhecer as leis; é preciso compreender o conceito e o funcionamento do ordenamento.Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, afirma que a unidade do ordenamento jurídico é assegurada por suas fontes. Assinale a opção que indica o fato que, para esse autor, interessa notar para uma teoria geral do ordenamento jurídico, em relação às fontes do Direito. a) No mesmo momento em que se reconhece existirem atos ou fatos dos quais se faz depender a produção de normas jurídicas, reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. b) As fontes do Direito definem o ordenamento jurídico como um complexo de normas de comportamento referidas a uma dada sociedade e a um dado momento histórico, de forma que garante a vinculação entre interesse social e comportamento normatizado. c) Como forma de institucionalização do direito positivo, as fontes do Direito definem o ordenamento jurídico exclusivamente em relação ao processo formal de sua criação, sem levar em conta os elementos morais que poderiam definir uma norma como justa ou injusta. d) As normas, uma vez definidas como jurídicas, são associadas num conjunto específico, chamado de direito positivo. Esse direito positivo é o que comumente chamamos de ordenamento jurídico. Portanto, a fonte do Direito que institui o Direito como ordenamento é a norma, anteriomente definida como jurídica. 25 Comentário: Vejamos o que o enunciado explana: “Existem normas de comportamento ao lado de normas de estrutura... elas não regulam um comportamento, mas o modo de regular um comportamento...” Ou seja, as normas de comportamento juntamente com as normas de estrutura definem o modo de produzir regras para regular comportamentos. Questão 2 (XXIX EOU – FGV 2019) Mas a justiça não é a perfeição dos homens? PLATÃO, A República. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993. O conceito de justiça é o mais importante da Filosofia do Direito. Há uma antiga concepção segundo a qual justiça é dar a cada um o que lhe é devido. No entanto, Platão, em seu livro A República, faz uma crítica a tal concepção. Assinale a opção que, conforme o livro citado, melhor explica a razão pela qual Platão realiza essa crítica. a) Platão defende que justiça é apenas uma maneira de proteger o que é mais conveniente para o mais forte. b) A justiça não deve ser considerada algo que seja entendido como virtude e sabedoria, mas uma decorrência da obediência à lei. c) Essa ideia implicaria fazer bem ao amigo e mal ao inimigo, mas fazer o mal não produz perfeição, e a justiça é uma virtude que produz a perfeição humana. d) Esse é um conceito decorrente exclusivamente da ideia de troca entre particulares, e, para Platão, o conceito de justiça diz respeito à convivência na cidade. 26 Comentário: Na República (433a e ss.) se põe manifesto que a justiça platônica é o componente fundamental do Estado ideal. A justiça é expressão da moralidade do Estado e é ela que assegura que o Estado seja bom e deve ser exercida por cada cidadão, no exercício de suas funções e de acordo com suas capacidades para o bem social. Questão 3 (XXX EOU – FGV – 2019) É preciso repetir mais uma vez aquilo que os adversários do utilitarismo raramente fazem o favor de reconhecer: a felicidade que os utilitaristas adotaram como padrão do que é certo na conduta não é a do próprio agente, mas a de todos os envolvidos. John Stuart Mill Na defesa que Stuart Mill faz do utilitarismo como princípio moral, em seu texto Utilitarismo, ele afirma que o utilitarismo exige que o indivíduo não coloque seus interesses acima dos interesses dos demais, devendo, por isso, ser imparcial e até mesmo benevolente. Assim, no texto em referência, Stuart Mill afirma que, para aproximar os indivíduos desse ideal, a utilidade recomenda que a) as leis e os dispositivos sociais coloquem, o máximo possível, a felicidade ou o interesse de cada indivíduo em harmonia com os interesses do todo. b) o Direito Natural, que possui como base a própria natureza das coisas, seja o fundamento primeiro e último de todas as leis, para que o desejo de ninguém se sobreponha ao convívio social. c) os sentimentos morais que são inatos aos seres humanos e conformam, de fato, uma parte de nossa natureza, já que estão presentes em todos, sejam a base da legislação. 