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DOUTOR JUIZ DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO ARCO-ÍRIS Protocolo n°: Requerente: Requerido: JOÃO AUGUSTO MENDES E AGHATA MENDES , já devidamente qualificados nos autos em epígrafe, por intermédio de seu advogado legalmente constituído através de instrumento procuratório em anexo, nos autos da ação que move em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE ARCO-ÍRIS, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, tendo em vista a respeitável sentença de fls. XX, interpor presente RECURSO DE APELAÇÃO Com fundamento nos arts. 1.009 e seguintes do NCPC/2015,requerendo, na oportunidade, que o recorrido seja intimado , ofereça as contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos, com as razões anexas, remetidos ao Egrégio (TRIBUNAL COMPETENTE). Requer também, a retratação ao juízo do primeiro grau que proferiu a decisão apelada Termos em que, Pede o deferimento. Local e data. Advogad o OAB/UF RAZÕES RECURSAIS Apelante: JOÃO AUGUSTO MENDES E AGHATA MENDES Apelado: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE ARCO-ÍRIS Autos n°: Vara de Origem: EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ARCO-ÍRIS COLENDA CÂMARA. Eméritos Desembargadores, SÍNTESE DO PROCESSO Trata-se de um processo sobre Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, contra os Apelantes, Ocorre que João transferiu para Aghata sua esposa a quantia de R $500.000,00 para que ela pudesse gerenciar algumas transações da família. Ocorre que foi notificado pelo Fisco do Estado Arco-Íris, do pagamento do Impostos sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Logo, ajuizou ação para anular o ato e ser restituído em razão do indébito tributário decorrente da transferência de valores pecuniários, em face do Estado de Arco-Íris, na vara da Fazenda Pública Estadual da Capital. Porém, o Juízo de primeiro grau decidiu monocraticamente pela improcedência do pedido. I - DO CABIMENTO Há adequação do presente recurso com a espécie da decisão delineada pelo artigo 994 do Código de Processo Civil. De modo que a decisão recorrida consiste em sentença com fundamento no art. 487, inc. I, CPC (Lei n° 13.105/2015), comporta recurso de apelação nos termos dos arts. 994, inc. I e 1.009 (“da sentença cabe apelação”) do CPC (Lei n° 13.105/2015). II- DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE A apelante é parte legítima, com interesse sucumbencial, devidamente representado, conforme se verifica, portanto, preenchido os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. III- DA TEMPESTIVIDADE Nos termos dos Arts. 2019 e 1.003, § 5° do CPC, o prazo para interpor o presente recursos é de 15 dias úteis, sendo excluído o dia do começo e incluindo o dia do vencimento nos termos do Art. 224 do CPC/15. Desta forma, considerando a decisão publicada no Diário Oficial na data de xx/xx/xxxx, tem-se por tempestivo o presente recurso, devendo ser acolhido. IV- DO PREPARO O presente recurso também preenche o requisito do preparo, já que suas custas exigidas por lei foram devidamente pagas, conforme guias e comprovantes de pagamentos anexos. V- DA PRELIMINAR DO MÉRITO -IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA É imprescindível citar que, para fins da incidência do imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, entende-se, que o imposto é devido quando ocorre a mudança (transmissão) de propriedade de bens ou direitos em razão do óbito ou em razão de doação. Porém, transferências deste tipo entre cônjuges que se submetem ao regime de comunhão parcial, não irá incidir o ITCMD pelo fato de que os bens adquiridos na constância do casamento os cônjuges detêm a copropriedade desses patrimônios, é o que aduz o art.1.658, caput do Código Civil, in verbis: “No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento” Portanto, mostra-se a impossibilidade jurídica da cobrança do ITCMD, consequentemente deve-se anular a sentença. . V- RAZÕES DA REFORMA Infelizmente, está equivocada a r. Sentença (fls.xxx) proferida pelo Magistrado de 1° grau de jurisdição, devendo ser reformada por este Egrégio Tribunal, uma vez que o ITCMD não recai sobre transferências de valores entre cônjuges na constância do casamento conforme preceitua os art. 1.658 do código Civil, in verbis: Art.1.658, CC - “No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento…” Com isso, a cobrança do ITCMD torna-se impossível do ponto de vista jurídico, uma vez que, os cônjuges detêm a copropriedade dos patrimônios adquiridos na constância do casamento, é o que aduz a jurisprudência do STJ, in verbis: CAPITAL ENTRE CÔNJUGES DURANTE A UNIÃO ESTÁVEL. