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Capítulos 1 ao 7 MAT ERIA L EXE MPL AR Capítulo 1 MAT ERIA L EXE MPL AR 1 Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para o Exame de Ordem. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como a Banca costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do email pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos mailto:pdfadverum@cers.com.br 2 Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Tributário da seguinte forma: RECORRÊNCIA DA DISCIPLINA Como dito, sabemos que estudar de forma direcionada, com base nos assuntos objetivamente mais recorrentes, é essencial. Afinal, uma separação planejada pode fazer toda diferença. Pensando nisso, através de estudo realizado pelo nosso setor de inteligência com base nas últimas provas, trouxemos os temas mais abordados nessa disciplina! Princípios tributários 8% Vigência, aplicação, interpretação e integração da lei tributária 15% Tributo 38% Crédito Tributário 15% Benefícios fiscais 8% Imunidade 8% Responsabilidade Tributária 8% Princípios tributários Vigência, aplicação, interpretação e integração da lei tributária Tributo Crédito Tributário Benefícios fiscais Imunidade Responsabilidade Tributária 3 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Teoria Geral do Direito Tributário Capítulo 2 – Fontes do direito tributário. Capítulo 3 – Relação jurídico-tributária. Crédito tributário. Capítulo 4 – Impostos Capítulo 5 – Taxas e contribuição de melhoria. Capítulo 6 – Empréstimos compulsórios e contribuições. Capítulo 7 – Administração tributária e processo tributário. 4 SUMÁRIO DIREITO TRIBUTÁRIO, Capítulo 1....................................................................................................... 7 1. Teoria Geral do Direito Tributário .............................................................................................. 7 1.1 Poder de tributar ............................................................................................................................................. 7 1.2 Conceito de Tributo ....................................................................................................................................... 9 1.2.1 “Prestação pecuniária” .................................................................................................................................. 9 1.2.2 “Prestação pecuniária compulsória“ ..................................................................................................... 10 1.2.3 “Não constitui sanção de ato ilícito“ ................................................................................................... 11 1.2.4 “Instituição mediante lei“ .......................................................................................................................... 14 1.2.5 “Cobrança mediante atividade administrativa plenamente vinculada“ ................................ 15 1.3 Natureza jurídica do tributo .................................................................................................................... 16 1.4 Função dos tributos .................................................................................................................................... 20 1.5 Espécies tributárias e as Teorias ............................................................................................................ 22 1.5.1 Os impostos, as taxas e a Teoria Bipartida (Dualista ou Bipartite) ........................................ 23 1.5.2 A Contribuição de Melhoria e a Teoria Tripartida (Tricotômica ou Tripartite) ................. 39 1.5.3 As contribuições especiais, os empréstimos compulsórios e a Teoria Pentapartite (Quinquipartite ou Pentapartida) ........................................................................................................................... 42 1.6 Classificação dos tributos ......................................................................................................................... 50 1.6.1 Tributos diretos e indiretos ..................................................................................................................... 50 1.6.2 Tributos reais e pessoais........................................................................................................................... 50 1.6.3 Tributos seletivos e progressivos .......................................................................................................... 51 1.7 Competência .................................................................................................................................................. 53 1.7.1 Competência para legislar em matéria tributária .......................................................................... 54 1.7.2 Competência tributária .............................................................................................................................. 54 1.7.2.1 Classificação da competência tributária ............................................................................................. 57 1.7.2.1.1 Competência privativa ............................................................................................................................... 57 1.7.2.1.2 Competência comum ................................................................................................................................. 57 1.7.2.1.3 Competência residual ou remanescente ........................................................................................... 58 5 1.7.2.1.4 Competência cumulativa........................................................................................................................... 58 1.7.2.1.5 Competência extraordinária .................................................................................................................... 58 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................ 59 GABARITO ............................................................................................................................................ 74 LEGISLAÇÃO COMPILADA ................................................................................................................. 81 JURISPRUDÊNCIA .................................................................................................................................. 83 QUADRO SINÓTICO ...........................................................................................................................94 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................................................... 100 6 E ai, OABeiro! Tudo certinho? A apostila de número 01 do nosso curso de Direito Tributário tratará sobre Teria Geral do Direito Tributário e Competência Tributária. A seguir, passaremos às considerações sobre cada tema. 1- “Teoria Geral do Direito Tributário” não teve recorrência nos últimos anos no Exame de Ordem! No entanto, como já dizia o famoso ditado: “O seguro morreu de velho!” Por isso, achamos conveniente adicionar este assunto às apostilas de Direito Tributário, para que o máximo de conteúdo fosse abordado e visto por você 😊 2- “Competência tributária” é considerado um assunto de baixa recorrência no Exame de Ordem, estando presente 2 VEZES nos últimos 3 anos! Mas, isso não significa que devemos deixar esse assunto “de lado”, não é mesmo? Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei e entendimentos jurisprudenciais, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. Ademais, adicionamos questões de outros concursos públicos para que você pudesse assimilar ainda mais o conteúdo visto e praticar, dada a importância desses assuntos não só no EOU, mas também nas mais diversas carreiras jurídicas. Lembre-se: A resolução de questões é a chave para a aprovação! Vamos juntos! 