AULA 10 - PENAL III

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AULA 10 – CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO 
1. Causas de aumento e de diminuição: 
Art. 68 – CP: A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Estão expressas tanto na parte geral quanto na parte especial:
· Parte Geral: O juiz deverá aplicar todas as causas de diminuição/aumento que incidirem;
· Parte Especial: O juiz poderá aplicar a norma beneficia do art. 68, p. único – deve (I) aplicar todas ou (II) apenas uma de cada, desde que escolha a que mais aumente e a que mais diminua; 
Não há margem de discricionariedade para o magistrado no que concerne às causas de diminuição e aumento presentes na Parte Geral do Código Penal. 
A pena definitiva poderá ser estabelecida em valor acima do máximo ou abaixo do mínimo da pena cominada. É, portanto, perfeitamente possível que a pena definitiva extrapole os limites da pena cominada. 
Não há uma grande discricionariedade do magistrado na terceira fase de dosimetria da pena, já que, diferentemente das fases anteriores, o legislador expressa frações específicas no que tange às majorantes e às minorantes. 
Ex: A teve uma denúncia que o acusa da prática do arts. 157, 213, CP e 33, Lei 11.343/06. 
	ARTIGO
	PENA COMINADA
	PENA DEFINITIVA
	153, CP
	4 a 10
	15
	213, CP
	6 a 10
	15
	33, Lei de Drogas 
	5 a 15
	15
	
	PENA TOTAL
	45 
Beira-Mar sempre negou ter comandado a chacina. Na soma de todas as suas condenações, o bandido foi sentenciado a mais de 309 anos de prisão – Fonte: Wikipedia 
Como conciliar o exposto com a não perpetualidade das penas? Daí emerge o art. 75 do Código Penal. 
Art. 75 – CP: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(Revogado)
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Cumprimento é distinto do conceito de aplicação. 
O artigo supratranscrito sofreu uma alteração mais gravosa – modificação de 30 para 40 anos de tempo máximo de cumprimento de pena privativa de liberdade. Portanto, é irretroativa (vedação da retroatividade maléfica para o réu), sendo aplicada para fatos posteriores a 2019. 
Mas porquê o trabalho de aplicar uma pena superior a 40 anos (vide o caso Fernandinho Beira Mar) se o cumprimento máximo será de 40? 
Pela súmula 715 do STF, todos os benefícios serão pautados na pena aplicada e não na pena unificada. 
Súmula 715, STF: A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução. 
	1ª unificação
	35 anos passados
	Nova condenação por fato posterior (ex: matou companheiro de cela)
	Nova unificação (2ª unificação) pois extrapolou o limite expresso pelo art. 75, CP.
	Pena: 45 40
	
	+ 38 anos + 5 a cumprir 43 anos
	Pena: 43 40 
Por mais que juridicamente não exista pena perpétua, é possível, faticamente, que a pessoa passe a vida inteira presa. Basta que continue delinquindo. O indivíduo, no exemplo anterior, ficou 35 + 43 anos = 78 anos preso. 
2. Regime inicial de cumprimento de pena: 
 
