DJi - Princípio da Legalidade.Legal.Ilegal.Legalidade.Ilegalidade.Legalização

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Princípio da Legalidade - Legal - Ilegal - Legalidade - Ilegalidade - Legalização - Legalmente -
Ilícito - Leis
 Observemos o Art. 5º, II, da CF "ninguém é obrigado a fazer ou a
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se, aqui, do
princípio da legalidade ou da supremacia da lei escrita, apanágio do
Estado Democrático de Direito. O objetivo de tal princípio é evidente:
evitar o arbítrio dos governantes. A expressão lei, contida no dispositivo
supra, refere-se à lei formal (CF, arts. 59, I a III, 60 e 61), em que pese
a própria Lei Magna preveja atos equiparados à lei formal, in casu, a
medida provisória (Art. 62), desde que convertida em lei, pois, em caso
contrário, perderá a eficácia (Art. 62, § 3º), e a lei delegada (Art. 68).
Ambas, em qualquer caso, somente substituem a lei formal se cumpridos
os requisitos dos arts. 62 e 68. Não se confundem a legalidade e a
legitimidade. A legalidade é a situação de conformidade com o direito
positivo, independentemente do consenso social, de maneira que norma,
embora formalmente perfeita, pode ser ilegítima, se não tiver, na sua
origem, órgãos autênticos da representação popular. Por outro lado,
citado por José Afonso da Silva, o publicista D'Entrõve adverte:
"Legalidade e legitimidade cessam de identificar-se no momento em que
se admite que uma ordem pode ser legal mas injusta" (Curso de Direito
Constitucional Positivo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 5ª ed., 1989,
pp. 365-366, obra atualizada nos termos da atual CF).
 Nem se confundam, ademais, legalidade e licitude. Pelo simples fato de
uma conduta não estar expressamente autorizada pela lei isto não significa
que esteja implicitamente proibida.
 Uma conduta será ilícita se, embora não expressamente autorizada,
não contrariar os fundamentos da ordem jurídica.
 Nem tudo o que é lícito acha-se expressamente permitido pelo
preceito legal.
Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Revista dos
Tribunais, 5ª ed., 1989
Acquaviva, Marcus Cláudio, Teoria Geral do Estado, São Paulo,
Global, p. 92, 1987
Salvetti Netto, Pedro, Curso de Teoria do Estado, São Paulo,
Saraiva, 4ª ed., 1981
Silva, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, São
Paulo
Revista dos Tribunais, 5ª ed., 1989, pp. 365-366.
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 15 de outubro de 2009)
"Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal.
Referências
e/ou
Doutrinas
Relacionadas:
Abuso de Poder
Ação Penal
Analogia
Amazônia Legal
Anterioridade da Lei
Aplicação da Lei
Penal
Aplicação da Pena
Arrependimento
Posterior
Atos Discricionários
Atos Ilícitos
Bem de Família Legal
Causas de Extinção
da Punibilidade
Causas Supralegais
de Exclusão da
Antijuridicidade
Circunstâncias
Coisas Legalmente
Inalienáveis
Comunicabilidade e
Incomunicabilidade
de Elementares e
Circunstâncias
Conceitos Legais
Concepção do
Direito Penal
Concurso de Crimes
Concurso de Pessoas
Conduta
Conflito Aparente de
Normas
Constrangimento
Ilegal
Princípio: Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Base constitucional: Constituição Federal, art. 5º, XXXIX.
Princípio da legalidade: a maioria dos nossos autores considera o
princípio da legalidade sinônimo de reserva legal, afirmando serem
equivalentes as expressões. Heleno Cláudio Fragoso, referindo-se ao
disposto no art. 1º do Código Penal, afirma: "Essa regra básica
denomina-se princípio da legalidade dos delitos e das penas ou princípio
da reserva legal, e representa importante conquista de índole política,
inscrita nas Constituições de todos os regimes democráticos e liberais"
(Lições de Direito Penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1995, p. 89.). Na mesma linha, Alberto Silva Franco assevera que "o
princípio da legalidade, em matéria penal (CF, art. 5º, XXXIX,),
equivale, antes de mais nada, à reserva legal" (Código Penal e sua
interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
1995, p. 26.).
A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver
diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. Dissentindo desse
entendimento, pensamos que princípio da legalidade é gênero que
compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal.
Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos
arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal ("não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação
legal") e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva
legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua
correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem
cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor
no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia
cominação). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio da
legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.
Aspectos do princípio da legalidade
a) Aspecto político: trata-se de garantia constitucional fundamental do
homem. O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade
porque, a partir do momento em que somente se pune alguém pela
prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade
passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do
Estado em seu direito de liberdade. O princípio contém uma regra -
segundo a qual ninguém poderá ser punido pelo poder estatal, nem sofrer
qualquer violação em seu direito de liberdade - e uma exceção, pela qual
os indivíduos somente serão punidos se, e quando, vierem a praticar
condutas previamente definidas em lei como indesejáveis.
Na oportuna lembrança de Alberto Silva Franco: "A origem e o
predominante sentido do princípio da legalidade foram fundamentalmente
políticos, na medida em que, através da certeza jurídica própria do
Estado de Direito, se cuidou de obter a segurança política do cidadão.