7 DIREITO TRIBUTÁRIO Capítulo 1 1. Teoria Geral do Direito Tributário 1.1 Poder de tributar Os recursos financeiros são instrumentos necessários à manutenção do Estado e, por conseguinte, da ordem social. Decerto, para alcançar os objetivos de uma sociedade há um preço e, a esse, atribui-se um nome: tributo. Conforme pontua Bruna Estima Borba (2017, p. 23), “a tributação não é um fim em si mesmo, mas um meio que possibilita ao Estado o cumprimento de suas funções”. Sobre a mesma linha de pensamento de Borba (2017), Leandro Paulsen (2014) ressalta o quão é grande o sentido da tributação quando se a percebe como via de efetivação, de materialização dos direitos fundamentais e sociais. Nesse toar, afirma o citado autor: “não há direito sem estado, nem estado sem tributo”. (PAULSEN, 2014). Ante a forma de organização da sociedade, é possível dizer que o poder de tributar é o poder do povo que, expresso pela figura do Estado, persegue a captação de recursos essenciais para a concretização dos fins pretendidos pelo próprio corpo coletivo. No ensinamento de Leandro Paulsen (2014), o texto da Constituição de 1988 trouxe a pessoa humana em um papel central. Atribuiu-se ao sujeito destaque frente a todas as outras coisas quando se anunciou, de forma minuciosa, ainda nos primeiros dispositivos do texto, os direitos fundamentais e sociais. Dada a importância do SER na construção da Lei Maior, o sistema tributário nacional imbuiu-se em valores humanos, os quais norteiam a tributação em todas as suas nuances, da competência e sua expressão à finalidade para qual se destina. Em face do Poder de Tributar, nasce para o componente da sociedade uma obrigação: a de contribuir. Conforme leciona Paulsen (2014), no Estado Democrático de Direito, despesas 8 públicas, aquelas decorrentes da incessante busca pelo bem comum através do respeito às garantias e direitos fundamentais, exigem, de cada indivíduo, um sacrifício, esse revelado através da entrega de parte do patrimônio privado em benefício da coletividade. As receitas tributárias, decorrentes do estrito cumprimento do dever fundamental de pagar tributos, são a fonte principal de recursos do Estado e, por sua dimensão, tratam-se da via mais importante para o custeio dos fins constitucionais (PAULSEN, 2014). Aliás, a importância do tributo para a organização da sociedade, conforme revela a história, já foi diversas vezes documentada. No artigo 13 da Declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, por exemplo, manifestou-se que “para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades”. Não em sentido diverso, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), no artigo 36, trouxe o seguinte texto: “toda pessoa tem o dever de pagar os impostos estabelecidos pela lei para a manutenção dos serviços públicos”. Ante o tema ora abordado, faz-se necessário dar destaque as palavras de Kiyoshi Harada (2017): O Estado, em virtude de seu poder de autoridade, pode retirar de seus súditos parcelas de suas riquezas para a consecução de seus fins, visando ao bem-estar geral. É o jus imperii do Estado que lhe faculta impor sobre as relações econômicas praticadas pelos particulares, assim como sobre seus bens, o tributo que, na atualidade, se constitui em principal fonte da receita pública. Esse poder de imposição tributária do Estado acha-se normatizado em nível constitucional, mediante a outorga de competência tributária que, ao lado de inúmeros outros princípios tributários, constitui as chamadas limitações constitucionais ao poder de tributar, as quais funcionam como escudos de proteção dos contribuintes. 9 1.2 Conceito de Tributo Tributo é a prestação pecuniária cobrada ante a expressão do poder de tributar e, segundo o texto do Código Tributário Nacional (art. 3º, CTN) trata-se de: “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Ante a definição consagrada pelo CTN, destacam-se as particulares características do instituto que, de forma estruturada, serão expostas a seguir:1 1.2.1 “Prestação pecuniária” Prestações pecuniárias são expressas em moeda e, talvez, quanto à essa característica, não se ventila qualquer dúvida. No entanto, a primeira expressão do art. 3º do CTN levanta a discussão acerca das formas de extinção do crédito tributário, em especial aquela prevista no inciso XI do art. 156 do CTN. De acordo com o art. 156 do CTN, extinguem o crédito tributário: (I) o pagamento; (II) a compensação; (III) a transação; (IV) a remissão; (V) a prescrição e a decadência; (VI) a conversão de depósito em renda; (VII) o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º; (VIII) a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164; (IX) a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; (X) a decisão judicial passada em julgado e, finalmente, a (XI) a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei, que foi incluída pela Lei Complementar nº 104/2001. A permissão contemplada pela reforma promovida em 2001 põe fim à polêmica que envolvia a possibilidade do pagamento em dinheiro como a única forma de adimplir a obrigação tributária. Com o novo texto, que permite a dação em pagamento em bens imóveis, reforça-se a ideia de que além do pagamento em moeda, o adimplemento poderá ocorrer por outra via, afinal, trata-se o tributo de prestação pecuniária em moeda, “ou cujo valor nela se possa 1 Questão 5 e 11 10 exprimir”, afastando-se de uma vez, portanto, entendimento diverso, aquele que restringe as formas de adimplemento por estrita interpretação do conceito de tributo. No âmbito federal, o art. 4º da Lei nº 13.259/2016, com redação dada pela pela Lei nº 13.313, de 2016, regula a dação em pagamento prevista no art. 156 do CTN. No que diz respeito à regulação do tema, aliás, o STF, no julgamentoda ADI nº 1.917, em 26/04/20072, fixou a tese de que a regulação da matéria “dação em pagamento por bens móveis” por lei local fere frontalmente o texto do art. 37, XXI, da CF, que consagra o Princípio da Licitação. Por outro lado, quanto à produção de lei local que visa a regulação do previsto no art. 156, inciso XI, do CTN, o Supremo Tribunal decidiu que é constitucional, tendo em vista que, “se o estado pode mais, até mesmo anistiar, e, portanto, abrir mão de seu crédito, ele pode menos, admitir uma forma de pagamento, que, no caso, sequer compele a Fazenda a recebê-lo, porque exige aceitação por parte do orçamento” (voto do Min. Moreira Alves, na ADI nº 2.405-1 Rio Grande do Sul – medida liminar3). 1.2.2 “Prestação pecuniária compulsória“ A compulsoriedade revelada no mencionado dispositivo do CTN expressa a desnecessidade do elemento volitivo. Em outras palavras, diz-se que a vontade não é instituto necessário para o nascimento da prestação tributária, existindo a obrigação sob qualquer circunstância, desde que prevista no texto da lei. Como assevera Hugo de Brito Machado Segundo (2017), “não se trata de obrigação contratual, decorrente da vontade, (ex voluntate), mas de obrigação que decorre diretamente da lei, ou da incidência da lei sobre o fato, considerado em sua pura facticidade”. A manifestação de vontade, portanto, não importa na relação jurídica tributária, quando nasce para o contribuinte o dever de pagar o tributo. Neste ponto, aliás, vale trazer a observação do supracitado autor: “isso faz com que a capacidade tributária passiva (capacidade para ser 2 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=481954 3 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347580 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=481954 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347580 11 contribuinte ou responsável pelo tributo) independa da capacidade civil (CTN, art. 126). Daí serem devidos tributos mesmo por pessoas físicas incapazes, ou por pessoas jurídicas constituídas de forma irregular, por exemplo” (SEGUNDO, 2017). 