5 Lei penal

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DIREITO PENAL I
5. Lei penal
A lei penal é a fonte formal imediata do Direito Penal.
Sua estrutura apresenta dois preceitos, um primário (conduta) e outro secundário (pena).
Deve-se observar que a lei pena não é proibitiva, mas descritiva.
Optou-se pela proibição indireta, descrevendo o fato como pressuposto da sanção.
5.1 Lei penal: introdução
1. Incriminadoras: são as que criam crimes e cominam penas.
2. Não incriminadoras: são as que não criam crimes nem cominam penas.
a) permissivas: autorizam a prática de condutas típicas, ou seja, são as causas excludentes de ilicitude.
b) exculpantes: estabelecem a não culpabilidade do agente ou ainda a impunidade de determinados delitos.
c) interpretativas: esclarecem o conteúdo e o significado de outras leis penais.
d) diretivas: são as que estabelecem os princípios de determinada matéria.
e) integrativas ou de extensão: são as que complementam a tipicidade no tocante ao nexo causal nos crimes omissivos impróprios, à tentativa e à participação.
3. Completas ou perfeitas: apresentam todos os elementos da conduta criminosa.
4. Incompletas ou imperfeitas: reservam a complementação da definição da conduta criminosa a uma outra lei, a um ato da Administração Pública ou ao julgador.
5.2 Classificação
1. Exclusividade: só a lei pode criar delitos e penas.
2. Imperatividade: o sei descumprimento acarreta a imposição de pena ou de medida de segurança, tornando obrigatório o seu respeito.
3. Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas, inclusive aos inimputáveis.
4. Impessoalidade: projeta os seus efeitos abstratamente a fatos futuros, para qualquer pessoa que venha a praticá-los.
5. Anterioridade: as leis penais incriminadoras apenas podem ser aplicadas se estavam em vigor quando da prática da infração penal, salvo no caso da retroatividade da lei benéfica.
5.3 características da lei penal
A lei penal em branco é aquela cujo preceito secundário é completo, o que não se verifica no tocante ao primário, carente de implementação. Divide-se em:
a) lei penal em branco em sentido lato ou homogênea: o complemento tem a mesma natureza jurídica e provém do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora. Pode ser homovitelina ou heterovitelina.
b) lei penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: o complemento tem natureza jurídica diversa e provém de órgão distinto daquele que elaborou a lei penal incriminadora. 
c) lei penal em branco inversa ou ao avesso: o preceito primário é completo, mas o preceito secundário reclama complementação.
d) lei penal em branco de fundo constitucional: o complemento do preceito primário constitui-se de norma constitucional.
e) lei penal em branco ao quadrado: é aquela cujo complemento também depende de complementação.
5.4 lei penal em branco
1. Quanto ao sujeito - autêntica, judicial ou doutrinária: cuida-se do sujeito ou órgão que realiza a interpretação.
a) autêntica ou legislativa: é aquela de que se incumbe o próprio legislador, quando edita uma lei com o propósito de esclarecer o alcance e o significado de outra.
b) doutrinária ou científica: é a interpretação exercida pelos doutrinadores, escritores e articulistas, enfim, comentadores do texto legal.
c) judicial ou jurisprudencial: é a interpretação executada pelos membros do Poder Judiciário, na decisão dos litígios que lhes são submetidos. Em regra, não tem força obrigatória.
5.5 interpretação da lei penal
5.5 interpretação da lei penal
ADO MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.6.2019. (MI-4733). Em conclusão de julgamento, o plenário, por maioria, julgou procedentes os pedidos formulados em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e em Mandado de Injunção (MI) para reconhecer a mora do Congresso Nacional em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia. Determinou, também, até que seja colmatada essa lacuna legislativa, a aplicação da lei 7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, com efeitos prospectivos e mediante subsunção.
5.5 interpretação da lei penal
5.5 interpretação da lei penal
ADPF 54 – FETO ANECÉFALO. O Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ajuizada, pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do min. Marco Aurélio, relator.