Assim, Sax acentua que o princípio do nullum crimen nulla poena sine
lege é conseqüência imediata da inviolabilidade da dignidade humana, e
Arthur Kauffmann o considera como um princípio concreto de Direito
Natural, que se impõe em virtude de sua própria evidência" (Gonzalo
Rodrigues Mourullo, Principio de lega1idad, in Nueva enciclopedia
Contagem do Prazo
Crime (s)
Crime Consumado
Crime Continuado
Crime Impossível
Crime Preterdoloso
ou Preterintencional
Crimes Culposos
Crimes Dolosos
Critério da Prova
Legal
Culpabilidade
Culturas Ilegais
Declaração Universal
dos Direitos
Humanos
Definições Legais
Descriminantes
Putativas Sobre os
Limites Legais
Deveres dos
Responsáveis Legais
e Empregadores de
Menores e a
Aprendizagem
Desistência
Voluntária e
Arrependimento
Eficaz
Devido Processo
Legal
Dia Legal
Diploma Legal
Direito Penal no
Estado Democrático
de Direito
Direitos e Deveres
Individuais e
Coletivos
Direitos e Garantias
Fundamentais
Direitos e Garantias
Individuais
Disposições Legais
que Não Tenham
Aplicação em Todo o
Território Nacional
Dispositivos Legais
Efeitos da
jurídica, v. 14, 1986, apud Código Penal, cit., p. 21).
Podemos, portanto, assim resumir: o princípio da legalidade, no campo
penal, corresponde a uma aspiração básica e fundamental do homem,
qual seja, a de ter uma proteção contra qualquer forma de tirania e
arbítrio dos detentores do exercício do poder, capaz de lhe garantir a
convivência em sociedade, sem o risco de ter a sua liberdade cerceada
pelo Estado, a não ser nas hipóteses previamente estabelecidas em regras
gerais, abstratas e impessoais.
b) Aspecto histórico: tal princípio foi traduzido na conhecida fórmula em
latim nullum crimen, nulla poena sine praevia lege por Paul Johann Anselm
von Feuerbach (1775-1833), considerado o pai do direito penal
moderno. Originariamente, surgiu pela primeira vezna Magna Charta
Libertatum, documento de cunho libertário imposto pelos barões ingleses
ao rei João Sem Terra, no ano de 1215. Seu art. 39 previa que nenhum
homem livre poderia ser submetido a pena não prevista em lei local.
Constou também da Constituição Carolina germânica de 1532.
Entretanto, foi só no final do século XVIII, já sob influência do
Iluminismo, que o princípio ganhou força e efetividade, passando a ser
aplicado com o objetivo de garantir segurança jurídica e conter o arbítrio.
Em 1762, com a Teoria do Contrato Social, de Rousseau, o princípio da
legalidade teve um grande impulso: o cidadão só aceitaria sair de seu
estado natural e celebrar um pacto para viver em sociedade, se tivesse
garantias mínimas contra o arbítrio, dentre as quais a de não sofrer
punição, salvo nas hipóteses previamente elencadas em regras gerais,
objetivas e impessoais. Dois anos mais tarde, em 1764, o marquês de
Beccaria, em sua consagrada obraDos delitos e das penas, influenciado
por Rousseau, escrevia: "só as leis podem decretar as penas dos delitos e
esta autoridade deve residir no legislador, que representa toda a
sociedade unida pelo contrato social". Com a Revolução Francesa,
acabou consagrado na Declaração de Direitos do Homem, de 26 de
agosto de 1789, em seu art. 8º, vindo também a constar da Constituição
daquele país. A Teoria da Separação dos Poderes, preconizada por
Montesquieu, contribuiu decisivamente para impedir que o juiz,
usurpando função própria do Legislativo, considerasse condutas assim
não contempladas pelo legislador.
De fato, a partir da separação funcional dos Poderes, ao legislador
passou a competir a função exclusiva de selecionar, dentre o imenso rol
de comportamentos humanos, os mais perniciosos ao corpo social e,
assim, definilos como crimes e cominar-lhes a correspondente sanção
penal. Por outro lado, ao juiz coube a tarefa de aplicar aos casos
concretos, estrita e rigorosamente, apenas o que estivesse estabelecido
nas regras penais objetivas.
A partir dessa idéia de proclamação das liberdades públicas, o princípio
veio a ser consagrado nos mais importantes diplomas consagradores da
igualdade entre os homens, tais como o Bill of Rights, firmado na
Filadélfia, em 1774; a Declaração de Direitos da Virgínia e a Constituição
dos Estados Unidos da América, ambas de 1776; o primeiro Código
Penal, que foi o austríaco, no ano de 1787; a Declaração Universal dos
Direitos do Homem, durante a Revolução Francesa, em 1789; e a
Condenação
Eficácia de Sentença
Estrangeira
Elementares
Emissão de Título ao
Portador sem
Permissão Legal
Erro de Tipo
Estado de
Necessidade
Estrito Cumprimento
de Dever Legal
Exercício Funcional
Ilegalmente
Antecipado ou
Prolongado
Exercício Ilegal da
Medicina, Arte
Dentária ou
Farmacêutica
Exercício Regular do
Direito
Exigibilidade de
Conduta Diversa
Extraterritorialidade
da Lei Penal
Brasileira
Fato Típico
Fazer ou Deixar de
Fazer
Fontes do Direito
Penal
Função Ético-Social
do Direito Penal
Fundamentos Legais
do Pedido
Hipoteca Legal
Ilegalidade da
Desapropriação
Ilícito
Ilícito Penal
Ilicitude
Imputabilidade
Incompatibilidades
Legais
Interpretação da Lei
Penal
Irretroatividade da
Lei
Constituição francesa de 1791. No Brasil, foi acolhido em todas as
Cartas Constitucionais, a partir da Constituição Imperial de 1824, a
saber: Constituições de 1824, art. 179, § 11; 1891, art. 72, § 15; 1934,
art. 113, § 26; 1937, art. 122; 1946, art. 141, § 27; 1967, art. 153, §
16; e 1988, art. 5º, XXXIX.