1.2.3 “Não constitui sanção de ato ilícito“ A ressalva trazida no texto do art. 3º do CTN diz respeito à vedação da inclusão do ato ilícito como hipótese de incidência de tributo. De outra forma, permite-se dizer que não é possível conferir ao tributo a natureza sancionatória, punitiva. Ora, o tributo é a expressão do Poder de Tributar do Estado e não a expressão do ius puniedi. Decerto, é possível punir o sujeito pelo descumprimento de obrigações tributárias (por exemplo, através da multa), mas não pode o tributo ser cobrado em face do desrespeito à lei. De outro modo, conforme leciona Eduardo Moreira Lima Rodrigues de Castro (CASTRO; LUSTOZA; GOUVÊA, 2019, p. 36), é possível dizer que a hipótese de incidência deve estar associada uma conduta lícita (aspecto material da regra matriz de incidência) que, ao ser praticada pelo sujeito, conceberá a obrigação de pagar o tributo. Contudo, no plano dos fatos, como assevera o mencionado autor, “a situação prevista em lei pode decorrer de uma atividade ilícita” (CASTRO; LUSTOZA; GOUVÊA, 2019, p. 36). Em face da definição do art. 3º do CTN tratada neste tópico, merece destaque a observação feita por Hugo de Brito Machado Segundo (2017) ao abordar a tributação ante as atividades ilícitas. Eis as palavras do autor: (...) a circunstância de o tributo não poder consistir em sanção de ato ilícito impede a norma tributária de considerar a ilicitude como essencial para que o tributo seja devido. Mas não impede, de modo algum, que o tributo, cuja hipótese de incidência é um fato lícito (v. g., obtenção de renda), seja devido mesmo quando esse fato ocorre envolto por circunstâncias ilícitas (v. g. rendimentos oriundos de atividade criminosa). 12 O entendimento do autor se coaduna ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), consagrado em diversos precedentes: A jurisprudência da Corte, à luz do art. 118 do Código Tributário Nacional, assentou entendimento de ser possível a tributação de renda obtida em razão de atividade ilícita, visto que a definição legal do fato gerador é interpretada com abstração da validade jurídica do ato efetivamente praticado, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Princípio do non olet. Vide o HC nº 77.530/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 18/9/98. (HC 94240, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-196 DIVULG 11-10-2011 PUBLIC 13-10-2011 EMENT VOL-02606- 01 PP-00026 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 584-597) (vide tópico de jurisprudência deste capítulo) Neste ponto, importa esclarecer algumas distinções entre tributo e multa. Como já afirmado, a multa fiscal é aplicada por resposta ao descumprimento da lei fiscal e, por se tratar de via de repressão do Estado, não constitui o caminho ordinário de arrecadação. A multa fiscal – que representa uma tutela inibitória da atuação contra legem, uma resposta ao agente violador da ordem – trata-se de receita pública que apenas se soma às demais receitas derivadas, como o tributo, esse que, de fato, é a principal fonte de arrecadação do Estado. De outro lado, mais um instituto se avizinha aos anteriores – a multa e o tributo: o preço público. A mencionada prestação, é devida ao Estado quando esse realiza atividade na seara econômica, por mero cumprimento de pacto contratual. Diversamente o instituto ora apreciado, o tributo não representa uma remuneração contratual, isto é, não é prestação associada a um vínculo privado, emanado do acordo de vontades (característica da compulsoriedade do art. 3 do CTN). O preço público é receita que complementa o orçamento e não o principal como o tributo. Sobre dessa diferenciação entre tributo e preço público, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, pois foi levada à Corte a discussão quanto à natureza do pedágio. Nos autos 13 da ADI 8004, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator MIN. TEORI ZAVASCKI, julgou improcedente a ação direta. No seu voto, o ministro Relator pontuou: [...] Já os que sustentam tratar-se de preço público, com natureza contratual, o fazem com base nas seguintes considerações: (a) a inclusão no texto constitucional apenas esclarece que, apesar de não incidir tributo sobre o tráfego de pessoas ou bens, pode, excepcionalmente, ser cobrado o pedágio, espécie jurídica diferenciada; (b) não existir compulsoriedade na utilização de rodovias; e (c) a cobrança se dá em virtude da utilização efetiva do serviço, não sendo devida com base no seu oferecimento potencial (Ricardo Lobo Torres. Tratado de direito constitucional tributário. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 486. Igualmente: Sacha Calmon Navarro Coêlho. Comentários à Constituição de 1988: sistema tributário. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 308-309). A discussão doutrinária a respeito do tema foi, de alguma forma, contaminada pela figura do denominado “selo-pedágio”, prevista na Lei 7.712/88, que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, com toda a razão, considerou tratar-se de taxa (RE 181475/RS, 2ª Turma, rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/05/1999, DJ de 25/06/1999). [...] Tratava-se, portanto, de uma exação compulsória a todos os usuários de rodovias federais, por meio de um pagamento renovável mensalmente (art. 3º do Decreto 97.532/89), independentemente da frequência de uso das rodovias. Era cobrada antecipadamente, como contrapartida a um serviço específico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. Há, como se percebe, profundas diferenças entre o “selo-pedágio”, previsto na Lei de 1988, e o pedágio, tal como hoje está disciplinado.Esse último somente é cobrado se, quando e cada vez que houver efetivo uso da rodovia, o que não ocorria com o “selo-pedágio”, que era exigido em valor fixo, independentemente do número de vezes que o contribuinte fazia uso das estradas durante o mês. Essas profundas diferenças entre um e outro indicam, sem dúvida, que a decisão da 2ª Turma do STF no RE 181475 (tratando de “selopedágio”) não pode servir de paradigma na definição da natureza jurídica do pedágio. [...] Na verdade, o enquadramento do pedágio como espécie tributária (taxa) ou não (preço público) independe de sua localização topológica no texto constitucional, mas sim do preenchimento ou não dos requisitos previstos no art. 3º do Código Tributário Nacional, que delimita o conceito de tributo [...] E, a despeito dos debates na doutrina e na jurisprudência, é irrelevante também, para a definição da natureza jurídica do pedágio, a existência ou não de via alternativa gratuita para o usuário trafegar. Essa condição não está estabelecida na Constituição. É certo que a cobrança de pedágio pode importar, indiretamente, em forma de limitar o tráfego de 4ADI 800, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014. Link: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6274991 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6274991 14 pessoas. Todavia, essa mesma restrição, e em grau ainda mais severo, se verifica quando, por insuficiência de recursos, o Estado não constrói rodovias ou não conserva adequadamente as que existem. Consciente dessa realidade, a Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança possa eventualmente acarretar. Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio não é uma exigência constitucional. Ela, ademais, não está sequer prevista em lei ordinária. A Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos, nunca impôs tal exigência. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, § 1º (alterado pela Lei 9.648/98), “a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário”. [...] Segundo a jurisprudência firmada nessa Corte, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie, como faz certo, aliás, a Súmula 545: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu” [...] Em suma, no atual estágio normativo constitucional, o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas sim de preço público, não estando, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 1.2.4 “Instituição mediante lei“ A origem do tributo é apenas uma: a lei. Trata-se da única via que legitima o Poder de Tributar e a Competência Tributária. É a lei a fonte principal do Direito Tributário, sendo ela o nascedouro dos direitos, deveres e todas as garantias dos sujeitos (passivo e ativo) da relação jurídico tributária. Conforme preceitua Ricardo Alexandre (2017, p. 50) a previsão em lei é a materialização do princípio democrático, uma vez que o produto da atividade legiferante não significa outra coisa senão a expressão da voz do povo que se manifesta por meio de seus representantes. Neste 15 ponto, destaca o autor: “tal ideia, no direito norte-americano, é manifestada no brocardo “no taxation without representation” (não haverá cobrança de tributos sem representação)”. 