7 DOSIMETRIA DA PENA (PENA-BASE)

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PENAS E MEDIDAS 
ALTERNATIVAS À PRISÃO
Professor Thiago Baldani Gomes De Filippo
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
Princípio da individualização das penas (art. 5º, XLVII, CF): cominação
(abstrata), fixação (concreta) e execução (concreta).
Critério trifásico: vitória da proposta de Nelson Hungria (1891-1969) sobre a
de Roberto Lyra (1926-1986), que foi encampada pela Reforma Penal de
1984. A fixação da pena deve obedecer a três fases:
1ª - fixação da pena-base: análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do
CP).
2ª - fixação da pena provisória: análise das circunstâncias agravantes (arts.
61 e 62 do CP) e das circunstâncias atenuantes (arts. 65 e 66 do CP).
3ª - fixação da pena definitiva: análise das causas de aumento e causas de
diminuição de pena.
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
Circunstâncias do art. 59 do CP: são chamadas “judiciais”, devido à
liberdade interpretativa que conferem ao juiz.
Críticas à ampla margem de liberdade conferida ao juiz na primeira fase:
a preocupação é com a insegurança jurídica e a possibilidade de arbítrio.
Crítica semelhante fez com que os EUA, por volta da década de 1950,
abandonassem o modelo de penas indeterminadas (indeterminante
sentencings e parole boardings), em prol de um modelo de penas taxativas
de acordo com a gravidades do fato, cotejadas com os antecedentes
(sentencing guidelines).
Montante de fixação: não há regra legal preestabelecida, mas, como regra,
1/6.
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
Circunstâncias judiciais em espécie: as cinco primeiras são de natureza
subjetiva (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e
motivos do crime) e as outras três são de natureza objetiva (circunstâncias
do crime, consequências do crime e comportamento da vítima).
1. Culpabilidade: sentido de grau de reprovação do comportamento (lembrar
que o termo culpabilidade para o direito penal é polissêmico, porque também
há culpabilidade como princípio, que representa a consagração da
responsabilidade penal subjetiva; e culpabilidade como elemento do conceito
analítico de delito). A culpabilidade é a circunstância mais porosa e, por isso,
residual, porque dificilmente conduzirá, por si só, a alguma alteração da
pena, porque muito frequentemente a reprovabilidade estará ligada às
demais circunstâncias.
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
2. Antecedentes: trata-se de condenações criminais definitivas que não podem ser
reconhecidas como reincidência, não se submetendo ao período depurador de 5
anos, próprio da reincidência.
OBSERVAÇÕES:
- Inquéritos policiais, ações penais em curso e sentenças condenatórias sem trânsito
em julgado não podem servir como maus antecedentes (Súmula 444 do STJ e tese
de repercussão geral fixada pelo STF no RE 591.054/2004).
- Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como
circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.
- Controvérsias se pode haver o reconhecimento dos maus antecedentes se o trânsito
em julgado sobrevém à prática do crime, desde que se refira a fato anteriormente
praticado (no sentido da possibilidade: STJ, HC 287079/SP, Rela. Mina. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 13.10.2014).
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
3. Conduta social: conduta social é a maneira pela qual o acusado se relaciona em
seu trabalho, com seus vizinhos, com sua família etc. É muito comum que os
advogados queiram fazer prova da boa conduta social por meio da oitiva de
testemunha de antecedentes sociais. A questão é que, muito embora tenha se tratado
de uma opção legislativa, é muito problemático que fatos que são, em princípio,
penalmente irrelevantes passem a ganhar relevância penal para aumentar a pena, o
que viola o princípio da estrita legalidade. Ebriedade habitual, vadiagem, frequentador
de casas de prostituição, adúltero etc., são qualidades negativas que não possuem
relevância penal. Se é assim, não deveriam ter qualquer impacto na elevação das
penas. Por isso, deveriam ser utilizadas apenas para reduzir penas porque, em tese,
quanto melhor for a conduta social, menor será a necessidade preventivo-especial
positiva.