c) Aspecto jurídico: somente haverá crime quando existir perfeita
correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal. Tal aspecto
ganhou força com a teoria de Binding, segundo a qual as normas penais
incriminadoras não são proibitivas, mas descritivas; portanto, quem
pratica um crime não age contra a lei, mas de acordo com esta, pois os
delitos encontram-se pormenorizadamente descritos em modelos legais,
chamados de tipos. Cabe, portanto, à lei a tarefa de definir e não proibir
o crime ("não há crime sem lei anterior que o defina"), propiciando ao
agente prévio e integral conhecimento das conseqüências penais da
prática delituosa e evitando, assim, qualquer invasão arbitrária em seu
direito de liberdade.
- como só há crime quando presente a perfeita correspondência entre o
fato e a descrição legal, torna-se impossível sua existência sem lei que o
descreva. Conclui-se que só há crime nas hipóteses taxativamente
previstas em lei.
- as medidas de segurança não são penas, possuindo caráter
essencialmente preventivo; no entanto, resta-Ihes um certo caráter
aflitivo, pelo que, diante da inexistência de norma expressa a respeito,
sujeitam-se ao princípio da reserva legal e da anterioridade, ao contrário
do que dispunha o art. 75 da antiga Parte Geral do Código Penal.
Princípios inerentes ao princípio da legalidade: são dois: reserva legal e
anterioridade da lei penal.
1º) Princípio da reserva legal: somente a lei, em seu sentido mais estrito,
pode definir crimes e cominar penalidades, pois "a matéria penal deve ser
expressamente disciplinada por uma manifestação de vontade daquele
poder estatal a que, por força da Constituição, compete a faculdade de
legislar, isto é, o poder legislativo" (Bettiol, Instituições de direito e
processo penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1974, p. 108).
a) Reserva absoluta de lei: nenhuma outra fonte subalterna pode gerar a
norma penal, uma vez que a reserva de lei proposta pela Constituição é
absoluta, e não meramente relativa. Nem seria admissível que restrições a
direitos individuais pudessem ser objeto de regramento unilateral pelo
Poder Executivo. Assim, somente a lei, na sua concepção formal e estrita,
emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento
adequado, pode criar tipos e impor penas.
Medida provisória não é lei, porque não nasce no Poder Legislativo.
Tem força de lei, mas não é fruto de representação popular. Por essa
razão, não pode, sob pena de invasão da esfera de competência de outro
Poder, dispor sobre matéria penal, criar crimes e cominar penas (Michel
Temer, Elementos de direito constitucional, São Paulo, Malheiros Ed.,
1989, p. 153.). De fato, não há que se confundir medida provisória com
lei. O próprio Texto Constitucional reconhece que não são leis, ao dizer
que as medidas provisórias apenas têm "força de lei" e que "perderão
eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de
Irretroatividade da
Lei Penal
Jurisdição Legal
Juros Legais
Legalidade
Administrativa
Legislação
Legítima Defesa
Legitimidade
Lei Penal
Leis
Leis de Vigência
Temporária
Limitações Legais ao
Domínio
Limites de Penas
Livramento
Condicional
Lugar do Crime
Mandato Legal
Medicina Legal
Medida de Segurança
Nexo Causal
Norma Jurídica
Nulla Poena Sine
Lege
Nullum Crimen Sine
Leqe
Objeto do Direito
Penal
Pena de Multa
Penas Privativas de
Liberdade
Penas Restritivas de
Direitos
Penhor Legal
Poder Legislativo
Potencial Consciência
da Ilicitude
Prescrição
Princípio (s)
Princípio da
Anterioridade da Lei
Princípio da
Irretroatividade da
Lei Penal
Princípio da Reserva
Legal
Princípio do Devido
sessenta dias, prorrogável uma vez por igual período ... " (CF, art. 62 e
seu § 3º).
Ora, se a Constituição diz que as medidas provisórias apenas têm força
de lei (embora não o sejam) e precisam ser convertidas pelo Poder
Legislativo, sob pena de perderem eficácia ab initio (desde a sua
publicação), evidentemente não podem ser consideradas lei, na acepção
jurídica da palavra. No mesmo sentido, Alberto Silva Franco: "é evidente
que, se o Poder Legislativo, na própria Constituição Federal, reservou
com exclusividade para si a tarefa de compor tipos e cominar penas, não
poderá o Poder Executivo, através de medida provisória, concorrer
nessa competência. A matéria reservada é indelegável e a competência
dos órgãos constitucionais é sempre uma competência vinculada. Daí a
impossibilidade, por ofensa ao princípio da separaçãodos poderes, de
invasão da área de reserva do Poder Legislativo".