1.2.5 “Cobrança mediante atividade administrativa plenamente vinculada“ A cobrança, por se tratar de ato administrativo vinculado a ser praticado pela autoridade, não está associado a elementos subjetivos, como conveniência e oportunidade. Tal característica reflete para o Estado como uma atividade obrigatória e, mais do que isso, que deve atender, a todos os requisitos previstos em lei. É admissível dizer, portanto, que a atividade de cobrança não possui qualquer traço da discricionariedade, já que afasta por completo a possibilidade de permitir ao agente público (a autoridade) fundamentar-se na impressão subjetiva, eivada de obscuridade e incertezas. A constituição do crédito, assim, deverá se basear em elementos exatos, fatos concretos e na verdade comprovada. Sobre esse tema, destaca Leandro Paulsen (2014): A plena vinculação a que se refere o art. 3º tem, ainda, outra implicação. Ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, a autoridade administrativa tem o dever de apurá-lo, de constituir o crédito tributário, através do lançamento, e de exigir o cumprimento da obrigação pelo contribuinte. (...) Além disso, a plena vinculação significa que a autoridade está adstrita ao fiel cumprimento da legislação tributária, incluindo todos os atos regulamentares, como instruções normativas e portarias. Decisão do CARF sobre o tema IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS - O lançamento requer prova segura da ocorrência do fato gerador do tributo. Tratando-se de atividade plenamente vinculada (Código Tributário Nacional, art. 3º e 142), cumpre à fiscalização realizar as inspeções necessárias à obtenção dos elementos de convicção e certeza indispensáveis à constituição do crédito tributário. 16 Havendo dúvida sobre a exatidão dos elementos em que se baseou o lançamento, a exigência não pode prosperar, por força do disposto no art. 112 do CTN. O imposto, por definição (CTN. art. 3º), não pode ser usado como sanção. Recurso provido. Número do Processo: 10305.002295/96-11. Contribuinte: ALBER CONSULTORIA LTDA. Tipo do Recurso: RECURSO VOLUNTARIO. Data da Sessão: 13/04/1999. Relator(a): Maria Ilca Castro Lemos Diniz. Nº Acórdão. 107-05597. Se liga, OABeiro! O Conceito de tributo é cobrado de forma recorrente em diversos concursos públicos, assim, é extremamente importante que você o memorize, ok? 1.3 Natureza jurídica do tributo Ao ingressar neste tópico, faz-se necessário destacar: a essência dos tributos não é definida pelo apelido (ou nome) conferido pelo legislador nem tão pouco pela destinação do seu produto definida pela lei. Decerto, os rótulos não marcam a natureza do tributo, tanto assim o é que o próprio legislador, no art. 4º do CTN, revelou. Características do Tributo (art. 3º, CTN) prestação pecuniária compulsória em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir não constitui sanção de ato ilícito instituída em lei cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada 17 De acordo com o art. 4º do CTN, a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: (I) a denominação e demais características formais adotadas pela lei; (II) a destinação legal do produto da sua arrecadação.5 Na época do CTN, a Teoria Tripartite era dominante e considerava, como espécies de tributos tão somente os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria (art. 5º, CTN). Em face do limitado rol definido pela teoria, a distinção entre as três espécies era facilmente identificada pelo fato gerador, motivo pelo qual o teor do art. 4º do CTN deu destaque a tal elemento. Dissertando sobre o assunto, Hugo de Brito Machado Segundo (2017) explica que, por exemplo, “caso a lei institua tributo, e o batize detaxa, será preciso verificar-lhe o fato gerador, e a base de cálculo, a fim de que se determine se realmente é de uma taxa que se trata” e, diante desse caso hipotético, ainda afirma o autor: “se não for, será preciso verificar se foram atendidos os requisitos para a instituição da espécie tributária diversa, que sob o rótulo de taxa fora instituída”. Neste ponto, Segundo (2017) anuncia o quão é essencial a análise minuciosa, de cada elemento e do contexto envolvido no exercício do Poder de Tributar praticado pelo Estado para que se possa, de fato, determinar a natureza jurídica do tributo. Acerca da destinação do produto arrecadado, Segundo (2017) destaca que o teor do inciso II do art. 4º do CTN somente se restringe aos impostos, às taxas e às contribuições de melhoria. Tal fato se explica pelo texto da constituição, já que o constituinte optou por tornar um diferencial das contribuições e dos empréstimos compulsórios a destinação legal do produto da arrecadação, conforme se depreende da leitura dos arts. 148, 149, 177 e 195 da CF/88. Apesar desse detalhe, anuncia o citado autor que ainda há outros requisitos de observação necessária 5 Vide questão 03 e 07 do material 18 para a efetiva caracterização dos tributos daquelas espécies. Sobre essa observação, aliás, o autor destaca (SEGUNDO, 2017): Não será o simples fato de ter seus recursos destinados a uma atividade social, ou interventiva, por exemplo, que fará do tributo uma “contribuição”, sendo necessário que seja exigido de um grupo específico, que pelo menos indiretamente esteja relacionado com a atividade custeada pela contribuição etc. Colocando-se à frente do teor do inciso II do art. 4º do CTN, ainda que se caminhe na linha tênue entre o Direito Tributário e o Direito Financeiro, importa trazer algumas notas importantes para o estudo da matéria tributária: as breves considerações sobre o ingresso público. Ingresso público é aquilo que é planejado para agregar o patrimônio público, os cofres públicos. Conforme indica a doutrina, o ingresso público se divide em duas famílias: ingresso público permanente e ingresso público temporário. No que diz respeito ao tributo, em regra, ele se classifica como ingresso público permanente (conhecido como receitas públicas) e, excepcionalmente, como ingresso público temporário (ou mero fluxo de caixa), assim então considerado quando deve ser restituído ao contribuinte. No que diz respeito à regularidade ou relativa periodicidade, Kiyoshi Harada (2017) relata em sua obra que, para alguns autores, as receitas públicas podem ser classificadas em extraordinárias e ordinárias. Conforme o citado autor, as extraordinárias “são aquelas auferidas em caráter excepcional e temporário, em função de determinada conjuntura” (HARADA, 2017). Nesse grupo, se incluem os impostos extraordinários de guerra (art. 154, II, da CF) e o empréstimo compulsório, tributo de competência da União que pode ser instituído diante do surgimento de despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, nos termos do art. 148, II, da CF. Neste ponto, destaca Harada (2017): “esses impostos não servem como fontes perenes de receitas, pois, por terem caráter de contingente, devem ser, gradativamente, suprimidos assim que cessadas as causas de sua criação”. De outro lado, coloca-se as receitas ordinárias, assim conhecidas aquelas “que ingressam com regularidade, por meio do normal desenvolvimento da atividade financeira do Estado” (HARADA, 2017). Diferentemente das primeiras, as receitas ordinárias tem como característica 19 principal a regularidade e a permanência, e constituem as receitas destinadas ao provimento da atividade comum (rotineira) do Estado, essas associadas às despesas públicas. Quanto à origem, Kiyoshi Harada (2017) pontua que a receita pode ser classificada em originária, quando é concebida diante da exploração da atividade econômica pelo Estado e derivada, quando se trata do produto da compulsoriedade, da arrecadação de, por exemplo, tributos, penas pecuniárias, confisco e reparações de guerra. Ante a classificação acima, importa destacar que a primeira receita definida (a originária) surge em relações de acordo, ou quando o Estado se põe diante de relação contraprestacional, por contrato. Como bem define Harada (2017), as receitas originárias advêm da atividade estatal regida sob as regras