27 d) as leis de cada país garantam a liberdade de cada indivíduo em buscar sua própria felicidade, ainda que a felicidade de um não seja compatível com a felicidade de outro. Comentário: O texto fala que a felicidade não é algo que atinge apenas um indivíduo, mas sim, todos. a felicidade que os utilitaristas adotaram como padrão do que é certo na conduta não é a do próprio agente, mas a de todos os envolvidos. Questão 4 (XXX EOU – FGV – 2019) Um juiz pode dar uma sentença favorável a uma querelante com um rostinho bonito ou proveniente de determinada classe social, na realidade porque gosta do rosto ou da classe, mas ostensivamente pelas razões que apresentar para sua decisão Neil MacCormick Existem diferentes motivos pelos quais uma decisão é tomada, segundo MacCormick. Alguns argumentos podem ser até mesmo inconfessáveis, porém, de qualquer forma, a autoridade que decide precisa persuadir um auditório quanto à sua decisão. Assinale a opção que, segundo Neil MacCormick, em seu livro Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, apresenta a noção essencial daquilo que a fundamentação de uma decisão deve fazer. a) Dar boas razões ostensivamente justificadoras em defesa da decisão, de modo que o processo de argumentação seja apresentado como processo de justificação. b) Realizar uma dedução silogística por intermédio da qual a decisão seja a premissa maior, resultante da lei, que deve ser considerada a premissa menor do raciocínio lógico. c) Proceder a um ato de vontade no qual cabe ao juiz escolher uma norma válida contida no ordenamento jurídico vigente e aplicá-la ao caso concreto. 28 d) Alinhar-se à jurisprudência dominante em respeito às decisões dos tribunais superiores expressas na firma de precedentes, enunciados e súmulas. Comentário: Aqui, o enunciado da questão destaca a importância da argumentação. Argumentação, nada mais é do que justificar, fundamentar algo. A autoridade que tem o poder de decisão, precisa persuadir um auditório quanto a decisão tomada, ou seja, a autoridade precisa convencer o auditório de que sua decisão é justa. Questão 5 (XXXI EOU – FGV – 2020) Temos pois definido o justo e o injusto. Após distingui-los assim um do outro, é evidente que a ação justa é intermediária entre o agir injustamente e o ser vítima da injustiça; pois um deles é ter demais e o outro é ter demasiado pouco. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973. Em seu livro Ética a Nicômaco, Aristóteles apresenta a justiça como uma virtude e a diferencia daquilo que é injusto. Assinale a opção que define aquilo que, nos termos do livro citado, deve ser entendido como justiça enquanto virtude. a) Uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. b) Uma maneira de proteger aquilo que é o mais conveniente para o mais forte, uma vez que a justiça como produto do governo dos homens expressa sempre as forças que conseguem fazer valer seus próprios interesses. 29 c) O cumprimento dos pactos que decorrem da vida em sociedade, seja da lei como pacto que vincula todos os cidadãos da cidade, seja dos contratos que funcionam como pactos celebrados entre particulares e vinculam as partes contratantes. d) Um imperativo categórico que define um modelo de ação moralmente desejável para toda e qualquer pessoa e se expressa da seguinte maneira: “Age como se a máximade tua ação devesse tornar-se, por meio da tua vontade, uma lei universal”. Comentário: A justiça é uma espécie de meio-termo, porém não no mesmo sentido que as outras virtudes, e sim porque se relaciona com uma quantia ou quantidade intermediária, enquanto a injustiça se relaciona com os extremos. E justiça é aquilo em virtude do qual se diz que o homem justo pratica, por escolha própria, o que é justo [...]