Fonte: amo Direito 
Art. 33 – CP: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
· 1º passo: Identificação dos limites para o regime inicial. 
	Reclusão – Regime inicial: 
	Fechado
Semiaberto
Aberto
	Detenção – Regime inicial:
	Semiaberto
Aberto
	Prisão simples – Regime Inicial:
	Semiaberto
Aberto
No que concerne à detenção, não se admite regime fechado como regime inicial, mas se admite no caso de regressão para regime fechado (falta disciplinar). 
No que tange à prisão simples, não se admite regressão para o regime fechado. 
· 2º passo: Aplicação dos § 2º e 3º, art. 33, CP. 
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
	Primário ou reincidente 
Pena > 8 anos
	Regime inicial fechado
	Ex: Reincidente 30 anos
Ex: Primário 12 anos
	Primário
4 < Pena ≤ 8 anos
	Poderá: Regime inicial aberto 
§ 3º: Circunstâncias judiciais poderão autorizar R.I mais gravoso
	Ex: Primário + 6 anos.
	Primário
Pena ≤ 4 anos
	Poderá: Regime inicial aberto
§ 3º: Circunstâncias judiciais poderão autorizar R.I mais gravoso
	Ex: Primário 2 meses.
A letra da lei, para (I) um indivíduo reincidente condenado a uma pena de 6, só resta para ele o regime inicial fechado. A mesma observação vale para (II) um reincidente condenado a 2 meses. 
O STJ começou a achar a interpretação da lei muito “pesada”. Ascende, nesse cenário, a súmula 269, STJ. 
Súmula 269, STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Para o (I), não haveria jeito: teria que cumprir no regime inicial fechado. Já para (II), pode-se aplicar o disposto na súmula 269 do STJ.
Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. 
O magistrado deve fundamentar a sua opção de impor um regime inicial mais grave que o previsto. 
Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
A gravidade meramente abstrata (mera hediondez) não é motivo suficiente para a devida fundamentação (ex: “ah, o tráfico é equiparado a hediondo”. Importa-se, portanto, uma análise casuística, ou seja, os argumentos devem ser específicos e voltados para o caso concreto. 
Exemplo importante: João foi condenado a 6 anos de prisão em regime inicial semiaberto. Todavia, não há vagas no estabelecimento. O que fazer quando não se pode cumprir a pena no regime fixado? (debate doutrinário):
· Joga pro aberto?
· Joga pro fechado?
· Joga pra domiciliar? 
Antigamente, diante da ausência de vaga, era imposto o regime fechado. Só que tal problema é do Estado, o qual não deve onerar o indivíduo que já se encontra na condição de hipossuficiente. 
Atualmente, aplica-se a súmula vinculante56 do STF, a qual inovou ao determinar o que não poderá ser feito.
Súmula vinculante 56, STF: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. 
Se não se pode impor o mais gravoso, o que podemos fazer? 
· Saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;
· A liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;
· O cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progrida ao regime aberto. 
Fonte: Dizendo o Direito
Ex: Um indivíduo foi condenado a 6 anos em regime semiaberto. A colônia se encontra lotada. O que fazer? 
Deve-se beneficiar quem está cumprindo a pena e não quem não começou a cumprir. 
1º - Saída antecipada para o regime menos gravoso (no caso do semiaberto é o aberto). 
2º - Domiciliar 
 
3. Progressão x regressão:
Progressão de regime consiste na transferência para regime mais brando de cumprimento, enquanto que a regressão corresponde à transferência para regime mais gravoso. Conforme o art. 112, LEP, a execução da pena se dará de forma progressiva, não cabendo falar no já declarado inconstitucional regime integralmente fechado. Obrigatoriamente, o indivíduo terá a possibilidade de progredir, a qual pode se concretizar ou não. 
Foram previstos os regimes fechado, semiaberto e aberto, inexistindo, tecnicamente, um chamado “regime fechadíssimo”. Portanto, o popular RDD – Regime Disciplinar Diferenciado – não é um regime de cumprimento de pena. Mesmo quando há cumprimento em regime mais gravoso em tempo superior àquele determinado por lei, os tribunais superiores não admitem a progressão direta do fechado para o aberto (Súmula 491, STJ e a vedação à progressão per saltum). Daniela Portugal critica essa proibição.
Súmula 491, STJ: É inadmissível a chamada progressão per saltum de regime prisional. 
A regressão per saltum, por outro lado, é amplamente admitida. Ex: Um interno, no regime aberto, liderou uma rebelião violenta no estabelecimento penitenciário. Daniela Portugal concorda com tal disposição, mas salienta a importância de se pensar a progressão per saltum.
Com a alteração da LEP pela Lei nº 13.964/19 (lei gravosa e irretroativa), o art. 112 passou a prever novos patamares de progressão. 
Art. 112 – LEP: A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
OBS: A Lei dos Crimes Hediondos originalmente previa o regime integralmente fechado para hediondos e equiparados cuja inconstitucionalidade fora declarada pelo STF (súmula vinculante 26, STF), passando tais crimes a progredirem com 1/6. Em seguida, a Lei dos Crimes Hediondos foi alterada em 2007 pela Lei 11.464/07 que passou a prever a obrigatoriedade do regime inicial fechado, além de frações próprias de progressão. Vale destacar que a obrigatoriedade do regime inicial fechado para hediondos e equiparados, também foi declarada inconstitucional pelo STF (HC 107.407/MG – rel. Min. Rosa Weber). Portanto, a progressão de regime para crimes hediondos segue o disposto no art. 112, LEP. 
Súmula vinculante 26, STF: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
O regime inicial fechado é inconstitucional. Em recente julgamento proferido nos autos do HC 107.407/MG (25/09/2012, rel. Min. Rosa Weber), a Primeira Turma do STF ratificou posicionamento da Corte no sentido da inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei de Crimes Hediondos (que estabelece a obrigatoriedade do regime inicial fechado).
Próxima aula: Regime especial (art. 112, § 3º, LEP).