de direito privado, quando há efetivamente um afastamento da postura impositiva, de natureza coercitiva por parte do ente público que deverá atuar em respeito às regras da esfera privada, perseguindo o lucro. Um exemplo de parcela advinda desse contexto é o preço público, que se trata de receita, definitiva, originada da atividade econômica. Na outra face, receita derivada é aquela que nasce na expressão do poder de império, da supremacia do interesse público sobre o privado, seja quando expressa o poder de punir, seja quando expressa o poder de tributar. Trata-se esse tipo também como um ingresso definitivo, sendo, portanto, considerado como receita. Neste grupo, estão as multas e os tributos (neste grupo, apenas quatro das cinco espécies de tributos). Aliás, neste ponto, merece destaque o teor do art. 9º da Lei nº 4320/64 que define tributo da seguinte forma: é a receita derivada instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições nos termos da constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou especificas exercidas por essas entidades. Kiyoshi Harada (2017) ressalva que dentre as receitas derivadas estão as multas e penalidade pecuniárias, sejam aquelas aplicadas por autoridades administrativas (pela lei nº 4.320/64, considera-se “outras receitas correntes”), sejam as determinadas no âmbito do Poder Judiciário. Segundo o citado autor, a penalidade pecuniária de natureza tributária, aplicada ante o descumprimento de obrigação acessória, converte-se em obrigação principal tão somente para efeito de cobrança, mantendo-se, contudo, uma relação de acessoriedade com o crédito tributário devido (art. 113, CTN). 20 1.4 Função dos tributos Segundo Leandro Paulsen (2014), os tributos constituem a principal receita do Estado e são reconhecidos como receita (a) derivada porque representam a fração oriunda do patrimônio privado e (b) compulsória, uma vez que tem sua arrecadação fundamentada na lei e não depende da expressão da vontade do sujeito passivo (contribuinte) para a legitimação do direito ao crédito de titularidade do Estado. Por sua natureza, o tributo é instrumento de arrecadação, sendo essa a sua face que mais se destaca: a geração de recursos para o Estado (eis a conhecida função fiscal). Os tributos que se limitam a essa função são conhecidos como tributos fiscais, porque constituem meras fontes de captação de receita. Por outro lado, como ressalta Leandro Paulsen (2014), em alguns casos os tributos extrapolam o papel de arrecadar, alcançando outros aspectos externos que, então pretendidos pelo legislador, poderão constituir verdadeiras fontes de regulação e até mudança comportamental, gerando, direta ou indiretamente, impacto no campo social e/ou econômico, celebrando, assim, uma função extra, além daquela tradicional (a arrecadatória): a função Ingresso público Definitivos ou permanentes Receitas Originárias se origina por relação contraprestacional. Exemplo: preço público. Derivadas Exemplo: multa e tributo (impostos, taxas, constribuições especiais e de melhoria) Temporários Empréstimos facultativos - por via contratual natureza negocial compulsórios - por via empréstimos compulsórios empréstimo compulsório - natureza de tributo 21 extrafiscal. Em face dessecaráter diferenciado, é possível atribuir à cobrança impacto sobre o comportamento dos contribuintes que, por consequência, provocam repercussões no âmbito da economia, no mercado financeiro e outras áreas. A título de exemplo de tributos com essa característica, tem-se o Imposto sobre Importação (II) e o Imposto sobre Exportação (IE), esses que, por previsão constitucional, podem ter suas alíquotas modificadas por ato do Poder executivo (decreto), assim como o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) (art. 153, CF). Assevera Leandro Paulsen (2014): Diz-se que se trata de um tributo com finalidade extrafiscal quando os efeitos extrafiscais são não apenas uma decorrência secundária da tributação, mas deliberadamente pretendidos pelo legislador que se utiliza do tributo como instrumento para dissuadir ou estimular determinadas condutas. [grifo nosso] Leandro Paulsen (2014), em sua obra, elenca algumas situações nas quais é marcante a função extrafiscal dos tributos apresentada no texto da Constituição Federal. A seguir, segue a indicação do citado autor (texto adaptado): Função Extrafiscal 6 Previsão legal Na previsão de que os impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) e territorial rural (ITR) sejam utilizados de modo a induzir o cumprimento da função social da propriedade arts. 170, III, e 182, § 4º, II, CF/88 Na previsão de benefícios fiscais de incentivo regional art. 151, I, CF/88 Na determinação de estímulo ao cooperativismo arts. 146, III, c, e 174, § 2º, CF/88 6 Questão 04 22 Na determinação de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte art. 146, III, d, CF/88 Nas exceções às anterioridades de exercício e/ou nonagesimal mínima e nas atenuações à legalidade relativamente a impostos capazes de atuar como reguladores da produção de bens (IPI), do comércio internacional (II e IE) e da demanda monetária (IOF), atribuindo-se ao Executivo prerrogativas para a ágil alteração da legislação respectiva art. 151, I, CF/88 Por fim, porém não menos importante, destaca-se a terceira função: a função parafiscal. Os tributos com esta função têm como fim o custeio do Estado paralelo, composto por entes que prestam atividade destinada à população, atendendo aos interesses coletivos. Nos dizeres de Harada (2017): A parafiscalidade nada mais é do que a atribuição de tributos para pessoas jurídicas diferentes das que compõem a Federação para cumprimento de suas finalidades de interesse público. Normalmente, o sujeito ativo do tributo designado pela lei tributária recai sobre uma entidade de direito privado, mas pode recair sobre uma autarquia, como é o caso da OAB, ou até mesmo sobre uma pessoa física, como são os casos de notários e registradores, exercentes de atividades delegadas que percebem os emolumentos fixados em lei, os quais correspondem à espécie taxa, conforme entendimento do STF. [grifo nosso] 1.5 Espécies tributárias e as Teorias A doutrina aponta uma série de teorias que explicam a existência das espécies de tributos. Na literatura, encontram-se as teorias bipartida, tripartida, tetrapartida e, finalmente, a pentapartida. O nome atribuído a cada teoria, como se verá nos tópicos a seguir, revela o número de tributos reconhecidos por cada autor, considerando os critérios próprios, dotados de elementos capazes de diferenciar as espécies tributárias uma a uma. 23 Dualista ou Bipartida os tributos dividem-se em: impostos e taxas Tripartida ou Tricotômica os tributos dividem-se em: impostos, taxas e contribuição de melhoria. Adotada pelo CTN. Quadripartida ou Tetrapartida impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios Pentapartidaou Quinquipartida impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios. Adotada pela CRFB e pelo STF. 1.5.1 Os impostos, as taxas e a Teoria Bipartida (Dualista ou Bipartite) Segundo Alfredo Augusto Becker (FALCÃO; GUERRA; ALMEIDA, 2015), existem apenas duas espécies tributárias: as taxas e os impostos. Assumindo o fato gerador7 como elemento determinante para a classificação dos tributos, o mencionado autor defende que, se por um lado as taxas são aquelas que tem o serviço ou coisa estatal como base de cálculo, por outro os impostos estão associados a um qualquer fato (lícito), desde que dissociado daquele reservado às taxas. Se coadunando a essa teoria, o autor Geraldo Ataliba refere que as duas espécies, então reconhecidas pela teoria dualista ou bipartida, dividem-se entre as vinculadas, (quando associadas a uma prestação estatal) e as não vinculadas, sendo, portanto, as taxas as espécies inseridas no primeiro grupo e os impostos aqueles tributos reservados ao segundo grupo (FALCÃO; GUERRA; ALMEIDA, 2015). 7 Para alguns autores, o teor do art. 4º do CTN lastreia essa corrente de pensamento (texto do caput do artigo: “a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la (...)” 