. Questão 6 (XXXI EOU – FGV – 2020) É preciso sair do estado natural, no qual cada um age em função dos seus próprios caprichos, e convencionar com todos os demais em submeter-se a uma limitação exterior, publicamente acordada, e, por conseguinte, entrar num estado em que tudo que deve ser reconhecido como seu é determinado pela lei... Immanuel Kant A perspectiva contratualista de Kant, apresentada na obra Doutrina do Direito, sustenta ser necessário passar de um estado de natureza, no qual as pessoas agem egoisticamente, para um estado civil, em que a vida em comum seja regulada pela lei, como forma de justiça pública. Isso implica interferir na liberdade das pessoas. Em relação à liberdade no estado civil, assinale a opção que apresenta a posição que Kant sustenta na obra em referência. 30 a) O homem deixou sua liberdade selvagem e sem freio para encontrar toda a sua liberdade na dependência legal, isto é, num estado jurídico, porque essa dependência procede de sua própria vontade legisladora. b) A liberdade num estado jurídico ou civil consiste na capacidade da vontade soberana de cada indivíduo de fazer aquilo que deseja, pois somente nesse estado o homem se vê livre das forças da natureza que limitam sua vontade. c) A liberdade civil resulta da estrutura política do estado, de forma que somente pode ser considerado liberdade aquilo que decorre de uma afirmação de vontade do soberano. No estado civil, a liberdade não pode ser considerada uma vontade pessoal. d) Na república, a liberdade é do governante para governar em prol de todos os cidadãos, de modo que o governante possui liberdade, e os governados possuem direitos que são instituídos pelo governo. Comentário: Pela teoria de Kant, as leis se dividem em leis da natureza, tratadas pela física, e leis da liberdade, aquelas que tratam das ações livres dos homens, objeto de estudos da ética ou teoria dos costumes. Kant estabelece, então, uma distinção entre direito e moral. As leis da liberdade, quando dirigidas às ações externas dos indivíduos, sem preocupação com os motivos que o levam a adequar suas ações à lei, são consideradas leis jurídicas. Já as leis da liberdade enquanto leis morais exigem, além da mera adequação das ações externas com o seu preceito, que a lei em si seja o fator que determina a ação, de forma que o motivo da adequação da ação à lei seja puramente o dever de cumprir com o preceito nela contido. Tal distinção se dá no campo da forma, não importando o conteúdo da lei. Enquanto, para o direito, fonte das leis jurídicas, estas leis incidem externamente, para a moral o comando deve ser interno. O preceito moral, em Kant, é dado pelo exercício individual da razão pura, não podendo ser influenciado externamente, enquanto o preceito jurídico é imposto externamente. 31 Questão 7 (XXVIII EOU – FGV – 2019)“Isso pressupõe que a norma de justiça e a norma do direito positivo sejam consideradas como simultaneamente válidas. Tal, porém, não é possível, se as duas normas estão em contradição, quer dizer, entram em conflito uma com a outra. Nesse caso apenas uma pode ser considerada como válida.” Hans Kelsen Sobre a relação entre validade e justiça da norma, o jusfilósofo Hans Kelsen, em seu livro O Problema da Justiça, sustenta o princípio do positivismo jurídico, para afirmar que: A) A validade de uma norma do direito positivo é independente da validade de uma norma de justiça. B) O direito possui uma textura aberta que confere, ao intérprete, a possibilidade de buscar um equilíbrio entre interesses conflitantes. C) O valor de justiça do ato normativo define a validade formal da norma; por isso valor moral e valor jurídico se confundem no direito positivo. D) A validade de uma norma jurídica se refere à sua dimensão normativa positiva, à sua dimensão axiológica, e também, à sua dimensão fática. Comentário: Se não é possível serem simultaneamente válidas e quando entram em conflito, apenas uma deve prevalecer, conclui-se que uma não depende uma da outra, ou seja, são independentes uma da outra. Questão 8 (XXVIII EOU – FGV – 2019) Uma das mais importantes questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma norma jurídica como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o fundamento de validade do Direito 32 baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, sem a qual não seria possível a existência de ordenamentos jurídicos. Segundo Hart, assinale a opção que define regra de reconhecimento. a) Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram quer não. c) Regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência de suas próprias normas jurídicas. c) Regra que impõe deveres a todos aqueles que são reconhecidos como cidadãos sob a tutela do Estado. d) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de direitos fundamentais. Comentário: A questão versa sobre a possibilidade de que haja validade das normas em um ordenamento. Para o autor uma norma só é válida por ocasião da existência de "regras de reconhecimento”. Questão 9 (XXVII EOU – FGV – 2018) Algo mais fundamental do que a liberdade e a justiça, que são os direitos dos cidadãos, está em jogo quando deixa de ser natural que um homem pertença à comunidade em que nasceu... ARENDT, Hannah. As origens do Totalitarismo. São Paulo: Cia das Letras, 2012. A situação atual dos refugiados no mundo provoca uma reflexão jusfilosófica no sentido do que já havia pensado Hannah Arendt, logo após a II Guerra Mundial, em sua obra As Origens 33 do Totalitarismo. Nela, a autora sustenta que o mais fundamental de todos os direitos humanos é o direito a ter direitos, o que não ocorre com os apátridas. Segundo a obra em referência, assinale a opção que apresenta a razão pela qual o homem perde sua qualidade essencial de homem e sua própria dignidade. a) Ser privado de direitos subjetivos específicos previstos no ordenamento jurídico pátrio. b) Viver sob um regime de tirania que viola a liberdade de crença e limita a liberdade de expressão. c) Cumprir pena de privação da liberdade, quando executada em penitenciárias sob condições desumanas. d) Deixar de pertencer a uma comunidade organizada, disposta e capaz de garantir quaisquer direitos. Comentário: Se analisarmos o final do trecho do enunciado, chegaremos ao gabarito. Vejamos: “A autora sustenta que o mais fundamental de todos os direitos humanos é o direito de ter direitos, o que não ocorre com os apátridas.” Como bem sabido, apátridas são as pessoas que não possuem uma pátria, ou seja, não pertencem a nenhuma comunidade. Questão 10 (XXVI EOU – FGV – 2018) Em tempos de mudanças e reformas, é comum assistirmos a diferentes tipos de lutas sociais, especialmente visando à garantia de direitos e à conquista de novos direitos. Em A Luta pelo Direito, o jurista alemão Rudolf Von Ihering afirma que o fim 34 do Direito é a paz, mas o meio de atingi-lo é a luta. Considerando essa afirmação e de acordo com o livro citado, assinale a opção que melhor caracteriza o pensamento jusfilosófico de Ihering. a) O Direito é sempre o produto do espírito do povo, que é passado de geração em geração. Por isso, quando se fala em Direito é preciso sempre olhar para a história.O Direito romano é a melhor expressão desse processo social-histórico. b) O Direito de uma sociedade é a expressão dos conflitos sociais dela e resulta de uma luta de pessoas e grupos pelos seus próprios direitos subjetivos. Por isso, o Direito é uma força viva, e não uma ideia. c) O Direito resulta exclusivamente da ação institucional do Estado. É no parlamento que são travadas as lutas políticas que definem os direitos subjetivos presentes no Direito Positivo de uma dada sociedade. d) O Direito é parte da infraestrutura da sociedade e resulta de um processo de luta de classes, no qual a classe dominante usa o Direito para manter o controle sobre os dominados. Comentário: O direito é a tradução dos conflitos existentes na sociedade, e se origina de uma luta de pessoas e grupos pelas suas próprias pretensões subjetivas. Assim, o Direito é uma força viva, concreta e não apenas um pensamento. 