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA.PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AFASTADA. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. A transferência entre cônjuges ou companheiros deve ser considerada movimentação de ativos simples, não sendo, portanto, ato tributável na forma proposta pelo Distrito Federal por não constituir hipótese de incidência de ITCMD: "na constância da união estável desguarnecida de formatação contratual diversa, as relações patrimoniais estão sujeitas ao regime da comunhão parcial de bens (CC, art. 1.725), não se afigurando consoante essas disposições que na vigência do vínculo os consortes, via de operações financeiras volvidas à aquisição de imóvel comum, efetuem doações recíprocas de montantes similares, irradiando as movimentações fato gerador do ITCD, porquanto encerram a movimentação de ativos simples operações de gestão financeira"(Acórdão n.1062441, 20160110445070APC, Relator: TEÓFILO CAETANO 1ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2017, Publicado no DJE: 04/12/2017. Pág.: 261-282). 3. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Acórdão n.1127434, 20160110710735APC, Relator: ALFEU MACHADO 6ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/09/2018, Publicado no DJE: 09/10/2018. Pág.: 365/378) -DIREITO DA LEGÍTIMA Sobre a legítima o nosso Código Civil estabelece que existindo descendentes ou ascendentes exclui o cônjuge sobrevivente da ordem da vocação hereditária, distinguindo em relação a esse, a sua meação, no qual independe do direito de herança, conforme art. 544, CC. Art. 544. cc “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança.” Além disso, o casal no qual o regime de bens for a comunhão parcial os bens que foram adquiridos durante o casamento comunicam-se, portanto os cônjuges são coproprietários um do outro desses referidos bens. Art.1.658, cc “No regime de comunhão parcial, comunicam- se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento…” -RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO Devido o erro na cobrança do ITCD o contribuinte tem o direito de ser ressarcido, conforme art.165, caput, inciso I do CTN e súmulas 162 e 188 e , in verbis: Art. 165,CTN “O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:” I-cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Súmula 162. Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido. Súmula 188. Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do transito em julgado da sentença. Portanto, é devido ao apelante o pagamento do indébito tributário com correção tributária e juros moratório. VI - DO REQUERIMENTO Em virtude do exposto, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso de Apelação,a fim de reformar a sentença, haja vista a cobrança indevida do ITCD, julgando improcedente o pedido deduzido na exordial. Termos em que, Pede deferimento. Local e data Advogad o OAB/UF EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO FEDERAL DA VARA CÍVEL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE Roberto Carlos, (nacionalidade), (profissão), (estado civil), portador da Carteira de Identidade RG nº ….., inscrito no CPF/MF sob o nº …., residente e domiciliado na rua ....................................................................................................... , nº ….., bairro ……., cidade ……, no Estado de …….. CEP ……., por seu procurador infra-assinado, mandato anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente pedido de HABEAS DATA Em face do Superintendente Regional da autarquia federal do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), Autarquia Federal, sediada na rua, n°, bairro,comarca, do Estado, pelas razões de fato e de direito expostas a seguir: I- DA GRATUIDADE Inicialmente é de extrema importância citar que Habeas Data por mandamento constitucional caracteriza-se como ação gratuita nos termos do art.5°, inciso LXVII, da Constituição Federal DO Brasil de 1988, c/c o art.21 da lei n° 9.507/97. II- DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA Para a impetração de habeas data a legitimidade é sempre do impetrante para informações de si,portanto, é um remédio constitucional personalíssimo. A legitimidade ativa para impetração do habeas data está prevista no art.5°, inciso LXXII, alínea a, da CF/88 e no art. 7°, inciso I, da Lei n° 9.507/97. Sendo assim, no caso exposto, o legitimado ativo para impetrar o habeas data é o SR. Roberto Carlos, pois visa