Nesse sentido, o art. 62, § 1º, I, b, da Constituição Federal, com a
redação determinada pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de
setembro de 2001, o qual criou uma vedação material explícita, ao
estatuir ser vedada a edição de medida provisória sobre matérias de
direito penal e processo penal. Agora, não se trata mais de simples
orientação doutrinária, mas de expressa determinação constitucional,
sendo totalmente proibida a inclusão de questão criminal em atos
normativos unilaterais, oriundos do Poder Executivo. Questão polêmica
versa sobre a possibilidade de medida provisória sobre matéria penal em
benefício do agente. Entendemos que a medida provisória que trate de
qualquer matéria de natureza criminal, pouco importando se, penal ou
processual, benéfica ou prejudicial ao acusado, será ineficaz enquanto
permanecer como tal. Se veicular novatio legis incriminadora ou in pejus,
o vício de inconstitucionalidade jamais se convalidará, mesmo após a
conversão da medida provisória em lei. A transgressão jamais será
tolerada, sendo irrelevante a posterior chancela do Legislativo. Mais do
que ineficaz, o ato normativo será nulo por ofensa à Constituição Federal.
Se a medida provisória versar sobre novatio legis in me llius, porém,
segundo nossa posição, haverá uma mera ineficácia, enquanto o veículo
normativo permanecer com essa roupagem. Entretanto, com a sua
conversão em lei, desaparecerá o vício da inconstitucionalidade na
origem, convalidando-se o ato normativo e podendo, a partir desse
momento, irradiar efeitos. Isto porque o fundamento da proibição
constitucional está arrimado no princípio da reserva legal, cuja origem
está vinculada à sua função de proteção política do cidadão contra o
arbítrio do poder punitivo estatal, inviabilizando incursões autoritárias e
unilaterais no direito de liberdade individual. Ora, se a medida provisória
veicular matéria benéfica ao acusado, não se justificam as restrições
materiais trazidas pela norma constitucional, depois da sua conversão em
lei. Antes da conversão é ineficaz, mas depois, pode projetar efeitos na
órbita jurídica. Assim, se, por exemplo, for editada uma medida
provisória estabelecendo novas causas de diminuição de pena ou
hipóteses de perdão judicial para participantes de organizações
criminosas que as delatarem às autoridades, tema, inequivocamente,
relevante e urgente, não se poderá cogitar de inconstitucionalidade.
Processo Legal
Princípios da
Administração
Pública
Princípios Gerais de
Direito
Prisão Ilegal
Processo Legislativo
Provas Ilícitas
Qualificação Legal do
Crime
Qualificação Legal e
Doutrinária do Crime
Reabilitação
Reincidência
Representante Legal
Resultado
Sanção Penal
Suspensão
Condicional da Pena
Tempo do Crime e
Conflito Aparente de
Normas
Tempus Regit Actum
Teoria do Crime
Territorialidade da
Lei Penal Brasileira
Textos Legais
Tipicidade
Tipo Penal nos
Crimes Culposos
Tipo Penal nos
Crimes Dolosos
Vigência da Lei
Embora se trate de matéria penal, não há que se falar em ofensa à reserva
legal, pois a norma não está definindo novos crimes, nem restringindo
direitos individuais ou prejudicando, de qualquer modo, a situação do
réu.
No que diz respeito às leis delegadas, ou seja, àquelas elaboradas pelo
próprio Presidente da República, mediante prévia solicitação ao
Congresso Nacional, não poderão elas veicular matéria penal, uma vez
que a Constituição Federal dispõe expressamente que não será objeto de
delegação a matéria relativa a direitos individuais, entre os quais se
incluem os atingidos pela esfera penal.
b) Taxatividade e vedação ao emprego da analogia: a lei penal deve ser
precisa, uma vez que um fato só será considerado criminoso se houver
perfeita correspondência entre ele e a norma que o descreve. A lei penal
delimita uma conduta lesiva, apta a pôr em perigo um bem jurídico
relevante, e prescreve-lhe uma conseqüência punitiva. Ao fazê-Ia, não
permite que o tratamento punitivo cominado possa ser estendido a uma
conduta que se mostre aproximada ou assemelhada. É que o princípio da
legalidade, ao estatuir que não há crime sem lei que o defina, exigiu que a
lei definisse (descrevesse) a conduta delituosa em todos os seus
elementos e circunstâncias, a fim de que somente no caso de integral
correspondência pudesse o agente ser punido.
Na perfeita visão de Silva Franco, "cada figura típica constitui, em
verdade, uma ilha no mar geral do ilícito e todo o sistema punitivo se
traduz num arquipélago de ilicitudes. Daí a impossibilidade do Direito
Penal atingir a ilicitude na sua totalidade e de preencher, através do
processo integrativo da analogia, eventuais lacunas".
Seguindo a mesma trilha, arremata Cernicchiaro: "Por esta razão, o
princípio da reserva legal veda por completo o emprego da analogia em
matéria de norma penal incriminadora, encontrando-se esta delimitada
pelo tipo legal a que corresponde. Em conseqüência, até por imperativo
lógico, do princípio da reserva legal, resulta a proibição da analogia.
