DISPENSA DE LICITAÇÃO

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FACULDADE MÁRIO SCHENBERG
CURSO DE DIREITO
CAROL PESSL FOGLIANO 
PESQUISA DE JULGADO:
LICITAÇÃO – DISPENSA – SITUAÇÃO EMERGENCIAL
COTIA
2018
INTRODUÇÃO 
A licitação constitui um dos principais instrumentos de aplicação dos recursos públicos, possibilitando que a administração escolha, para contratar, a proposta mais vantajosa. 
Assim, com a finalidade de garantir a isonomia na escolha do contratante, e como meio mais adequado de aplicação do dinheiro público, conforme os princípios norteadores da atuação administrativa. 
A licitação consiste num instituto fundamental para que o Estado atenda as necessidades da população, e já que não pode escolher diretamente quem contrata, deve oferecer a mais ampla isonomia para a participação de todos interessados. 
LICITAÇÃO X CONTRATAÇÃO DIRETA
A licitação, estabelecida pelo constituinte como procedimento necessário para qualquer despesa estatal, teve suas ressalvas especificadas na legislação, dando ao legislador competência para definir hipóteses capazes de excluir o dever de licitar, criando exceções, com o instituto da contratação direta. 
A criação desse instituto foi justificada como uma tentativa de amparar casos em que a licitação formal seria dispensável, causando prejuízo ao Poder Público e/ou a sociedade, como por exemplo, em casos de emergência, prevista no artigo 24, IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 
Ao invés da utilização em situações que realmente exigiam a urgência no atendimento, para que não causasse dano a sociedade ou a Administração Pública, este dispositivo é mal interpretado ou deturpado, já que na prática vem-se desprezando, transformando-a em uma ferramenta de contratação imoral e personalista. 
DISPENSA DE LICITAÇÃO POR EMERGENCIA 
As hipóteses de dispensa de licitação podem ser classificadas segundo o ângulo de manifestação de desequilíbrio na relação custo/benefício, sendo assim: 
A.) Custo econômico da licitação
B.) Custo temporal da licitação
C.) Ausência de potencialidade de benefícios
D.) Destinação na contratação. 
Onde a dispensa por emergência fica postulado em seu custo temporal, uma vez que a demora no atendimento pode ser prejudicial e em algumas situações levar a danos irreversíveis, tanto para a sociedade quando para a Administração Pública. 
Assim, vemos que o interesse público sempre deve estar presente nas dispensas de licitações, o que não se sobrepõe ao princípio da isonomia. Porque, ao dispensar uma licitação, os eventuais concorrentes vão se valer de tratamento isonômico pela Administração Pública, afastando, assim, o personalismo. 
A lei é clara e expressa, não permitindo equívoco, apontando a hipótese taxativa em que a dispensa pode ser exercitada, não permitindo interpretações ampliadas para que a obrigação de licitar seja distorcida. No artigo 24, estão elencadas as situações onde a licitação pode ser dispensável. 
Caso o administrador autorize a dispensa, sem observar as formalidades exigidas em lei, ele fica sujeito a pena de três a cinco anos de detenção e multa. Agindo assim com desídia, de forma proposital e deixando de cumprir o requisito da imprevisibilidade. 
TRAÇOS GERAIS DA DISPENSA DE LICITAÇÃO POR EMERGÊNCIA 
Para alguns, isso não fugira dispensa de licitação, pois, uma vez a situação sendo emergencial, exige providências rápidas, não podendo assim aguardar um procedimento tão lento e burocrático. 
A jurisprudência, que antes admitia ampla caracterização de emergência, hoje, vem restringindo isso. 
Para que a hipótese de emergência possibilite a dispensa de licitação, não basta o gestor público entender, se faz necessário a comprovação do estado de emergência, caracterizado pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Essa dispensa tem lugar quando a situação que a justifica exigir da Administração Pública providências rápidas e eficazes, para debater ou, pelo menos, diminuir as consequências lesivas. 
PRESSUPOSTOS DA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL 
Para que a contratação direta seja fundamentada nos casos de emergência, e seja realizada de forma lícita, é necessário a presença de dos seguintes requisitos: 
A.) Urgência concreta e efetiva de atendimento 
B.) Plena demonstração da potencialidade do dano. 
C.) Eficácia da contratação para elidir tal risco 
D.) Imprevisibilidade do evento.
Assim, estaremos diante de um caso, de fato, emergencial. 
O dano ou prejuízo em potencial sobre bens e pessoas deve ser analisado com cautela, pois não é qualquer dano que autoriza a Administração Pública a contratar diretamente. Ele deve ser analisado sob a ótica de sua possível irreparabilidade, só se assim for, a lei determina o trâmite regular do procedimento. 
Depois de verificada a demonstração efetiva do dano, deverá a Administração demonstrar que a contratação direta é via adequada, e que eliminará tal risco. A contratação direta só será admissível se a licitação for meio inábil ou insuficiente. Nascendo assim a obrigação do administrador em compor o nexo de causalidade, entre a contratação e o risco. 
A contratação necessita de prévia e ampla justificativa, não apenas sobre a emergência, mas também plena viabilidade do que é pretendido para o atendimento da necessidade pública, procedendo a administração com a solução compatível. 
A dispensa de licitação é descabida em casos que a doutrina reconhece como “emergência ficta ou fabricada”, que ocorrem quando a administração deixa de tomar as providências necessárias, constituindo a violação do princípio da moralidade administrativa. Gestores públicos agem dessa forma com o intuito de facilitar determinadas empresas, já que a dispensa emergencial dispensa também algumas formalidades da licitação comum. 