5.5 interpretação da lei penal
2. Quanto aos meios ou métodos – gramatical e lógica: cuida-se do meio de que se serve o intérprete para descobrir o significado da lei penal.
a) gramatical: também denominada literal ou sintática, é a que flui da acepção literal das palavras contidas na lei.
b) lógica ou teleológica: é aquela realizada com a finalidade de desvendar a genuína vontade manifestada na lei, nos moldes do art. 5º da LINDB.
3. Quanto ao resultado – declaratória, extensiva e restritiva: preocupa-se com a conclusão extraída pelo intérprete.
a) declaratória, declarativa ou estrita: é aquela que resulta da perfeita sintonia entre o texto da lei e a sua vontade.
b) extensiva: é a que se destina a corrigir uma fórmula legal excessivamente estreita..
c) restritiva: é a que consiste na diminuição do alcance da lei.
5.5 interpretação da lei penal
A revogação é a retirada de vigência de uma lei.
Em regra, apenas uma lei pode revogar outra lei. Há exceções quanto às leis temporárias ou excepcionais, as quais são autorrevogáveis.
Os costumes não revogam leis, por mais consagrados que estejam na sociedade.
Quanto ao alcance, a revogação pode ser: 
a) ab-rogação: quando é absoluta ou total.
b) derrogação: quando é parcial.
Quanto ao modo, a revogação pode ser: 
a) expressa: ocorre quando uma lei indica em seu corpo os dispositivos legais revogados.
b) tácita: ocorre no caso em que a lei nova se revela incompatível com a anterior, apesar de não haver menção expressa à revogação.
c) global: ocorre quando a nova lei regula inteiramente a matéria disciplinada pela lei anterior, que passa a ser ultrapassada e desnecessária.
5.6 lei penal no tempo
Em regra, aplica-se a lei vigente quando da prática da conduta.
1. Novatio legis incriminadora: é a lei que tipifica como infrações penais comportamentos até então considerados irrelevantes. Atinge somente situações consumadas após a sua vigência.
2. Lei penal mais grave ou lex gravior: é aquela que de qualquer modo implica em tratamento mais grave à condutas já classificadas como infrações penais. Aplica-se somente a fatos posteriores à sua entrada em vigor.
3. Abolitio criminis e continuidade típico-normativa: a abolitio criminis é a nova lei que exclui do âmbito do Direito Penal um fato até então considerado criminoso. Tem natureza de causa de extinção da punibilidade (art. 107, III do CP). Já a continuidade típico-normativa ocorre quando há a alteração geográfica da conduta ilícita. Não há a exclusão da conduta típica, tampouco a extinção da punibilidade.
4. Lei posterior benéfica ou lex mitior: ocorre quando o crime tenha sido praticado na vigência de lei anterior e a nova lei é mais vantajosa ao agente, favorecendo-o de qualquer modo.
5.6 lei penal no tempo
Retroatividade da lei penal mais benéfica
5.6 lei penal no tempo
Ultratividade da lei penal mais benéfica
5.6 lei penal no tempo
5. Combinação de leis penais (lex tertia): ocorre quando, no conflito entre duas leis penais sucessivas no tempo, cada qual possui partes favoráveis e outras desfavoráveis ao réu.
Historicamente, o STF tem adotado a teoria da ponderação unitária ou global, de modo a repelir a combinação de leis penais, em homenagem aos princípios da reserva legal e da separação de poderes, sob argumento de ser vedado ao Poder Judiciário a criação de uma terceira pena.
Neste sentido, o STJ editou a Súmula 501: "é cabívela aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis".
6. Lei penal intermediária: é possível, em caso de sucessão de leis penais, a aplicação de uma lei intermediária mais favorável ao réu, ainda que não seja a lei em vigor quando da prática da infração penal ou a lei vigente à época do julgamento. É uma lei dotada, simultaneamente, de retroatividade e ultratividade.
5.6 lei penal no tempo
Lei penal intermediária
5.6 lei penal no tempo
7. Lei penal temporária e lei penal excepcional: a lei penal temporária é aquela que tem a sua vigência predeterminada no tempo, isto é, seu termo final é explicitamente previsto em data certa do calendário. Já a lei penal excepcional é a que se verifica quando a sua duração está relacionada a situações de anormalidade.