Evidentemente, a analogia in malam partem, que, por semelhança, amplia
o rol das infrações penais e das penas. Não alcança, por isso, a analogia
in bonam partem. Ao contrário da anterior, favorece o direito de
liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento
mais favorável ao réu".
c) Taxatividade e descrição genérica: a reserva legal impõe também que a
descrição da conduta criminosa seja detalhada e específica, não se
coadunando com tipos genéricos, demasiadamente abrangentes. O
deletério processo de generalização estabelece-se com a utilização de
expressões vagas e sentido equívoco, capazes de alcançar qualquer
comportamento humano e, por conseguinte, aptas a promover a mais
completa subversão no sistema de garantias da legalidade. De nada
adiantaria exigir a prévia definição da conduta na lei se fosse permitida a
utilização de termos muito amplos, tais como: "qualquer conduta contrária
aos interesses nacionais", "qualquer vilipêndio à honra alheia" etc. A
garantia, nesses casos, seria meramente formal, pois, como tudo pode ser
enquadrado na definição legal, a insegurança jurídica e social seria tão
grande como se lei nenhuma existisse.
Há que se atentar, no entanto, para certas exceções. A proibição de
cláusulas gerais não alcança, evidentemente, os crimes culposos, porque
neles, por mais atento observador que possa ser o legislador, não terá
condições de pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da
composição típica. Qualquer tentativa de detalhamento de uma conduta
culposa seria insuficiente para abarcar o imenso espectro de ações do ser
humano. Daí a razão, no caso de crimes culposos, das previsões típicas
serem todas genéricas, limitando-se o legislador a dizer: "se o crime é
culposo, pena de tanto a tanto". Esses são os denominados tipos abertos,
admitidos por absoluta necessidade fática. Com efeito, como poderia a
lei antever todas as formas de cometer um homicídio por imprudência,
negligência ou imperícia? Por isso, os tipos culposos são denominados
abertos e excepcionam a regra da descrição pormenorizada.
No que tange às modalidades dolosas, salvo algumas exceções de tipos
abertos, como o adultério, no qual não se definem os elementos da
conduta, os crimes deverão ser descritos detalhadamente. As fórmulas
excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, deixando ao
juiz larga e perigosa margem de discricionariedade.
Como adverte Hans- Heinrich J escheck, inoculam no sistema penal o
vírus destruidor do princípio da legalidade e anulam a função garantidora
do tipo: "Pero con Ia generalización deI texto legal, aunque gane
lajusticia, puede ponerse en peligro Ia seguridad jurídica, pues con Ia
creación de cláusulas generales se eliminan diferencias materiales
anulándose Ia función de garantía de Ia ley penal" (Tratado de derecho
penal, 3. ed., Barcelona, Bosch, v. 1, p. 174.).
A respeito dessetema, invoca-se também a sábia lição de Cernicchiaro:
"A descrição genérica é mais perigosa que a analogia. Nesta há um
parâmetro objetivo - a semelhança de uma conduta com outra, certa,
definida, embora não haja identidade, como acontece com o furto e o
furto de uso. Naquele, há subtração de coisa alheia móvel, para si ou
para outrem. No segundo, o objeto material é a coisa móvel alheia. O
objeto jurídico, o patrimônio. Deslocamento da coisa. A distinção é
restrita ao elemento subjetivo. No furto, há a vontade de ter a coisa para
si ou para outrem. No furto de uso, animus de restituí-Ia ou abandoná-la
após a utilização momentânea. A descrição genérica enseja, ao intérprete,
liberdade ainda maior. Conseqüentemente, perigosa. Flagrantemente
oposta ao mandamento constitucional. O crime não é ação, mas ação
determinada. E determinada pela lei" (Direito penal, cit., p. 16-17.).
d) Conteúdo material do princípio da reserva legal: Silva Franco lembra
que, "no Estado Democrático de Direito, o simples respeito formal ao
princípio da legalidade não é suficiente. Há, na realidade, ínsito nesse
princípio, uma dimensão de conteúdo que não pode ser menosprezada
nem mantida num plano secundário. O Direito Penal não pode ser
destinado, numa sociedade democrática e pluralista, nem à proteção de
bens desimportantes, de coisas de nonada, de bagatelas, nem à
imposição de convicções éticas ou morais ou de uma certa e definida
moral oficial, nem à punição de atitudes internas, de opções pessoais, de
posturas diferentes" (Código Penal, cit., p. 24.).
O que se quer, na verdade, é a busca de um conceito material, ontológico
de crime, segundo o qual somente possam ser consideradas pelo
legislador como delituosas as condutas que efetivamente coloquem em
risco a existência da coletividade. Suponhamos, por exemplo, fosse
criado um tipo penal definindo como criminoso o ato de sorrir, nos
seguintes moldes: "sorrir abertamente, em momentos de alegria,
nervosismo ou felicidade - pena de seis meses a um ano de detenção".
Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princípio da
reserva legal: fato previsto em lei e descrito com todos os seus elementos.
A "olho nu" esse tipo é, no entanto, manifestamente inconstitucional,
porque materialmente a conduta incriminada não representa qualquer
ameaça à sociedade.
A criação de tipos penais que afrontem a dignidade da pessoa humana
colide frontalmente com um dos fundamentos do Estado Democrático de
Direito, em que se constitui a República Federativa do Brasil, previsto no
art. 1º, III, da Constituição Federal. Por esse motivo, a moderna
concepção do Direito Penal não deve ser dissociada de uma visão social,
que busque justificativa na legitimidade da norma legal.