24 Diante do teor dos arts. 145, 148, 148 e 149-A, a constituição de 1988 prevê cinco espécies de tributos. Apesar de constante no texto constitucional, entende-se que a divisão atual das espécies de tributos se trata de uma inovação, pois, ao longo da história, promoveu-se uma mudança significativa no arranjo do sistema tributário. A teoria dualista, tema deste tópico, abre a discussão acerca da destinação da receita dos impostos, os fins atribuídos aos valores auferidos na atividade arrecadatória do estado. Diante da observação de despesas que não são atribuídas às políticas públicas, essas cujo destinatário não se trata de toda a sociedade, mas de parte dela, nasce a taxa, espécie de tributo cuja função é o custeio de atividades públicas que favorecem grupos específicos da população, sujeitos destinatários de serviços que somente lhes beneficiam. Seja a taxa de serviço seja a taxa de polícia, sempre há o fim da retribuição ao erário pela oferta desses que atingem apenas a alguns. Ante a natureza dessa espécie, as taxas surgem como uma resposta ao questionamento acerca da destinação de verbas públicas e constituem tributos associados à retributividade, delimitado serviço ou atividade prestada pelo poder público que, por sua vez, guarda as seguintes características: é um serviço divisível, uti singuli ou singularizável. O fato que tipifica, que autoriza a cobrança de taxa é a própria atividade pelo poder público destinada a um grupo de pessoas. Contrapondo-se a essa espécie, o imposto, que se trata do outro tributo reconhecido pela Teoria Dualista, não tem caráter contraprestacional, diferentemente da taxa, que constitui retribuição por algo que foi ofertado pelo Estado. Aqui, toma-se destaque pelas diferenças: a taxa é retributiva, o imposto é contributivo. Sobre o tema ora ventilado, importante é apreciar a explicação de Leandro Paulsen (2014): Teoria Bipartida ou Dualista Impostos Taxas 25 O produto da taxa visa a custear a atividade estatal, não podendo ter destinação desvinculada da mesma. Sendo as taxas cobradas em razão de um serviço ou do exercício do poder de polícia, está clara a intenção do Constituinte no sentido de que tal implique o custeio de tais atividades estatais. As taxas, diferentemente dos impostos, são tributos com finalidade específica a determinar o destino do seu produto. Não se lhes aplica o art. 167, IV, da CF; pelo contrário, a destinação ao custeio da atividade que lhe enseja a cobrança é essencial, podendo estar explicitamente determinada na lei instituidora. Ainda que não haja a vinculação expressa do produtoda arrecadação, será ela presumida. O que não se pode admitir, pois revelaria a extrapolação da norma constitucional de competência, é a determinação legal de aplicação em outra atividade ou em benefício de terceiros. Nas taxas, portanto, há dupla vinculação: o fato gerador é vinculado à atividade estatal e, também, necessariamente, o produto da arrecadação terá de ser vinculado à atividade que justifica a instituição do tributo. O STF, aliás, já decidiu que “a vinculação das taxas judiciárias e dos emolumentos a entidades privadas ou mesmo a serviços públicos diversos daqueles a que tais recursos se destinam subverte a finalidade institucional do tributo”. Por fim, é preciso destacar que as taxas, em razão do seu fato gerador e do seu cunho sinalagmático, não se prestam ao cumprimento de funções extrafiscais. [grifo nosso] Segundo o teor do art. 77 do CTN, “as taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição”. Conforme regula o parágrafo único do citado dispositivo, “a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas”. 8 8 Questão 10 26 Seguindo o teor do art, 78 do Código Tributário Nacional (CTN), trata-se de poder de polícia aquela “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”. Ainda no mesmo artigo, o legislador tomou o cuidado de definir o regular o exercício do poder de polícia como a hipótese na qual é “desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”. Vale a leitura dos dispositivos do CTN abaixo colacionados: Art. 79. Os serviços públicos a que se refere o artigo 77 consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade, ou de necessidades públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários. Art. 80. Para efeito de instituição e cobrança de taxas, consideram-se compreendidas no âmbito das atribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, aquelas que, segundo a Constituição Federal, as Constituições dos Estados, as Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios e a legislação com elas compatível, competem a cada uma dessas pessoas de direito público. 27 A outra espécie elencada neste tópico, qual seja, o imposto, tem a capacidade econômica como o lastro condutor da sua regulação e, por isso, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Sobre esse ponto, ressalta Paulsen (2014): Como decorrência de o imposto ter por fato gerador uma riqueza do contribuinte, o montante devido terá de ser dimensionado, necessariamente, com referência a tais riquezas. Assim é que, tributada a propriedade, a base de cálculo é o seu valor venal; tributada a circulação de mercadorias, o valor da operação. Ainda, importa expor que, havendo viabilidade, a pessoalidade é obrigatória, tendo em vista a efetivação do princípio da isonomia. Decerto, como se sabe, ante a relação entre o Estado e o contribuinte, valores constitucionais deverão ser estritamente observados, sem que seja olvidado um dos bens mais preciosos registrado na Constituição Cidadã: a dignidade da pessoa humana. No exercício da exação dos impostos, as riquezas reveladas pelo sujeito (contribuinte) constituirão o critério essencial para a definição da possibilidade, da capacidade de contribuir (teoria do sacrifício). Victor Saldanha Priebe (2016), considerando os ensinamentos de José Maurício Conti, revela: Adiante, e partindo para o conceito de capacidade contributiva, este é entendido como o princípio que define a tributação ao cidadão “de acordo com a sua capacidade contributiva, ou seja, segundo a sua capacidade de realizar a contribuição. Desta forma, cada contribuinte arca com um ônus tributário mais elevado quanto maior for a sua capacidade de suportar este ônus” (CONTI, 1997, p.29). Nesta esteira apareceram ao longo do tempo “diversas correntes entendem que o princípio da capacidade contributiva traz implícito o conceito de igualdade de sacrifício; a adoção do princípio da capacidade 28 contributiva implica uma tributação que imponha aos contribuintes um igual sacrifício” (CONTI, 1997, p. 31). [...] pela teoria do sacrifício, pode se dizer que “o objetivo final da tributação é a igualdade de sacrifício entre os contribuintes” (CONTI, 1997, p. 81), sendo através disto que se deu início a um “(...)desenvolvimento e aperfeiçoamento dos estudos sobre a tributação segundo a capacidade contributiva. A fim de que os indivíduos fossem tributados segundo sua capacidade contributiva, havia a necessidade de se determinar como se poderia exercer o poder de tributar de modo a fazer com que se respeitasse a capacidade econômica dos contribuintes” (CONTI, 1997, p. 81). [grifo nosso] Os impostos são, por definição legal do art. 16 do CTN, tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Sobre essa primeira característica, Leandro Paulsen (2014) assevera:9 (...) são as normas de competência dos artigos 153, 155 e 156, que indicam bases econômicas relacionadas exclusivamente aos contribuintes, como a aquisição de renda, a circulação de mercadorias, a propriedade predial e territorial urbana. Os fatos geradores de impostos, portanto, serão situações relacionadas ao contribuinte, e não ao Estado (...) Dito isso, vê-se que os impostos se tratam de tributos não vinculados que incidem sobre as manifestações de riqueza e se justificam na solidariedade social - com caráter contributivo. A arrecadação não vinculada, aliás, diz respeito à ausência da vinculação (associação) do produto da arrecadação a alguma atividade estatal específica. Neste ponto, apresenta-se a visão de Paulsen (2014): De outro lado, os impostos são tributos cujo produto não pode ser previamente afetado a determinado órgão, fundo