DIREITO PENAL III - PENAS E MEDIDAS DE SEGURANÇA

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Gabriel Ramos Witkowski 
 DIREITO PENAL III – CHRISTIAN LAUFER 
Aula 1 – 23/02/2021 e 01/03/2021 
 
 O local da sentença que se está é o dispositivo da sentença. Será 
estudada a “elaboração” do dispositivo, o momento que se define o que será feito 
contra o carinha. 
 
Ao importa a pena é mostrado para a sociedade que a realização daquela 
conduta, resulta na prisão. 
 
A resposta do porquê punir é recente. Não se trata com teorias antigas, do 
período da Roma, Grécia etc. Tudo que se estuda de direito penal I, II e III é PÓS 
ILUMINISTA. 
 
Somente após o iluminismo é que começou a ser aplicado o termo de Estado de 
Direito. 
 
No Estado de Direito, o ato de punir deve ser reflexo de um ato de violência. Até 
mesmo uma violência legal. Se é violência, ela precisa ser justificada e limitada. 
 
Teorias da Pena: 
 
1. Teoria Absoluta: Serve apenas para RETRIBUIR, sem objetivar qualquer 
vantagem. Não se quer nada, serve apenas para retribuir a 
culpabilidade sem qualquer vantagem futura. Os filósofos que mais 
defenderam essa teoria foram KANT e HEGEL. 
 
 
a. Para o Kant a pena é o IMPERATIVO CATEGÓRICO. Para ele, 
impor a pena é um dever ético do Estado. Se houve crime deve 
haver pena. 
i. Se uma civilização quisesse deixar de existir, seria 
obrigatório a ela punir a última pessoa antes de deixar de 
existir. 
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ii. O homem nunca pode ser meio ou instrumento para nada. 
O homem deve ser fim, desta forma a punição tem um 
conceito de educar outros, levá-los ao imperativo 
categórico. 
Fim educativo 
 
b. Para Hegel a pena vem apenas com o fim de reestabelecer a 
ordem por conta dessa perturbação que ocorreu na norma jurídica. 
i. A pena não tem nenhuma utilidade prática, alguma 
vantagem útil. A pena é simplesmente a negação da 
negação do direito. Desta forma ela é a forma de 
reestabelecer a ordem. 
 
c. As vantagens dessa teoria é a positivação da dosimetria da 
pena. A pena deve ser proporcional ao delito (para Kant). Para 
Hegel a função dela é reestabelecer a ordem jurídica que foi 
perturbada, para isso ela deve ser proporcional ao delito que 
foi feito 
 
d. Já as críticas seriam que, se é atrelada a pena a conduta, ou seja, 
a proporcionalidade das coisas, estaria sendo retornado ao 
momento anterior ao iluminismo, em que se aplica a lei de tabelião. 
“Aqui se faz, aqui se paga”. 
 
e. A maioria das teorias atuais negam essa teoria pela pequena 
quantidade de benefícios dessa teoria. 
 
f. Aqui NÃO HÁ UM LIMITE. 
 
g. O Código Penal brasileiro em seu art. 59 ainda tem presente em si 
um tipo de representação da teoria retribucionista. 
 
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
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estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime...” 
 
 
2. Teoria Relativas: relativas no sentido de que buscam atrelar a 
imposição de pena a uma utilidade futura de prevenção de novos 
crimes. Prevenção Especial (pep) na ideia de surtir efeitos na pessoa 
penalizada (presente) e, na Prevenção Geral (pgn) com a ideia de evitar 
futuros (futuro) crimes por outras pessoas. 
i. O código penal atual ainda tem uma série de previsões 
similares a estas. Isso quando se apresenta os termos de 
“reprimir”; 
ii. As duas buscam uma finalidade para a pena, que ela seja 
uma prevenção de conduta. 
 
b. Teoria da prevenção geral: a pena repercute sobre todos. Toda 
a coletividade acaba sendo afetada e dessa forma toda ela se 
reprime e não realizam a mesma conduta novamente. 
 A ideia é de que a pena/castigo sirva como um exemplo do que é 
feito quando a conduta “negativa” é realizada. 
i. Esta teoria é a de PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA (PGN) 
ii. Para o criador da teoria, no momento que a coletividade 
sabe da pena aplicada ao indivíduo, aqueles irão ter medo. 
Ao ter medo, deixam de realizar a conduta novamente; 
iii. Se chama TEORIA DA COAÇÃO PSICOLÓGICA criada por 
Feuerbach; 
iv. A pessoa sopesa as vantagens e desvantagens da 
realização da conduta. O realizar pode garantir uma 
satisfação ampla, mas o resultado por consequência é a 
pena que pode ser muito dura e que configura a 
desvantagem. Assim as pessoas não iriam realizar para não 
serem punidas; 
v. A teoria é dividida em duas partes – a parte de incentivo 
negativo, isto é, de não ser realizada tal conduta e, a 
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segunda parte, de exemplificar o que é feito com a pessoa, 
quando ela realiza uma conduta daquele gênero. 
vi. Críticas: Professor Busato qualifica que a aqueles que não 
tem medo de serem descobertos, os que pensam que a 
sua conduta é totalmente perfeita não acabariam sendo 
coagidos; 
 