2º) Princípio da anterioridade da lei penal: é necessário que a lei já esteja
em vigor na data em que o fato é praticado. "Dado o princípio da reserva
legal, a relação jurídica é definida pela lei vigente à data do fato. Tempus
regit actum" (Cemicchiaro, Direito penal, cit., p. 47. ).
Um dos efeitos decorrentes da anterioridade da lei penal é a
irretroatividade, pela qual a lei penal é editada para o futuro e não para o
passado.
A proibição da retroatividade não se restringe às penas, mas a qualquer
norma de natureza penal, ainda que da Parte Geral do Código Penal.
Como regra, podemos estabelecer o seguinte: toda e qualquer norma que
venha a criar, extinguir, aumentar ou reduzir a satisfação do direito de
punir do Estado deve ser considerada de natureza penal. Do mesmo
modo, as normas de execução penal que tomem mais gravoso o
cumprimento da pena, impeçam ou acrescentem requisitos para a
progressão de regime não podem retroagir para prejudicar o condenado,
porque aumentam a satisfação do jus punitionis. A irretroatividade não
atinge somente as penas, como também as medidas de segurança, uma
vez que o art. 75 da antiga Parte Geral não foi repetido pela Lei n.
7.209/84. Essa é também a regra do art. 2º do recentíssimo Código
Penal espanhol: " ... Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las
Leyes que establezcan medidas de seguridad" (Nesse sentido,
entendendo que a medida de segurança não pode retroagir para
prejudicar o agente: STJ, 5ª T., ReI. Min. Gilson Dipp, HC 13054/SP, j.
27-8-2002, DJU, 14-10-2002, p.239.).
LEGALIDADE
Histórico
1215 - Magna Charta Libertat"",
1532 Constituição Carolina
1762 - Contrato Social (Rousseau)
1764 Dos delitos c das penas (Beccaria)
1789 - Revoluçâo Franccsa
Séc, XIX - Fcuerbach (pai do Direito Pcnal): Nullum crimen, nulla poena
sine praevia lege
Previsão Legal
Art. 5", XXXIX, da CF: "Não há crimc sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévía cominação legal",
Art. 1º do CP: "Não hfi erimc sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal".
RESERVA LEGAL
Reserva absoluta da lei: fonte subaltema não pode gerar norma penal
- EC n" 32/2001: proibição expressa de medida provisória para matéria
penal
- Lei delegada não pode veicular matéria penal
Taxatividade: descrição detalhada da conduta criminosa
- Analogia: somente in bonan partem
- Crime culposo: permite cláusulas gerais em sua tipificação
Conteúdo material: além de estar prevista em lei (aspecto formal), a
conduta deve ser efctivamente relevante (aspecto material)
ANTERIORIDADE
coneeito: aphca-se a lei em vigor na data da prática do fato (a lei deve ser
anterior ao fato)
Regra geral: irretroatividade da lei penal
Exceção: lei penal mais benéfica"
STJ, 5ª T., ReI. Min. Gilson Dipp, HC 13054/SP, j. 27-8-2002, DJU,
14-10-2002
Tratado de derecho penal, 3. ed., Barcelona, Bosch.
Bettiol, Instituições de direito e processo penal, Coimbra, Coimbra
Ed., 1974.
Michel Temer, Elementos de direito constitucional, São Paulo,
Malheiros Ed., 1989.
Gonzalo Rodrigues Mourullo, Principio de lega1idad, in Nueva
enciclopedia jurídica, v. 14, 1986.
Lições de Direito Penal; parte geral, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1995
Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, 5. ed., São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1995
Capez, Fernando, Curso de Direto Penal, parte geral, vol. 1,
Saraiva, 10ª ed., 2006
(Revista Realizada por Suelen Anderson - Acadêmica em Ciências
Jurídicas - 13 de outubro de 2009)
Jurisprudência Relacionada:
- Ação Renovatória da Locação Improcedente - Prazo para Desocupar
o Imóvel - Súmula nº 370 - STF
- Ação Rescisória - Descontos Legais - Fase de Execução - Sentença
Exeqüenda - Ofensa à Coisa Julgada - Súmula nº 401 - TST
- Ação Rescisória Trabalhista - Violação Literal de Lei - Interpretação
Controvertida - Enunciado nº 83 - TST
- Acordo de Desquite - Renúncia aos Alimentos - Súmula nº 379 - STF
- Administração Pública - Anulação ou Revogação dos Seus Próprios
Atos - Súmula nº 473 - STF
- Agravo Despachado no Prazo Legal ou Tardiamente mas Entregue em
Cartório no Prazo Legal - Prejudicialidade - Culpa do Cartório - Súmula
nº 425 - STF
- Cabimento - Ação Rescisória - Ofensa a Literal Dispositivo Baseado
em Texto Legal de Interpretação Controvertida nos Tribunais - Súmula nº
343 - STF
- Cabimento - Recurso Extraordinário - Contrariedade ao Princípio da
Legalidade - Revisão da Interpretação Dada a Normas
Infraconstitucionais pela Decisão Recorrida - Súmula nº 636 - STF
- Casamento da Ofendida com Quem Não seja o Ofensor - Qualidade