ou despesa, nos termos do art. 167, IV, da CF, salvo as exceções expressas na própria Constituição, como a necessária aplicação de percentuais em atividades voltadas aos serviços de saúde e à educação e a possibilidade de afetação à administração tributária. RICARDO LOBO TORRES refere tal proibição como “princípio da não afetação”. A destinação dos 9 Questão 08 29 impostos será feita não por critérios estabelecidospela lei instituidora do tributo, mas conforme determinar a lei orçamentária anual. [grifo nosso] Quanto aos predicados dos impostos, considerando o que já foi até aqui explicitado, é possível elencar três características: (1) intimamente ligados ao princípio da capacidade contributiva – somente aquelas situações nas quais o contribuinte revela capacidade de contribuir sem que coloque em risco sua dignidade – contributividade da sociedade para a os fins genéricos do Estado; (2) para que o ente federativo possa cobrar, não há uma contraprestação destinada ao contribuinte sujeito passivo, assim, basta a ocorrência do fato gerador para a cobrança, não sendo necessária a contraprestação específica, destinada ao contribuinte. Em outras palavras, é possível dizer: não se trata de uma relação sinalagmática (art. 16 do CTN). De acordo com Bruna Estima Borba (2017, p. 30), “o pagamento do IRPF, por exemplo, não está relacionado, ligado, vinculado ou condicionado a benefícios específicos postos à disposição da sociedade – não vinculação – e, tampouco, ao contribuinte que sofreu o ônus da tributação – não contraprestação”. Como assevera a mencionada autora, o recolhimento daquele imposto deve ocorrer ainda que o contribuinte não se utilize de serviços públicos, seja na área da saúde, educação ou transporte; (3) a receita auferida na exação do imposto não possui vinculação. Conforme predetermina a Constituição Federal, não há uma afetação dos valores advindos da cobrança do imposto – há de se observar que esta é, certamente, a maior diferença entre os tributos elencados na Teoria Dualista: a liberdade distributiva das receitas. Contudo, ressalta-se que é, na verdade, uma liberdade condicionada, relativa, porque há limites estipulados no orçamento. A Constituição Federal não cria tributos, apenas atribui competência para que os entes políticos o façam. Quanto à competência para a instituição dos impostos, vê-se no texto da Constituição Federal de 1988, de forma enumerada, a delimitação para cada ente, de forma privativa. 30 Conforme determina o art. 147 da Constituição Federal, competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais. Logo de início, entende-se que os impostos previstos na CF são taxativos, contudo, está consagrado na Constituição Cidadã que a União possui a competência tributária residual para a instituição de impostos (art. 154, I, da CF), a qual depende de lei complementar. Conforme desenhou o constituinte, além da competência residual, à União se atribuiu a competência extraordinária, essa reservada à criação impostos extraordinários em caso guerra externa ou sua iminência (art. 154, II, CF). Competência ordinária para a criação de impostos 31 Competência Cumulativa: Distrito Federal (art. 147 da CF) Competência residual para a criação de impostos: União (por Lei Complementar, art. 154, I, da CRFB) Competência extraordinária de Guerra: União (art. 154, II, CF) Município e Distrito Federal (art. 156 e 147, CF) •IPTU - propriedade predial e territorial urbana; •ITBI - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; •ISS - serviços de qualquer natureza (não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar) Estado e o Distrito Federal (arts. 155 e 147, CF) •ITCMD - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; •ICMS - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; •IPVA - propriedade de veículos automotores. União (arts. 153, CF) •II - Importação de produtos estrangeiros (extrafiscal) •IE - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (extrafiscal); •IR - renda e proventos de qualquer natureza (fiscal); •IPI - produtos industrializados (extrafiscal); •IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (extrafiscal); •ITR - propriedade territorial rural (fiscal); •IGF - grandes fortunas (nos termos de lei complementar) (fiscal) 32 IMPOSTOS DA UNIÃO (ARTS. 153 E 154, CF) II - importação de produtos estrangeiros É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos IE - exportação (para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados) É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos IR - renda e proventos de qualquer natureza será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei IPI - produtos industrializados É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos I - será seletivo, em função da essencialidade do produto; II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III - não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV - terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos O ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se exclusivamente à incidência do imposto de que trata o inciso V do "caput" deste artigo, devido na operação de origem; a alíquota mínima será de um por cento, assegurada a transferência do montante da arrecadação nos seguintes termos: I - trinta por cento para o Estado, o Distrito Federal ou o Território, conforme a origem; II - setenta por cento para o Município de origem. ITR - propriedade territorial rural I - será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas; II - não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel; III - será fiscalizado e cobrado pelos Municípios que assim optarem, na forma da lei, desde que não implique redução do imposto ou qualquer outra forma de renúncia fiscal. IGF - grandes fortunas (nos termos de lei complementar) 33 IEG – imposto extraordinário de guerra na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. Competência residual mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo 153 da CF, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição; IMPOSTOS DOS ESTADOS E DISTRITO FEDERAL (ARTS. 155, CF) ITCMD - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; I - relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, compete ao Estado da situação do bem, ou ao Distrito Federal II - relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal; III - terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventárioprocessado no exterior; IV - terá suas alíquotas máximas fixadas pelo Senado Federal; ICMS - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V - é facultado ao Senado Federal: 34 a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros; VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; IX - incidirá também: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; X - não incidirá: 35 a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. ICMS (combustíveis) § 4º Na hipótese do inciso XII, h , observar- se-á o seguinte: I - nas operações com os lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo; 36 h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. II - nas operações interestaduais, entre contribuintes, com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a mesma proporcionalidade que ocorre nas operações com as demais mercadorias; III - nas operações interestaduais com gás natural e seus derivados, e lubrificantes e combustíveis não incluídos no inciso I deste parágrafo, destinadas a não contribuinte, o imposto caberá ao Estado de origem; IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g , observando-se o seguinte: a) serão uniformes em todo o território nacional, podendo ser diferenciadas por produto; b) poderão ser específicas, por unidade de medida adotada, ou ad valorem , incidindo sobre o valor da operação ou sobre o preço que o produto ou seu similar alcançaria em uma venda em condições de livre concorrência 37 c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b (Princípio da anterioridade anual) § 5º As regras necessárias à aplicação do disposto no § 4º, inclusive as relativas à apuração e à destinação do imposto, serão estabelecidas mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g . IPVA - propriedade de veículos automotores. I - terá alíquotas mínimas fixadas pelo Senado Federal; II - poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização. 