35 GABARITO Questão 1 - A Questão 2 - C Questão 3 - A Questão 4 - A Questão 5 - A Questão 6 - A Questão 7 - A Questão 8 - C Questão 9 - D Questão 10 - B 36 QUESTÃO DESAFIO A interpretação do direito pode se valer, entre outros métodos, da interpretação gramatical e da interpretação sistemática. Explique cada um deles. Máximo de 5 linhas 37 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO Na interpretação gramatical, busca-se interpretar a norma a partir do significado literal do texto, e especificamente a partir do exame de cada um de seus vocábulos. Na interpretação sistemática busca-se compreender cada norma segundo o sistema coerente e unitário no qual ela está inserta. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: Norma a partir do significado literal do texto Em um primeiro momento, para apreender o sentido da lei, a interpretação gramatical aponta para a reconstrução do pensamento legislativo através das palavras da lei, na sua conexão linguística e estilística, procura o sentido literal. A bem da verdade, tal interpretação – a gramatica – corresponde ao estágio primeiro do processo interpretativo. É em cima da letra da lei e de seu significado verbal que se deve iniciar o processo interpretativo, mas este é apenas o ponto de partida da atividade hermenêutica. Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, a questão da interpretação gramatical está indissoluvelmente arraigada nas questões léxicas, partindo-se do pressuposto de que a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter o correto significado da norma. Assim, dúvidas podem espontaneamente surgir quando a norma conecta substantivos e adjetivos ou usa pronomes relativos. Ao valer-se da língua natural, o legislador está sujeito a equivocidades que, por não existirem nessa linguagem regras de rigor (como na ciência), o que por vezes pode produzir perplexidades. Sistema coerente e unitário A interpretação sistemática do direito parte do pressuposto de que todas as frações do sistema – ou seja, cada uma das normas vista isoladamente – guardam conexão entre si. Nesse sentido, interpretar o direito é realizar a sistematização daquilo que aparece como fragmentário (na forma de um artigo, um parágrafo ou um inciso, por exemplo). A interpretação do texto jurídico deve ser condicionada pela aplicação, e de maneira que ocorra o reconhecimento da axiologia coerente do sistema, o que só se dá após a interação dialética 38 entre ordenamento e intérprete. Nessa senda, as antinomias e lacunas devem ser evitadas, e para tanto o princípio hierárquico deve preponderar sempre, escalonando-se princípios e regras. 39 ESTUDO COMPLEMENTAR Simulado OAB com relatório de desempenho Faça um simulado completo da prova com relatório de desempenho para saber como está indo! Lembre-se, você tem direito a 4 simulados no curso de PDF, que estão disponíveis na sua área do aluno. Basta clicar no ícone ao lado para entrar na plataforma estudeadverum.com.br. App OABeiros Baixe o app OABeiros e fique por dentro das melhores dicas e dos melhores conteúdos para a OAB! 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Filosofia.pdf (p.1) Filosofia do Direito - Capítulo Único.pdf (p.2-41) b856f277fa7a8da7b43002670fff70478ed2fb91a0c7dd70538ff86c326b1e0e.pdf 31552b8229f7f766092d6cfdb42d73f7d4ce4c25d5f5ed9f8102597d52643757.pdf RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA FILOSOFIA DO DIREITO 1. Hermenêutica Jurídica 1.1. Conceito 1.2. Métodos de Interpretação 1.3. Espécies de Interpretação 1. 2. Ética Aristotélica 2. 2.1. Ética 1. (1) 2. 3. Epistemologia jurídica 3.1 Conceito 3.2 Filosofia 1. (2) 2. (1) 3. 4. Bem Pessoal e Bem Comum 4 4.1 Justiça e Bem Comum 1. (3) 2. (2) 3. (1) 4. 5. Relações entre Filosofia e Ciência Positiva 5 5.1 Objeto e Método 5.2 Metodologia da Filosofia e das Ciências 1. (4) 2. (3) 3. (2) 4. (1) 5. QUADRO SINÓTICO QUESTÕES COMENTADAS GABARITO QUESTÃO DESAFIO GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO ESTUDO COMPLEMENTAR REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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