São leis autorrevogáveis.
Possuem ultratividade, pois se aplicam ao fato praticado durante a sua vigência, embora decorrido o período de sua duração (temporária) ou cessadas as circunstancias que a determinaram (excepcional). 
5.6 lei penal no tempo
Lei penal temporária e lei penal excepcional
5.6 lei penal no tempo
As leis penais em branco e o conflito de leis no tempo: é necessário saber se o complemento da lei penal em branco se reveste de uma situação de normalidade ou de anormalidade.
Em situação de normalidade, a modificação favorável ao réu da norma complementar revela a alteração do tratamento penal dispensado ao caso, de forma que deve retroagir. Ex: indivíduo preso com determinada quantia de substância que, posteriormente, deixa de ser considerada droga. 
Em situação de anormalidade, a modificação do complemento, ainda que favorável ao réu, não pode retroagir. Fundamenta-se essa posição na ultratividade das leis penais excepcionais. Ex: tabelamento de preços de produtos e mercadorias.
5.6 lei penal no tempo
Conceito: dá-se o conflito aparente de leis penais quando a um único fato se revela possível, em tese, a aplicação de dois ou mais tipos legais, ambos instituídos por leis de igual hierarquia e originárias da mesma fonte de produção, e também em vigor ao tempo da prática da infração penal.
Requisitos:
a) unidade de fato;
b) pluralidade de leis penais;
c) vigência simultânea de todas elas;
Finalidade: a solução do conflito aparente de leis penais dedica-se a manter a coerência sistemática do ordenamento jurídico, bem como a preservar a inaceitabilidade do bis in idem.
Princípios para a solução do conflito:
a) especialidade;
b) subsidiariedade;
c) consunção;
d) alternatividade.
5.7 conflito aparente de leis penais
Princípio da especialidade: a lei especial é a que contém todos os dados típicos de uma lei geral, e também outros, denominados especializantes. A primeira prevê o crime genérico, ao passo que a última traz em seu bojo o crime específico. Ex: infanticídio X homicídio.
Há uma relação de gênero e espécie , ou seja, todos os elementos descritos pela lei geral são reproduzidos pel lei especial. Por tal razão a primeira é excluída quando comparada com a última.
Para aplicação do principio da especialidade, os delitos genérico e específico devem ter sido praticados em absoluta contemporaneidade, isto é, no mesmo momento fático. Logo, deve trata-se de fato único, isolado, e não de reiteração criminosa.
Sua aferição se estabelece em abstrato, ou seja, para saber qual lei é geral e qual é especial, prescinde-se da análise do fato praticado.
Para determinar a configuração da especialidade, deve o interprete formular um juízo hipotético negativo, no qual se suprime mentalmente a existência do delito específico.
5.7 conflito aparente de leis penais
Princípio da subsidiariedade: há subsidiariedade entre duas leis penais quando se trata de estágios ou graus diversos de ofensa a um mesmo bem jurídico, de forma que a ofensa mais ampla e dotada de maior gravidade, descrita pela lei primária engloba a menos ampla, contida na subsidiária, ficando a aplicabilidade desta condicionada à não incidência da outra.
Não existem elementos especializantes, mas a descrição típica de fato mais abrangente e menos grave.
Na hipótese de restar configurada a lei primária, instituidora de fato apenado mais gravemente, jamais terá incidência a lei subsidiária, com conduta sancionada mais levemente.
Sua aferição se estabelece em concreto.
A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita:
Será expressa quando a lei prever expressamente, ex: art. 132, CP.
Será tácita quando se conclui pela sua existência diante da circunstância de encontrar-se o fato implicado na lei primaria como elemento constitutivo, qualificadora, causa de aumento de pena, agravante ou meio de execução, ex: arts. 146 e 213, CP.
5.7 conflito aparente de leis penais
Princípio da consunção ou da absorção: neste caso, o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento.
Neste caso, comparem-se os fatos, inferindo-se que o mais grave consome os demais, sobrando apenas a lei penal que o disciplina.