38 Abaixo, a divisão dos impostos segundo sua origem. Como já exposto antes, ordinários são aqueles previstos nos incisos que delimitam as competências de cada ente federativo. Enquanto os extraordinários são aqueles previstos em condições atípicas. IM P O ST O S ORDINÁRIOS MUNICÍPIO IPTU ITBI ISS ESTADO IPVA ICMS ITCMD UNIÃO II IE IR IOF ITR IGF EXTRAORDINÁRIOS (art. 154, II, CF) UNIÃO EXTRAORDINÁRIO DE GUERRA RESIDUAIS (art. 154, I, CF) UNIÃO 39 Nos autos do julgamento da AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.211-AM10, o Min. GILMAR MENDES destacou que ao considerar no cálculo da taxa judiciária a base de cálculo própria de imposto (CTN, arts. 33 e 38), a lei do estado do Amazonascontraria a norma prevista no § 2º do art. 145 da CF/88, sendo, portanto, inconstitucional. Afirmou o então Ministro Relator do caso: “no que diz respeito à utilização da base de cálculo própria de imposto como base de cálculo de taxa judiciária, este Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela impossibilidade de tal pretensão. Nesse sentido, os seguintes precedentes: Rp 1.074, Rel. Min. Djaci Falcão, Tribunal Pleno, DJ 7.12.1984; ADI-MC 1.889, Rel. Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, DJ 14.11.2002”. 1.5.2 A Contribuição de Melhoria e a Teoria Tripartida (Tricotômica ou Tripartite) Opondo-se à Teoria dualista ou bipartida, Sacha Calmon elenca três distintas espécies de tributos: os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria. Eis a Teoria Tripartida. Para os adeptos da teoria em estudo, os impostos são aqueles tributos cuja exigência não está associada (vinculada) a uma prestação estatal em benefício do contribuinte. Noutro lado, 10 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751060053 Teoria tripartida Impostos Taxas Contribuições de melhoria http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751060053 40 considera-se o tributo como taxa ou contribuição de melhoria quando a esse se atrela o direito de crédito (a exação) à uma ação estatal promovida em prol do contribuinte, sendo a taxa aquele tributo cobrado ante o exercício do poder de polícia ou a prestação de um serviço público considerado específico, enquanto a contribuição de melhoria, de forma diversa, apesar de também estar vinculada a uma atuação estatal, reserva-se aos casos em que, ante a realização de obra pública seja gerada uma valorização do imóvel do contribuinte (FALCÃO; GUERRA; ALMEIDA, 2015). Para a teoria apreciada neste tópico, assim como a taxa, a contribuição de melhoria constitui tributo contraprestacional (extremamente vinculado), pois tem seu fundamento na prestação/oferta de ato estatal em favor do sujeito passivo/contribuinte. Conforme ensina Leandro Paulsen (2014), decorrendo da obra pública o “particular enriquecimento de determinados contribuintes, podem estes ser chamados ao seu custeio em função de tal situação peculiar que os distingue”. Como assevera o mencionado autor, constatando o “benefício direto para algumas pessoas, é razoável que o seu custeio não se dê por toda a sociedade igualmente, mas, especialmente, por aqueles a quem a obra aproveite”. Dito isso, ante a descrição consagrada pela doutrina, é possível considerar que essa contribuição de melhoria cria óbice ao enriquecimento sem causa, já que uma das condições para a exação é a existência da valorização de imóvel do próprio sujeito passivo da relação jurídica que passa a existir. No que diz respeito a essa terceira espécie então observada pela Teoria Tripartida, destaca- se que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência, isto é, poderão instituir a contribuição de melhoria em face da realização das obras públicas (art. 145, •art. 145, II e par. 2º da CF. •De serviço e de polícia Taxa •art. 145, III, CF. •valorização imobiliária em face de obra pública Contribuição de melhoria 41 III, da CF) das quais decorram a valorização imobiliária. Neste ponto, importa observar as palavras de Leandro Paulsen (2014): “pressupondo tanto a atividade do Estado (realização de obra pública), como o enriquecimento do contribuinte (valorização imobiliária), as contribuições de melhoria apresentam-se como tributos com fato gerador misto”. Sob o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ), destaca-se que, como já dito antes, o fato gerador do tributo é a valorização imobiliária decorrente da obra pública e, diante dessa informação, reserva-se à Administração Pública a comprovação da valorização de que decorre a contribuição exigida, mediante demonstração comparativa do valor dos imóveis antes e depois da realização das obras. Assim, ante essa obrigação do Estado, no caso da não constituição da prova que revele a efetiva valorização imobiliária decorrente de obra pública, não cabe a cobrança da Contribuição de Melhoria, porque sequer poderá a valorização não ser presumida11. Como se aponta na lei e na doutrina, não há uma alíquota a ser aplicada. A lei instituidora da contribuição de melhoria define uma parcela do custo da obra que será rateada pelos imóveis situados na zona beneficiada. Assim, como ressalta Paulsen (2014), o produto da arrecadação do tributo em comento é estritamente destinado ao custo da obra, nos termos do art. 81 do CTN. Ante o exposto, encerra-se a teoria tripartite, na qual abarcam-se as três espécies acima definidas (impostos, taxas e contribuições de melhoria) e foi fundamento para a construção do art. 5º do CTN (“os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria). 11 Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1657194&num_registro=2017021019 28&data=20171219&formato=PDF 42 Segundo o art. 81 do CTN, na definição do valor a ser atribuído à contribuição de melhoria, o sujeito ativo deverá encontrar dois tetos, ou limitações. Vejamos o teor do dispositivo: “a contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado”. 1.5.3 As contribuições especiais, os empréstimos compulsórios e a Teoria Pentapartite (Quinquipartite ou Pentapartida) Em um último momento, surgem as contribuições especiais e o empréstimo compulsório, então reconhecidas como espécies independentes de tributo pela Teoria Pentapartite, à qual se filia a doutrina dominante e o STF12 (RE 146.733-9/SP). Importa esclarecer, antes de se adentrar na explicação sobre as espécies objeto do presente tópico que, contrapondo-se à Teoria Quinquipartite ainda se registra na doutrina a Teoria Quadripartite (Tetrapartida ou Quadricotômica), essa que identifica apenas quatro espécies de tributos. De acordo com essa linha de pensamento, os empréstimos compulsórios são considerados uma categoria conhecida como “impostos restituíveis”. Para outra corrente de pensamento, defendida por Ricardo Lobo Torres, divide-se os tributos em: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios. 12 Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=210152 43 A dimensão final traz, portanto, tributos que incidem sobre riquezas reveladas e são associados a sete fins específicos (arts. 148 e 149, CF). Observando as características das últimas espécies estudadas, é possível esquematizar da seguinte forma, considerando, especificamente, os fins e as situações atreladas aos mencionados tributos: Os empréstimos compulsórios, de competência da União, são os tributos instituídos diante de necessidades emergenciais, situações que envolvem relevante interesse público, desejo comum. Essa espécie de tributo possui uma característica peculiar: o ressarcimento, a restitutividade certa, em momento determinado. O fundamento para essa característica é a resposta imperativa, um caso excepcional que então demande recursos não previstos nos cofres públicos. Tal ideia é captada pelo texto do art. 15 do CTN. Vejamos: Teoria Pentapartida Impostos Taxas Contribuições de melhoria Contribuições especiais Empréstimos compulsórios Empréstimos Compulsórios (art. 148, CF) Fins emergenciais
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