Aula 08-PENAL - Aplicação da pena (sistema trifásico) - causas de aumento e diminuição de pena + regimes prisionais

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DIREITO PENAL 
 
Aula 8 
 
 
APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE 
 
 
Terceira fase (causas de aumento ou diminuição de pena) 
 
 Pode aumentar ou diminuir a pena acima ou abaixo do limite legal. 
 
 Havendo duas causas de aumento ou diminuição de pena na parte geral ou uma na parte 
geral e outra na especial, ambas devem ser aplicadas, se obrigatórias (CP, art. 68, parágrafo 
único). 
 
 Se houver duas causas de aumento ou diminuição de pena na parte especial, o juiz pode se 
limitar a plicar a que mais aumente ou diminua (CP, art. 68, parágrafo único). 
 
o “Art. 68 – (...) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição 
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só 
diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”. 
 
 Existindo duas causas de aumento aplicadas, a segunda incide sobre a pena já aumentada – 
“juros sobre juros” - (majoritário), havendo entendimento diverso pela aplicação sobre a pena 
intermediária. 
 
 Existindo duas causas de diminuição aplicadas, a segunda incide sobre a pena já diminuída, 
evitando-se a pena zero. 
 
 
REGIMES PRISIONAIS 
 
 
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
 
São 03 as espécies de penas privativas de liberdade: 
 
 Sanção penal: 
 
o Penas: 
 
 Privativas de liberdade: 
 
 Reclusão; 
 Detenção; 
 Prisão simples (LCP). 
 
 
CONCEITO 
 
É a modalidade de sanção penal que retira do condenado seu direito à liberdade de locomoção. 
 
 
REGIMES OU SISTEMAS PENITENCIÁRIOS 
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É o modo pelo qual será cumprida a pena privativa de liberdade. 
 
Estão previstos expressamente no art. 33, § 1º, do CP: 
 
 Fechado: a pena é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média; 
 
 Semiaberto: a pena é executada em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; 
 
 Aberto: a pena é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado. 
 
 
QUAIS OS CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL? 
 
São 3 os fatores para se escolher o regime inicial: 
 
 Reincidência; 
 Quantidade de pena; 
 Circunstâncias judiciais. 
 
A gravidade em abstrato do crime, por si só, não pode levar à determinação do regime fechado, pois 
já foi considerada na escala penal a ele cominada (STJ, HC 97.656/SP). 
 
O regime inicial é fixado pelo juiz sentenciante. 
 
O juiz da execução pode fixar o regime do cumprimento da pena? 
 
SIM, no caso de novas condenações, fará a soma destas com o restante da pena já em execução e 
fixará, em seguida, o novo regime prisional. 
 
 
Nos crimes hediondos e equiparados, tráfico de drogas, tortura e terrorismo o regime será 
inicialmente o fechado? 
 
NÃO, o STF declarou inconstitucional o art. § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, o qual determina que o 
regime inicial para o cumprimento de pena para esses crimes é o fechado. 
 
 
DE QUEM É A COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO DA PENA IMPOSTA POR JUIZ FEDERAL? 
 
É do juízo das execuções penais (LEP, art. 1º). Estadual ou federal? Depende. Será do juízo das 
execuções penais federal ou estadual, conforme o preso esteja recolhido em estabelecimento 
prisional estadual ou federal. 
 
É o que extrai da súmula 192 do STJ: 
 
 Súmula 192/STJ: “Compete ao juízo das execuções penais do estado a execução das penas 
impostas a sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a 
estabelecimentos sujeitos a administração estadual”. 
 
 
PENA DE RECLUSÃO 
 
Deve ser cumprida em qualquer dos 3 regimes - fechado, semiaberto ou aberto – (CP, art. 33, caput, 
1ª parte). 
 
O critério para determinar o regime são os seguintes (CP, art. 33, § 2º): 
 
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 Reincidente: 
 
o Regra: inicia no regime fechado, independente da quantidade de pena aplicada. 
 
o Exceção: Súmula 269/STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto 
aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as 
circunstâncias judiciais.” 
 
 Primário: 
 
o Iniciará no regime fechado se a pena for superior a 8 anos; 
 
o Poderá iniciar no semiaberto se a pena for superior a 4 anos e inferior a 8 anos; 
 
o Poderá iniciar no aberto se a pena for de até 4 anos. 
 
o OBS: 
 
 O condenado primário pode iniciar o cumprimento da pena em um regime mais 
rigoroso do que o previsto pela quantidade de pena aplicada, mas não pode o 
juiz motivar apenas na gravidade abstrata do delito, devendo apresentar 
motivação idônea, baseada em dados fáticos (súmulas 718 e 719 do STF): 
 
 Súmula 718/STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato 
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime 
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. 
 