Outra crítica é que a pena talvez deva ser aumentada 
para que as pessoas não realizem a conduta, já que mesmo 
existindo o tipo penal a conduta continua sendo praticada. 
O problema é quanto ao limite da pena. Qual deve ser este 
para que deixe de ser praticada a conduta? 
 
O legislador quando cria a lei é quem aplica a repressão 
geral negativa. (PGN) – FUTURO, PARA AS PESSOAS 
NÃO COMETEREM MAIS AQUELES TIPOS DE CONDUTA 
 
c. Teorias de prevenção especial negativa: aqui se olha para o 
condenado, para o penado. A repercussão é sobre a pena aplicada 
ao carinha. 
i. A ideia de que com a pena conseguiria readequar o 
agente para a vida em sociedade. A pena iria corrigir o 
sujeito de alguma fora. 
ii. Aqui há a teoria com a ideia de recuperação do agente. 
iii. Para o professor Busato, prevenção especial é a 
prevenção de reincidência. 
iv. Estocar os mais perigosos para que não saiam. 
Enquanto esse não fosse curado ele não poderia ser 
colocado em liberdade. As penas são infinitas. 
v. COMO SE FOSSE COLOCAR O AGENTE DA CONDUTA 
NA ESCOLA 
vi. O individuo é estudado para que se conclua se a sua 
conduta ainda está agressiva ao ponto de lesionar alguém; 
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vii. É a ideia de neutralizar (prisão) os impulsos criminais que o 
autor, tem alta probabilidade de ser portador. 
viii. A prevenção especial tem origem do direito positivo. 
 
d. Teoria da prevenção especial positiva: aqui o intuito é a correção 
do autor da conduta punitiva. (PEP) 
 
i. Diferentemente das teorias retributivistas e dos modelos 
negativos de prevenção geral, direcionados 
respectivamente ao crime e à coação psicológica da 
comunidade, os discursos de prevenção especial 
positiva inauguram perspectiva punitiva centrada no 
indivíduo. 
ii. A ideia é que a pessoa seja curada, ou seja, a pena seria 
uma forma de corrigir/curar o agente da conduta delituosa. 
iii. Essa “cura” não é de competência exclusiva do magistrado, 
mas sim de psicólogos, psiquiatras, sociólogos e outros 
profissionais capazes de curar e realizar uma “ortopedia 
moral” (Busato. Paulo Cesar. 2015. 2ª Edição.) 
iv. Não se pune apenas com o fim de evitar futuros delitos e 
pela conduta, mas também com a função de tratar as 
pessoas. 
v. Essa teoria tem traços de uma teoria antiga e de origem 
positivista, que vem da Escola Correcionalista Ibérica. Nesta 
já se dizia que todo homem era apto a ser curado, ainda a 
pena deveria ser uma forma de curara a pessoa, para evitar 
que ele voltasse a realizar uma conduta negativa 
futuramente. 
 
 
e. Teorias Mistas: Quando o legislador prevê pena, isso é uma 
prevenção geral negativa. 
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i. Conforme o momento da pena, indo de uma pena abstrata 
até o momento da aplicação da pena, estaria falando mais 
alto um dos preceitos 
ii. No momento de previsão da pena, entende-se a teoria 
geral negativa (gerar medo da pena – pena alta) 
iii. No momento em que o juiz fixa a pena, ressurge a 
retribuição, em que o juiz deveria levar em consideração 
todos os aspectos da leipara atingir a pena mais adequada. 
iv. Na hora da execução fala mais alta a ideia de 
ressocialização, da forma como a pessoa irá ser reabilitada 
a fazer parte da sociedade em que vivia, sem que cometa 
condutas ilícitas 
v. Problemas: quando são somadas teorias, os problemas 
também são somados. Todas as críticas são validas para a 
mista também. 
 
f. Teoria de prevenção geral Positiva: Jakobs é o defensor. Ele vê 
o direito penal como um sistema totalmente fechado. Para ele a 
pena deveria ser aplicada por meio da demonstração à 
coletividade de que a norma está vigente. 
i. Ou seja, a pena tem a função de deixar de forma cabal 
às pessoas que a x conduta resulta em y pena. 
ii. A prevenção especial positiva tem como função curar a 
pessoa. 
iii. Serve para garantir a validade do ordenamento. Essa forma 
de pensar não dá atenção ao bem jurídico. É um sistema 
que retira do direito penal qualquer possibilidade de se auto 
analisar. 
iv. Qualquer infração ao bem jurídico já cabe a pena. 
 