do seu Representante Legal - Iniciativa do Prosseguimento da Ação
Penal - Prazos Legais de Decadência e Perempção - Súmula nº 388 -
STF
- Casamento - Regime de Bens - Separação Legal
- Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (Cebas) -
Cumprimento dos Requisitos Legais Supervenientes - Súmula nº 352 -
STJ
- Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo Legal - Súmula
nº 231 - STJ
- Cláusula Contratual - Salário Complessivo - Direitos Legais ou
Contratuais - Enunciado nº 91 - TST
- Cláusula de Aluguel Progressivo - Prorrogação Legal ou Convencional
da Locação - Súmula nº 65 - STF
- Cobrança do Imposto de Transação - Legalidade -Súmula nº 139 -
STF
- Companheira - Pensão do Segurado Falecido - Súmula nº 122 - TFR
- Composição do Dano por Acidente do Trabalho ou de Transporte -
Contrariedade - Base da Indenização - Salário do Tempo da Perícia ou
da Sentença - Súmula nº 314 - STF
- Compromisso de Compra e Venda de Imóveis - Direito a Execução
Compulsória - Requisitos Legais - Súmula nº 413 - STF
- Concurso Público - Posse em Cargo Público - Diploma ou Habilitação
Legal para o Exercício - Exigência - Súmula nº 266 - STJ
- Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade - Enunciado nº 331 -
TST
- Contravenção penal - Falta de habilitação legal para dirigir veículo na
via pública
- Decadência - Citação não Realizada no Prazo Legal
- Decretação da Prisão Civil - Encargo de Depositário Judicial - Súmula
nº 304 - STJ
- Depósito da condenação trabalhista - Complementação - Limite legal -
TST Enunciado nº 128
- Divergência jurisprudencial - Teses - Interpretação de um mesmo
dispositivo legal - TST Enunciado nº 296
- Duração Legal da Hora de Serviço Noturno - Vantagem Suplementar -
Salário Adicional - Súmula nº 214 - STF
- Elevação da Alíquota - Imposto de Lucro Imobiliário - Promessa de
Venda Anterior à Vigência da Lei Alteradora - Súmula nº 97 - STF
- Estudante ou Professor Bolsista e o Servidor Público em Missão de
Estudo - Condição da Mudança de Residência para o Efeito de Trazer
Automóvel do Exterior - Súmula nº 406 - STF
- Falta do Termo Específico - Prejudicialidade - Agravo no Auto do
Processo - Oportunidade - Interposição por Petição ou no Termo da
Audiência - Súmula nº 426 - STF
- Faltas Justificadas ao Serviço - Cálculo do Período de Férias -
Enunciado nº 89 - TST
- Férias após o período legal de concessão - Remuneração - TST
Enunciado nº 81
- Ficha de Filiação Partidária - Condição de Elegibilidade - Tríduo Legal
de Impugnação - Súmula nº 2 - TSE
- Fixação da Pena-Base no Mínimo Legal - Vedação - Estabelecimento
de Regime Prisional Mais Gravoso - Gravidade Abstrata do Delito -
Súmula nº 440 - STJ
- Funcionário em Estágio Probatório - Exoneração ou Demissão -
Inquérito ou Formalidades Legais de Apuração de Capacidade - Súmula
nº 21 - STF
- Gratificação periódica - Efeitos legais - TST Enunciado nº 78
- Horas Extras - Limitação Legal - Cálculo dos Haveres Trabalhistas -
Súmula nº 376 - TST
- Inicial que Indica Erroneamente o Dispositivo Legal em que se Funda a
Pretensão
- Legalidade - Cobrança de ICMS com Base no Valor da Mercadoria
Submetido ao Regime de Pauta Fiscal - Súmula nº 431 - STJ
- Legitimidade - Incidência - Imposto de Transmissão "Inter Vivos" -
Tempo da Avaliação do Imóvel - Base de Cálculo - Legalidade - Súmula
nº 108 - STF
- Legitimidade - Retomada de Prédio para a Residência de Filho -
Súmula nº 484 - STF
- Lei Estadual - Legitimidade - Cobrança do ICM - Alimentação e
Bebidas em Restaurante ou Similar - Súmula nº 574 - STF
- Licitude - Convenção - Renúncia do Locador Durante a Vigência do
Contrato - Ação Revisional - Súmula nº 357 - STF
- Licitude da Autoridade - Proibição ao Contribuinte em Débito -
Aquisição de Estampilhas, Despacho de Mercadorias e Exercício de
Atividade Profissional - Súmula nº 547 - STF
- Limite Legal - Fixação de Honorários de Advogado - Complemento da
Condenação - Dependência - Circunstâncias da Causa - Recurso
Extraordinário - Súmula nº 389 - STF
- Ministério Público - Legitimidade - Ação Civil Pública - Reajuste de
Mensalidades Escolares - Súmula nº 643 - STF
- Obstáculo Judicial - Purgação da Mora pelo Locatário - Prazo Legal -
Admissibilidade - Súmula nº 173 - STF
- Pensão da Previdência Social - Cumulação - Cabimento - Súmula nº 63
- TFR
- Prejudicialidade - Apelação Entregue em Cartório no Prazo Legal -
Despachada Tardiamente - Súmula nº 428 - STF
- Prescrição das Prestações Anteriores ao Período Previsto em Lei -
Inocorrência - Súmula nº 443 - STF
- Pressupostos Legais para o Licenciamento da Obra - Declaração de
Utilidade Pública - Valor na Indenização - Desapropriação - Súmula nº