 Súmula 719/STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo 
do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 
 
 Se a pena for aplicada no mínimo legal, por serem favoráveis as 
circunstância judiciais (CP, art. 59), não pode ser aplicado regime prisional 
mais gravoso (súmula 440/STJ): 
 
 Súmula 440/STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o 
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em 
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do 
delito.”. 
 
 
PENA DE DETENÇÃO 
 
Deve ser cumprida apenas no regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33, caput, in fine). 
 
Não é possível iniciar o cumprimento da pena de detenção no regime fechado, embora seja possível 
a regressão para esse regime. 
 
O critério para determinar o regime são os seguintes: 
 
 Reincidente: 
 
o Inicia no regime semiaberto, independente da quantidade de pena aplicada. 
 
 Primário: 
 
o Poderá iniciar no semiaberto se a pena for superior a 4 anos; 
 
o Poderá iniciar no aberto se a pena for de até 4 anos. 
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o OBS: 
 
 À detenção aplicam-se as mesmas regras da reclusão no que se refere a 
possibilidade de se fixar um regime mais gravoso, ou seja, o condenado a 
uma pena de até 4 anos pode iniciar o cumprimento no regime 
semiaberto, mas não pode o juiz motivar apenas na gravidade abstrata do 
delito, devendo apresentar motivação idônea, baseada em dados fáticos 
(súmulas 718 e 179 do STF): 
 
 Súmula 718/STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato 
do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime 
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”. 
 
 Súmula 719/STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo 
do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”. 
 
 Se a pena for aplicada no mínimo legal, por serem favoráveis as 
circunstância judiciais (CP, art. 59), não pode ser aplicado regime prisional 
mais gravoso (súmula 440/STJ): 
 
 Súmula 440/STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o 
estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em 
razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do 
delito.”. 
 
 
 
 
TABELA – DIFERENÇAS ENTRE RECLUSÃO E DETENÇÃO 
 
 RECLUSÃO DETENÇÃO 
 
Regime inicial da pena Fechado, semiaberto ou aberto Semiaberto e aberto 
Na aplicação cumulativa 
de reclusão e detenção 
Executa-se primeiro a reclusão 
Executa-se depois a detenção 
Incapacidade para o 
exercício do poder 
familiar, tutela ou 
curatela, nos crimes 
dolosos contra o filho, o 
tutelado ou curatelado 
É possível Não é possível 
Quando houver 
imposição de medida de 
segurança 
Aplica-se internação Aplica-se tratamento ambulatorial 
Interceptação telefônica É possível Não é possível 
 
 
 
 
 
 
 
 
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REGIME ESPECIAL 
 
É o previsto no art. 37, do CP, o qual dispõe que: “As mulheres cumprem pena em estabelecimento 
próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que 
couber, o disposto neste Capítulo.”. 
 
Não confundir o cumprimento de pena em regime especial que é o destinado a mulheres com a 
prisão especial prevista no art. 295, do CPP, a qual só é cabível antes do trânsito em julgado e se 
destina ao recolhimento
em quartéis ou em prisão especial, de presos que ostentam determinadas 
qualidades como os ministros de Estado, os governadores, os membros do Parlamento Nacional, os 
oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os 
magistrados, os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República, entre outros. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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ATIVIDADE PÓS-AULA 
 
 
Com base na aula, responda o exercício, apontando a resposta correta e 
justificando cada uma das alternativas, fundamentando na lei, doutrina e na 
jurisprudência, quando for o caso. 
 
EXERCÍCIO 
 
1) (FCC - 2020 - TJ-MS - Juiz Substituto) Na aplicação da pena: 
 
a) incidindo as causas de diminuição da tentativa e do arrependimento posterior, pode o juiz 
limitar-se a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais diminua. 
b) o juiz, na terceira fase do cálculo, ao fixar a fração de acréscimo pela causa de aumento 
identificada, sempre atentará à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem 
como ao comportamento da vítima. 
c) as qualificadoras, representando fatores de acréscimo assinalados em quantidades fixas 
ou em limites, incidem na terceira fase do cálculo, não permitindo, contudo, a fixação da 
pena acima do máximo legal. 
d) se concorrerem duas qualificadoras em um mesmo crime, aceita a jurisprudência que só 
uma delas incida como tal, podendo a outra servir como circunstância agravante, se 
cabível 
e) se reconhecido o crime continuado específico, aplica-se a pena de um só dos delitos, se 
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois 
terços, considerado o número de infrações cometidas, incidindo a extinção da punibilidade 
sobre o total da pena imposta.