Observação: ainda que o juiz entenda que a conduta social pode ser validamente
utilizada para aumentar a pena, pelo menos os dados devem ser obtidos até a prática
da infração penal, sendo irrelevantes eventuais condutas desabonadoras posteriores
ao fato, seguindo-se a mesma lógica dos antecedentes criminais.
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
4. Personalidade: é extremamente difícil que o juiz tenha dados sobre a
personalidade do acusado: se é pessoa de boa ou má índole. Para tanto,
seria necessário laudo psicológico, porque o juiz não possui, como regra,
formação técnica para extrair conclusões acerca da personalidade dos
sujeitos submetidos a julgamento. O problema aqui será o mesmo relativo à
conduta social: a possibilidade de aumento da pena a partir do subjetivismo
do julgador, mediante avaliações exclusivamente morais de questões
inicialmente irrelevantes ao direito penal, violando-se o princípio da
legalidade estrita.
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
5. Motivos do crime: os motivos do crime frequentemente servem para
alterar as penas em outras etapas do estabelecimento das sanções penais.
Eles podem servir como qualificadoras (exemplo é o homicídio qualificado
pela torpeza ou futilidade de motivo), causas especiais de diminuição de
pena (como o relevante valor social ou moral para o homicídio privilegiado).
Ele também funciona como circunstância agravante genérica (art. 61, II, a e
b: torpeza ou futilidade de motivo; e para facilitar ou assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime). O motivo que
qualifica ou agrava a pena não pode ser usado como circunstância legal, sob
a pena de bis in idem, de maneira que dificilmente se poderá alterar a pena
pelos motivos na primeira etapa da dosimetria. Outra observação é que o
motivo inerente a alguns crimes não pode ser utilizado para a elevação da
pena como, por exemplo, aumentar-se a pena do furto ou do tráfico porque o
réu desejava lucro fácil, porque esse desejo é normalmente inerente a esses
tipos.
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
6. Circunstâncias do crime: são circunstâncias que incrementam ou
diminuem os desvalores das condutas inerentes aos tipos penais. Muito
frequentemente essas circunstâncias se operem em outras fases, como a
causa especial de aumento de pena do repouso noturno para o furto, ou o
emprego de arma de fogo para o roubo. Mas, quando não houver previsão
para outras fases, elas poderão ser utilizadas pelo juiz na primeira etapa. É o
caso do sujeito que mata a mulher na frente das filhas menores. Trata-se de
circunstância suficiente a ensejar a elevação da pena. Observar que essas
circunstâncias devem ser ao menos previsíveis pelo acusado, sob a pena de
consagração da responsabilidade objetiva. Por exemplo, a venda de drogas
perto de uma escola enseja a elevação da pena (art. 40 da Lei 11.343/2006).
Para tanto, contudo, não deve bastar a proximidade geográfica do local do
fato com a unidade escolar, devendo o agente conhecer essa circunstância.
7 – Dosimetria da pena (pena-base)
7. Consequências do crime: são circunstâncias que incrementam ou
diminuem os desvalores dos resultados inerentes aos tipos penais. Essas
circunstâncias podem se operar em outras fases, como a gravidade das
lesões corporais, mas, se não houver previsão, o juiz poderá se valer das
consequências nesta fase. Um exemplo pode ser o trauma psicológico
causado pela prática de um estupro contra uma criança, ou a entrega de
grande quantidade de drogas para uma pessoa consumir em sua presença,
que acaba por lhe causar overdose e risco de morte. Observar que esses
resultados devem ser ao menos previsíveis pelo acusado, sob a pena de
consagração da responsabilidade objetiva, e não podem fugir do âmbito de
proteção da norma, decorrendo diretamente do resultado.
7 – Dosimetriada pena (pena-base)
8. Comportamento da vítima: a vítima pode ter parcela de responsabilidade
na prática da infração penal. Muito embora, na maioria das vezes, a
contribuição da vítima não seja capaz de afastar a responsabilidade criminal,
seu comportamento poderá acarretar certa diminuição da pena. É o que
ocorre, por exemplo, quando vítima de um furto havia deixado o seu carro
aberto, com a chave na ignição, ou mesmo a vítima de lesão corporal
culposa na direção de veículo automotor resolveu tomar carona com o
acusado que sabia que estava embriagado.