Embora alguns Tribunais tenham editado normas e recomendações, não se pode esquecer que, uma vez presentes todos os requisitos previstos no dispositivo legal, será cabível a licitação por emergência. Independentemente da culpa do servidor pela não realização do procedimento na época oportuna. Caso a demora no procedimento normal ocasione prejuízos, não restam dúvidas que cabe a dispensa emergencial, pois o interesse público em questão conduz a esse sentido, mas também, deve-se punir o agente que não adotou as cautelas no tempo hábil.
Ou seja, por motivos de ordem econômica e social, se ficar caracterizada a emergência e todos os outros requisitos estabelecidos, pouco importa que a mesma decorra da inercia do agente da administração ou não. 
O que o legislador pretendia era a dispensa de licitação em razão de situação de emergência imprevisível, e não de inércia. 
LIMITES DA CONTRATAÇÃO POR EMERGENCIA 
Não é possível ao agente público pretender utilizar uma situação emergencial para dispensar a licitação em aquisições que transcendam o objeto do contrato, que nesses casos emergenciais, deve ser feito tão-somente no limite indispensável ao afastamento do risco. Ou seja, só é permitida a aquisição dos bens necessários para o atendimento da situação emergencial, nada a mais. 
Há a possibilidade de a Administração impor ao contratado o acréscimo ou supressão do objeto em até 25% do valor inicial do contrato, nos estritos termos da real necessidade para afastar o risco, conforme interpreta-se no artigo 61, inciso 1° da Lei de Licitações. 
Assim, o artigo 24, IV, também prevê que somente as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contanto da data da ocorrência. 
Por outro lado, durante o prazo de contratação emergencial ocorrer outro caso de emergência, poderá a Administração firmar outros contratos no mesmo prazo. 
Deve-se distinguir prorrogação de renovação. A lei veda somente prorrogação, se tratando de contratos de emergência, nesse caso, se estiverem contidas cláusulas de prorrogação o contrato se torna nulo. Já a renovação é claramente viável, uma vez vencido o prazo máximo previsto em lei, a situação emergencial pode ser concebida novamente, sendo a continuidade da anterior ou uma nova situação, acarretandoao agente público uma nova contratação direta. 
A contratação emergencial poderá apresentar cunho satisfatório ou acessório. Assim, uma contratação direta, poderá afastar a necessidade de outra contratação via licitação, se o objeto foi totalmente satisfeito dentro do prazo previsto. 
ABUSO DE PODER NAS CONSTRATAÇÕES EMERGENCIAIS
O poder é confiado ao administrador público para ser usado em prol da coletividade administrada, nos limites que o bem-estar social exigir. Em alguns casos, ultrapassa os limites de suas atribuições e desvia das finalidades administrativas, o que torna o ato nulo. Assim, a doutrina pátria costuma dividir o gênero abuso de poder em duas espécies: 
A.) Excesso de poder 
B.) Desvio de finalidade
A primeira ocorre com a violação de competência do ato administrativo, por exemplo, se determinada autoridade autoriza uma dispensa de licitação emergencial, mas impede certa empresa interessada em participar do procedimento, o agente está ultrapassando o limite de sua atribuição. 
E no caso de desvio de finalidade, é verificado quando a autoridade, embora atuando no limite de sua competência, pratica atos por motivos ou com fins de não combinarem com os objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. 
Em se tratando de dispensa de licitação, sobretudo nos casos de emergência, esse tipo de abuso é mais corriqueiro. Tal fato se justifica por razões óbvias: nesses casos, o ato praticado com desvio de finalidade ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob a legalidade e interesse público, dificultando, desta forma, a comprovação do abuso de autoridade por parte dos órgãos fiscalizadores. 
Em tais hipóteses, como a exigência de abertura de processo seletivo é afastada, os gestores públicos se utilizam da máquina administrativa para escolherem os particulares que desejarem, favorecendo amigos ou a si mesmos. 
Outro fator que torna propício a grande utilização de dispensa de procedimento licitatório é a ausência de limite financeiro. A lei previu o limite temporal, o limite de objeto, mas não o valor máximo da contratação. 
Uma vez caracterizada a emergência, inexiste publicação no órgão de imprensa oficial que possibilite o conhecimento por parte de eventuais interessados em contratar com o Poder Público, o que contribui ainda mais para a contratação personalista e imoral. Para comprovar isto, basta verificar m algum órgão a relação dos processos de dispensa de licitação por emergência em determinado exercício. 
RESUMO 
A Administração Pública cuidou de quebrar a rigidez do processo licitatório para casos especiais, de compra emergencial, sem desrespeitar os princípios de moralidade e da isonomia. A contratação por meio de dispensa licitatória é limitada a aquisição de bens e serviços indispensáveis e específicos ao atendimento da situação de emergência, e não qualquer bem com qualquer prazo, como regulamenta a o artigo 24 da Lei 8666/93, Lei de Licitações. 
EMENTA 
ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO DE VEÍCULO. MULTAS PENDENTES DE PAGAMENTO DAS QUAIS FOI NOTIFICADO O INFRATOR. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 127/STJ. 
1. Nos casos em que o infrator tenha sido regularmente notificado, com a conseqüente garantia do devido processo legal e da ampla defesa, a autoridade de trânsito pode condicionar a renovação da licença do veículo ao prévio pagamento de multas. Inaplicabilidade de Súmula 127/STJ.
2. Agravo regimental não provido.