Toda vez que se falar em culpabilidade, típica e antijurídica, presume-se a pena. 
 
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Se há uma conduta típica e antijurídica, há a ideia de questão de segurança 
quando ela for inimputável por conta de déficit mental da pessoa que realizou a 
conduta 
 
Aula 3 – 02/03/2021 
 
Espécies de penas vedadas pela Constituição 
Artigo 5º, inciso XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 
84, XIX: isso não tem a possibilidade de ocorrer se não for o caso de 
guerra declarada. Ex: no caso de uma guerra, um brasileiro lutar a 
favor de forças contrárias ao brasil. 
 
b) de caráter perpétuo: não é possível estabelecer pena de caráter 
perpétuo, mas isso não se confunde com o fato de que a pena pode 
ser imensa e irá obviamente cumprir a pena para o resto da vida. 
 
c) de trabalhos forçados: é o trabalho forçado, é o trabalho de filmes 
norte americanos nos quais os prisioneiros são acorrentados e são 
obrigados a trabalhar com pedras. O trabalho pode ser obrigatório por 
conta da pena, mas não forçado. Aquele totalmente contra a vontade 
do penalizado 
 
d) de banimento: Vedada a expulsão do condenado do território 
nacional 
 
e) cruéis: o que o inciso faz é vedar que a execução da pena resulte em 
algo terrível. A verdade é que mais da metade está em uma pena 
inconstitucional. 
 
f) Inciso 49: asseguradio o respeito à integridade moral 
MODALIDADES DE PENA - CÓDIGO PENAL, ART. 32, CP 
Art. 32 - As penas são: A rigor o juiz não pode simplesmente escolher o 
tipo de pena que será aplicada 
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I - privativas de liberdade (reclusão ou detenção, cf. art. 33); 
Reclusão e detenção 
 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, 
semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou 
aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (em casos 
mais graves é normal de se iniciar a prisão em regime fechado logo 
de primeira mão ). 
A prisão simples é prevista na lei de contravenções penais como pena 
para condutas descritas como contravenções, que são infrações penais 
de menor lesividade. O cumprimento ocorre sem rigor penitenciário em 
estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime 
aberto ou semi-aberto. Somente são admitidos os regimes aberto e semi-
aberto, para a prisão simples. 
RECLUSÃO É O AMPLO QUE PERMITE TODAS AS HIPÓTESES DE REGIME, SENDO 
ESTAS: REGIME ABERTO; SEMI-ABERTO OU FECHADO 
A DETENÇÃO É O “MENOS GRAVOSO”, QUE PERMITE APENAS O REGIME ABERTO 
OU SEMI-ABERTO - MAS EM CASO DE NECESSIDADE O DETENTO PODE IR PARA O 
REGIME FECHADO 
O TIPO PENAL É QUEM DIZ SE SERÁ RECLUSÃO OU DETENÇÃO 
HÁ TAMBÉM A PRISÃO SIMPLES, UM TIPO ESPECIAL, PREVISTO NA LEI DE 
CONTRAVENÇÕES PENAIS QUE ESTIPULA APENAS OS TIPOS DE REGIME ABERTO 
E SEMI-ABERTO COMO APLICÁVEIS. 
 
 
II - restritivas de direitos, que podem substituir a pena privativa de 
liberdade (prestação pecuniária; perda de bens e valores, prestação de serviço 
à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, 
limitação de fim de semana – cf. art. 43); 
 A regra é que as restritivas de direito não sejam colocadas 
ostensivamente pelo legislador como consequência de determinado delito. 
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O normal é que as penas restritivas de direito sejam substitutas das penas 
privativas de liberdade. Ou seja, aquelas que “tiram o direito de alguém”, servem 
como um “step” para as penas que tiram a liberdade – prisão do agente. 
“preceito secundário da pena = a dosimetria da pena” 
O art. 44 do código penal especifíca quais os requisitos para substituição 
de pena privativa de liberdade, para pena privativa de direito: Desde que a 
pena seja de até 4 anos e sem violência e grave ameaça à pessoa (roubo é 
passível). 
Nos crimes culposos, qualquer que seja a pena, pode ser substituito. Além 
disso é necessário que a pessoa não seja reincidente. 
“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e 
substituem as privativas de liberdade, quando: 
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro 
anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à 
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 
II – o réu não for reincidente em crime doloso; 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a 
personalidade do condenado, bem como os motivos e as 
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.” 
A regra é QUE NÃO APAREÇA no preceito secundário da norma uma 
restrição de direito, mas há ainda as exceções: 
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora 
alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância 
psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei 
nº 12.760, de 2012) 
 Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão 
ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir 
veículo automotor. 
 