23 - STF
- Processos Perante o Tribunal de Contas da União - Contraditório e
Ampla Defesa - Anulação ou Revogação de Ato Administrativo -
Apreciação da Legalidade do Ato de Concessão Inicial de
Aposentadoria, Reforma e Pensão - Súmula Vinculante nº 3 - STF
- Regime de Compensação de Horário Semanal - Pagamento das Horas
Excedentes - Enunciado nº 85 - TST
- Regime de Separação Legal de Bens - Comunicação - Constância do
Casamento - Súmula nº 377 - STF
- Regime Legal Relativo aos Bancários - Empregados de
Estabelecimentos de Crédito - Categoria Diferenciada - Enunciado nº
117 - TST
- Renegociação de Contrato Bancário ou Confissão da Dívida -
Discussão - Contratos Anteriores - Súmula nº 286 - STJ
- Renovação da Licença de Veículo - Pagamento de Multa - Notificação
- Súmula nº 127 - STJ
- Retomada do Imóvel Alugado - Comprovação dos Requisitos Legais
na Notificação Prévia - Súmula nº 174 - STF
- Reunidos os Pressupostos Legais Permissivos da Suspensão
Condicional do Processo - Propositura Recusada pelo Promotor - Juiz
Dissentido - Remessa ao Procurador-Geral - Analogia - Súmula nº 696 -
STF
- Reversão da Pensão Previdenciária - Ato Ilícito - Súmula nº 57 - TFR
- Sentença - Nulidade
- Tolerância da Quebra - Transporte por Estrada de Ferro -
Regulamento de Transportes - Súmula nº 186 - STF
Normas Relacionadas:
Acréscimos Legais - Tributos e Contribuições - Estatuto Nacional
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte - LC-
000.123-2006
Art. 5º, XIV, XVII e LVI da CF
Art. 11, Parágrafo único, Compromisso Legal do Escrivão do
Inquérito - Inquérito Policial Militar - Código de Processo Penal
Militar - CPPM - DL-001.002-1969
Art. 48, Parágrafo único, Compromisso Legal - Peritos e
Intérpretes - Juiz e Seus Auxiliares - Juiz, Auxiliares e Partes do
Processo - Código de Processo Penal Militar - CPPM - DL-
001.002-1969
Art. 168, Conservação Ilegal de Comando - Usurpação e Excesso
ou Abuso de Autoridade - Crimes Contra a Autoridade ou
Disciplina Militar - Crimes Militares em Tempo de Paz - Código
Penal Militar - CPM - DL-001.001-1969
Art. 221, Legalidade da Prisão - Prisão Provisória - Providências
que Recaem Sobre Pessoas - Medidas Preventivas e
Assecuratórias - Código de Processo Penal Militar - CPPM - DL-
001.002-1969
Art. 291, Receita Ilegal - Crimes Contra a Saúde - Crimes Contra
a Incolumidade Pública - Crimes Militares em Tempo de Paz -
Código Penal Militar - CPM - DL-001.001-1969
Art. 329, Exercício Funcional Ilegal e Art. 331, Aplicação Ilegal
de Verba ou Dinheiro - Crimes Contra o Dever Funcional -
Crimes Contra a Administração Militar - Crimes Militares em
Tempo de Paz - Código Penal Militar - CPM - DL-001.001-
1969
Art. 400, Compromisso Legal - Instalação do Conselho de Justiça
- Instrução Criminal - Processo Ordinário - Processos em Espécie
- Código de Processo Penal Militar - CPPM - DL-001.002-1969
Art. 467, Abuso de Poder e Ilegalidade. Existência - Habeas
Corpus - Processos Especiais - Processos em Espécie - Código
de Processo Penal Militar - CPPM - DL-001.002-1969
Autorizações de Pesquisa, Concessões de Lavra, Manifestos de
Minas, Licenças e Títulos de Direitos Minerários - Trabalhos de
Pesquisa - Prazos Legais - L-007.886-1989 - Regulamentação
Crimes Contra a Guarda e Legal Emprego dos Dinheiros Públicos
- Responsabilidade do Presidente da República - Presidente da
República e Ministros de Estado - Crimes de responsabilidade -
L-001.079-1950
Decisão Hierárquica e Disposições Legais - Princípios Gerais de
Direito Penal - Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional -
D-004.388-2002
Emissões Ilegais de Títulos - Regularização - Registro - DL-
000.697-1969
Exercício Ilegal de Profissão ou Atividade e Exercício Ilegal do
Comércio de Coisas Antigas e Obras de Arte - Contravenções
Relativas à Organização do Trabalho - Lei das Contravenções
Penais - DL-003.688-1941
Expropriação das Glebas nas Quais se Localizem Culturas Ilegais
de Plantas Psicotrópicas - L-008.257-1991
Legalização dos Livros de Escrituraçãodas Operações Mercantis
- DL-000.305-1967
Princípio de Legalidade - Aplicação da Lei Penal Militar - Código
Penal Militar - CPM - DL-001.001-1969
Recusa de Moeda de Curso Legal - Contravenções Referentes à
Fé Pública - Lei das Contravenções Penais - DL-003.688-1941
Regime Legal das Jazidas de Petróleo e Gases Naturais, de
Rochas Betuminosas e Piro-Betuminosas - DL-003.236-1941
Regularização de Emissões Ilegais de Títulos - DL-000.286-1967
Servidão Legal de Aqueduto - Aproveitamento das Águas -
Código de Águas - D-024.643-1934
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