Na consunção, sem buscar auxílio nas lei, comparam-se os fatos, apurando-se que o mais amplo, completo e grave consome os demais.
Na consunção não há um fato único buscando amoldar-se em uma ou outra lei, mas uma sucessão de fatos em que o mais amplo e mais grave absorve os menos amplos e os menos graves.
5.7 conflito aparente de leis penais
Hipóteses em que se aplica o princípio da consunção:
Crime complexo: é a modalidade que resulta da fusão de dois ou mais crimes, que passam a desempenhar a função de elementares e circunstâncias daquele, ex: ROUBO (art. 157) = Furto (art. 155) + Ameaça (art. 147) ou Lesão corporal (art. 129, CP).
Crime progressivo: é o que se opera quando o agente, almejando desde o início alcançar o resultado mais grave, pratica, mediante a reiteração de atos, crescentes violações ao bem jurídico. Pressupõe necessariamente a existência de um crime plurissubsistente, ex: o agente, desejando matar a vítima, pratica diversas lesões com uma faca, até alcançar o resultado morte.
Progressão criminosa: dá-se quando o agente pretende inicialmente produzir um resultado e, depois de alcançá-lo, opta por prosseguir na prática ilícita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave. Há pluralidade de desígnios, havendo alteração no dolo do agente, ex: o agente, após praticar vias de fato, opta por produzir lesões corporais na vítima e, ainda não satisfeito, acaba por matá-la.
Fatos impuníveis: podem ser anteriores, simultâneos ou posteriores. Súmula 17 do STJ.
5.7 conflito aparente de leis penais
Princípio da alternatividade: configura-se quando o tipo penal contém em sua descrição vários fatos, alternativamente, como modalidades de uma mesma infração penal. Praticados pelo mesmo sujeito um ou mais núcleos, sucessivamente, restará configurado crime único.
São chamados de tipos mistos alternativos, de ação múltipla ou de conteúdo variado, identificados assim quanto a conduta, ao modo de execução, ao resultado naturalístico, ao objeto material, aos meios de execução, as circunstâncias de tempo, as circunstâncias de lugar ou ainda perante outras situações apontadas pelo legislador.
Neste caso, inexiste propriamente um conflito entre leis penais, mas sim um conflito interno na própria lei penal.
5.7 conflito aparente de leis penais
Previsão legal: art. 4º do CP.
Em que momento o crime é praticado? Existem três teorias:
Atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta (ação ou omissão), pouco importando o momento do resultado.
Resultado: o crime é praticado no momento em que ocorre a consumação.
Mista: o momento do crime é tanto o da conduta quanto do resultado.
5.8 tempo do crime
Consequências da aplicação da teoria da atividade:
Aplica-se a lei em vigor ao tempo da conduta, exceto se a do tempo do resultado for mais benéfica;
A imputabilidadeé apurada ao tempo da conduta;
Nos crimes permanentes em que a conduta tenha se iniciado durante a vigência de uma lei, e prossiga durante o império de outra, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa.
No crime continuado em que os fatos anteriores eram punidos por uma lei, operando-se o aumento da lei por lei nova, aplica-se esta última a toda a unidade delitiva, desde que sob a sua vigência continue a ser praticada.
No crime habitual em que haja sucessão de leis, deve ser aplicada a nova, ainda que mais severa, se o agente insistir em reiterar a conduta criminosa.
5.8 Tempo do crime
5.8 Tempo do crime
Imputabilidade
5.8 Tempo do crime
Crime permanente: Súmula 711 do STF.
5.8 Tempo do crime
Crime continuado: Súmula 711 do STF.
Previsão legal: arts. 5º e 7º do CP.
Princípio da territorialidade: é a regra prevista no art. 5º do CP.
Afinal, o que é território brasileiro?
Espaço territorial delimitado pelas fronteiras;
Mar territorial: 12 milhas marítimas de largura medidas a partir da baixa-mar;
Plataforma continental: 200 milhas marítimas a partir do litoral, como zona economia exclusiva;
Espaço aéreo;
Navios e aeronaves particulares, em alto-mar ou no espaço aéreo correspondente a alto-mar;
Navios e aeronaves públicos, onde quer que estiverem;
Rios e lagos internacionais.