corrigir informação de caráter personalíssimo no qual foi recusado pelo Superintendente Regional do INSS. Isto posto, a legitimidade passiva do habeas data é sempre do registro ou banco de dados das entidades governamentais ou de caráter público, desse modo, é sempre de quem tem o dever-poder de conceder vistas, retificação de dados referentes ao legitimado ativo, conforme art.5°, inciso LXXII, alínea a, da CF/88 e do art. 1°, parágrafo único da Lei n° 9.507/97. Portanto, o legitimado passivo é o Superintendente do INSS no qual tem o dever-poder de corrigir as informações pleiteadas pelo impetrante. III – DOS FATOS Roberto Carlos laborou durante o período de 40 anos na empresa “Cadilac”, tendo constatado que, além do tempo de contribuição para com o Seguro Social, preenchia os demais requisitos para concessão do benefício de aposentadoria. Por conta disso, Roberto ingressou com requerimento do benefício previdenciário junto ao INSS, o qual foi deferido pela autarquia federal. Ocorre que no dia do recebimento do benefício, não houve nenhum pagamento. Após dirigir-se à agência da autarquia mais próxima de sua residência, Roberto notou que os números de seu CPF e RG estavam errados no cadastro do órgão, o que inviabilizou o recebimento do benefício. Diante de tal situação, Roberto Carlos requereu a correção dos seus dados, administrativamente, junto ao INSS. No entanto, para a sua surpresa o pedido de correção de dados foi indeferido pelo Superintendente Regional da autarquia federal, sob o fundamento de que somente o Presidente da República poderia retificá-lo. IV – DO DIREITO A presente demanda funda-se no descumprimento da obrigação de corrigir os dados do impetrante para o recebimento do seu benefício da aposentadoria, fatos esses inequívocos e comprovados em razão da comprovação de contribuição para com o Seguro Social, e a aprovação para o recebimento do benefício da aposentadoria. Portanto, mostra-se comprovado a violação ao direito à informação e a impossibilidade do recebimento do benefício previdenciário, no qual já foi negado o saque por conta do erro. Desse modo, está demonstrado o fumus boni iures e o periculum in mora, portanto requer o autor que digne-se Vossa Excelência a antecipação da tutela de urgência. A Lei 9.507/97, no qual regula o processo de habeas data, em seu art.8°, estabelece que a petição inicial do habeas data será instruída com documento que comprove “a recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão” Considerando o pedido de correção dos dados do impetrante formulado ao INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), no qual foi negado, não resta dúvida que estão presentes os pressupostos constitucionais e legais para a interposição deste habeas data. A valer, determina o art.5°, incisos LXXII, alínea b, e XXXIII da Constituição Federal, o seguinte: “LXXII - conceder-se-á “habeas data”: b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê- lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; “XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento) (Vide Lei nº 12.527, de 2011)” Portanto, está demonstrado o vilipêndio à dignidade da pessoa humana, pois o direito do impetrante à obtenção da correção de seus dados pretendidos através de pedido administrativo foi negado pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Ressalta-se, ainda, a lição do eminente autor Alexandre de Morais, in verbis: “As jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Supremo Tribunal de Justiça firma-se no sentido da necessidade de negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do habeas data, de maneira que inexistirá interesse de agir a essa ação constitucional se não houver relutância do detentor das informações em fornecê-las ao interessado. Tendo o habeas data natureza jurídica de ação constitucional, submetem-se às condições da ação, entre os quais o interesse de agir, que nessa hipótese configura-se, processualmente, pela resistência oferecida pela entidade governamental ou de caráter público, detentora das informações pleiteadas. Faltará, portanto, essa condição da ação se não houver solicitação administrativa, e consequentemente negativa no referido fornecimento.” (Direito Constitucional / Alexandre de Morais. -28. Ed. — São Paulo: Atlas, 2012,p.151). V – DO PEDIDO Pelo exposto requer digne Vossa Excelência que determine: a) a concessão da liminar para a imediata correção dos dados do impetrante; b) a citação do impetrado para responder sobre a liminar; c) nos termos do art.9° da Lei 9.507/97, seja ordenada a notificação