5.9 lei penal no espaço
5.9 lei penal no espaço
Território brasileiro
Previsão legal: art. 6º do CP.
Afinal, onde ocorre o crime? Existem três teorias:
Atividade ou ação: é aquele em que foi praticada a conduta (ação ou omissão);
Resultado ou evento: é aquele em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado, pouco importando o local da prática da conduta;
Mista ou da ubiquidade: o lugar do crime é tanto aquele da conduta (ação ou omissão) quanto aquele em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
5.10 lugar do crime
Exceções à teoria da ubiquidade:
Crimes conexos: são aqueles que, de algum modo, estão relacionados entre si.
Crimes plurilocais: aqueles em que conduta e resultado ocorrem em comarcas distintas. O foro competente será determinado pela regra do art. 70 do CPP.
Infrações de menor potencial ofensivo: teoria da atividade – art. 63 da Lei 9.099/95.
Crimes falimentares: foro competente será aquele em que se decretou a falência, concedeu-se a recuperação judicial ou homologou-se o plane do recuperação extrajudicial – art. 183 da Lei 11.102/05.
Atos infracionais: lugar da ação ou omissão – art. 147, §1º do ECA.
5.10 lugar do crime
Previsão legal: art. 7º do CP.
Extraterritorialidade é a aplicação da legislação penal brasileira aos crimes cometidos no exterior.
Não se aplica a lei penal brasileira às contravenções penais praticadas no estrangeiro – art. 2º do Decreto-Lei 3.688/41.
Pena cumprida no estrangeiro: art. 8º do CP. No caso de extraterritorialidade incondicionada, a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
5.11 EXTRATERRITORIALIDADE
Princípios:
Personalidade ou da nacionalidade (art. 7º, I, ‘‘d’’; II, ‘‘b’’ e §3º do CP): autoriza a submissão à lei brasileira dos crimes praticados no estrangeiro por autor brasileiro (ativa) ou contra vítima brasileira (passiva).
Domicílio (art. 7º, I, ‘‘d’’ do CP): o autor do crime deve ser julgado em consonância com a lei do país em que for domiciliado, pouco importando sua nacionalidade.
Defesa, real ou da proteção (art. 7º, I, ‘’a’’, ‘‘b’’ e ‘‘c’’ do CP): permite submeter a lei brasileira os crimes praticados no estrangeiro que ofendam bens jurídicos pertencentes ao Brasil, qualquer que seja a nacionalidade do agente e do local do delito.
Justiça universal (art. 7º, II, ‘‘a’’ do CP): fundamenta-se no dever de solidariedade na repressão de certos delitos cuja punição interessa a todos os povos.
Representação (art. 7º, II, ‘‘c’’ do CP): deve ser aplicada a lei penal brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
5.11 EXTRATERRITORIALIDADE
Extraterritorialidade incondicionada: a mera prática do crime em território estrangeiro autoriza a incidência da lei penal brasileira, independentemente de qualquer outro requisito (art. 7º, I c/c §1º do CP):
Crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
Crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do DF, de estado, de território, de município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
Crime contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
Crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
Crimes previstos na Lei de Tortura – art. 2º da Lei 9.455/97.
5.11 EXTRATERRITORIALIDADE
Extraterritorialidade condicionada: são hipóteses de extraterritorialidade condicionada (art. 7º, II do CP):
Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
Crimes praticados por brasileiro;
Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro ou aí não sejam julgados;
Crimes praticados por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se reunidas as condições:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça;
5.11 EXTRATERRITORIALIDADE
Extraterritorialidade condicionada: exige-se a presença de condições cumulativas (art. 7º, §2º do CP):
Entrar o agente no território nacional;
Ser o fato punível também no país em que foi praticado (dupla tipicidade);
Estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido pena (se foi condenado e ainda não cumpriu a pena, total ou parcialmente, aplica-se a regra do art. 8º do CP);
Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. 
5.11 EXTRATERRITORIALIDADE