da autoridade coatora para que, no prazo de 10 dias, ratifique os dados e justifique a recusa na correção dos dados; d) nos termos do art. 12 da Lei 9.507/97, seja ouvido o representante do Ministério Público no prazo de 5 dias, após findo o prazo referido no item anterior. e) por fim, com fundamento no dispositivo de lei referido no item a, seja prolatada a sentença nos 5 dias seguintes à manifestação do Ministério Público determinando a ratificação da liminar. VI- DO VALOR DA CAUSA Dá-se à causa o valor de alçada, para os efeitos fiscais. Neste termos, pede deferimento. Local e data. Advogado (a) - OAB/UF EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O PARTIDO POLÍTICO ARCO-ÍRIS, inscrito no CNPJ sob o n°…, e no TSE sob o número…, devidamente representado no Congresso Nacional, por meio do seu Advogado, infra assinado, com procuração anexa, com endereço profissional…., local para recebimento de intimações, nos termos do art.77, inciso V, do CPC, vem, perante Vossa Excelência, com fundamento no art. 102,inciso I, alínea a, c/c art. 103, § 2°, da CRFB/88, propor AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO Em face do Congresso Nacional, pelos motivos a seguir expostos: DA LEGITIMIDADE ATIVA Conforme previsão expressa do Art. 103 da Constituição Federal, replicada pelo Art.2° da Lei n° 9.868/99, acrescidos pela Lei n° 12.063, de 27 de outubro de 2009, sendo legitimado universal, prescindindo da demonstração de pertinência temática, na esteira da jurisprudÊncia do STF DA LEGITIMIDADE PASSIVA Trata-se do Congresso Nacional, sendo, portanto, perfeitamente evidenciada a legitimidade passiva. DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA A competência para processar e julgar a presente ação é originária do Supremo Tribunal Federal, conforme o art. 102, inciso I, alínea a da Constituição Federal. DO CABIMENTO DA AÇÃO Cabe ação direta de inconstitucionalidade por omissão, pois o art. 7°, inciso XXVII, da CF/88 é norma de eficácia limitada, necessitando de regulamentação legal para que se torne efetiva, portanto houve omissão inconstitucional da parte do Congresso Nacional no que tange ao dever de regulamentar a referida norma para que os direitos dos trabalhadores sejam reconhecidos. DOS FUNDAMENTOS A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão é a ação pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo, e neste caso, terá por objeto declarar a omissão na regulamentação do Art. 7º, inciso XXIII, da CRFB/88. O Supremo Tribunal Federal é o órgão jurisdicional competente para processar e julgar a ação, segundo o Art. 102 , inciso 1, a, da CRFB/88. A legitimidade ativa do Partido Político à propositura da ADO está prevista no Art. 103, inciso VIII, da Constituição Federal, conforme dispõem o Art. 2º, VIlTeo Art. 12-A, ambos da Lei nº 9.868/99, acrescidos pela Lei nº 12.063/2009. A legitimidade passiva do Congresso Nacional decorre do fato de sua omissão em regular o direito fundamental ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, o qual possui eficácia limitada necessitando de regulamentação. DA INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO O art. 7.º, inciso XXIII, da CRFB/88 determina que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais: “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Referido inciso não foi regulamentado e desse modo os trabalhadores brasileiros não podem contar com esse direito e sua proteção. Há, assim, uma inconstitucionalidade por omissão, o que justifica a proposta da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão visando a efetivar o seu acréscimo remuneratório. DOS PEDIDOS Diante do exposto, requer-se: a) a intimação do Congresso Nacional para que preste informações no prazo de trinta dias, nos termos do art.6°, parágrafo único, da Lei n° 9.868/99; b) a intimação do Senhor Advogado-geral da União para que se manifeste no prazo de quinze dias, nos termos do art. 12-E, § 2°, da Lei n° 9.868/99; c) a oitiva do Exmo. Sr. Procurador Geral da República, para que emita o seu parecer em até quinze dias, nos termos do art. 12-E, § 3°, da Lei n° 9.868/99; d) a produção de todas as provas admitidas em direito, na forma do art.14, parágrafo único, da Lei N° 9.868/99; e) que a presente ação seja julgada procedente, reconhecendo-se a lentidão legislativa em regulamentar o art. 7°, inciso XXVII, da CF/88, dando ciência ao Poder Legislativo para que adote as providências necessárias Termos em que, pede deferimento. Local e data Advogado - OAB/UF
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