 
III - de multa (pagamento de quantia em dinheiro ao Fundo Penitenciário, 
cf. art. 49). 
Normal é que venha prevista cumulada à detenção/retenção ou multa. 
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A multa é aplicada de acordo com o sistema que prevê a quantidade de 
dias-multa e depois o valor da multa. A multa é a aquisição de uma dívida perante 
o estado que deve ser executada como uma dívida tributária. 
Lei 8.137/90 - Art. 7° Constitui crime contra as relações de 
consumo: 
IX - Vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de 
qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições 
impróprias ao consumo; 
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, OU MULTA – é 
atípico que venha com o conectivo “OU” geralmente é cumulada 
a prisão COM a multa, ou somente a prisão. 
Ex: Invasão de dispositivo informático (Incluído pela Lei nº 
12.737, de 2012) Vigência 
 
Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à 
rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de 
segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou 
informações sem autorização expressa ou tácita do titular do 
dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: 
(Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência 
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. 
 
APLICAÇÃO DA PENA: QUATRO ETAPAS SEGUNDO O ARTIGO 59 DO 
CÓDIGO PENAL (LISTA RETIRADA DA OBRA DE SALO DE CARVALHO) 
“Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta 
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e 
consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e 
prevenção do crime: 
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III – o regimeinicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra 
espécie de pena, se cabível.” 
 
a) Primeira etapa: eleição da pena cabível entre as cominadas (pena 
privativa de liberdade, pena de multa ou pena restritiva de direito). 
QUANDO E SOMENTE QUANDO o código prever para 
determinado tipo penal uma pena de reclusão ou multa; detenção ou 
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multa; o Magistrado deve decidir se aplica somente de multa ou de 
privativa de liberdade. 
SE HOUVER O “OU” NO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA, 
ELE DEVE DECIDIR PARA QUAL CAMINHO VAI. 
A primeira somente existe se a lei dizer detenção OU multa. 
b) Segunda etapa: determinação da quantidade da pena aplicável 
(tempo, quantidade de pena). Verif. art. 68 do Código Penal. 
 Aqui é fixado o quantum da pena. A duração da pena que será 
aplicada ao indíviduo. 
“Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 591 
deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes 
e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição 
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma 
só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou 
diminua.” 
A segunda etapa subdividi-se em mais etapas internas, sendo elas as 
agravantes e atenuantes, posteriormente as majorantes e minorantes. 
c) Terceira etapa: fixação do regime inicial de cumprimento de pena 
(qualidade da pena). 
 Estuda-se o regime inical de cumprimento de pena. 
d) Quarta etapa: avaliação da possibilidade de aplicação dos 
substitutivos penais (substituição da pena privativa de liberdade por pena de 
multa ou pena restritiva de direito). 
 
1 “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente 
para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 
11.7.1984)” 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Neste momento é que se analisa se é possibilidade de uma 
outra forma de pena. 
 Verifica-se se é possível a modificação do tipo de pena – ex: a pena 
foi de 3 anos – posso modificar a pena de prisão para pena restritiva de direito. 
 
 
Aula 04 – 08/03/2021 
 
PRINCÍPIOS PENAIS QUE ORIENTAM A APLICAÇÃO DAS PENAS: 
 
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (LEI PRÉVIA, ESCRITA, ESTRITA E CERTA): o 
princípio da legalidade influencia no sentindo de que, para que haja a aplicação 
de pena é necessário que a pena seja estipulada antes do delito. Se houver 
uma pena MENOS BENIGNA, há a possibilidade de retroação da lei penal. – 
sine lege sine poena crimine 
 O normal é que não ocorra a retroação de leis penais no espaço tempo, 
mas há a exceção. Quando for mais benéfica ao réu uma lei anterior, é possível 
aplicar esta lei antiga em tempos atuais. Isso se chama de retroação da lei penal 
no espaço tempo. 
 No nosso sistema é necessário que a lei seja escrita, estrita e certa. 
 Lei prévia 
 Nullum crimen nulla poena sine previa lege – sem a lei prévia, não há 
como punir alguém 
Quem trata de direito penal é a LEI, a UNIÃO é quem tem a competência 
de legislar sobre o direito penal/processual penal. Isso esta previsto no art. 22 
da CF. A lei está escrita nos textos legais. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Há a exceção de ser aplicada a legislação penal estadual, quando for 
colocada em pratica a disposição do §1º, do art. 22 – que prevê a criação de 
uma lei complementar sobre temas especificos, por competência dos Estados. 
 Estrita 
 A lei deve ser interpretada de maneira estrita. Esse comando é o que 
impede o aplicador de lei de utilizar analogia ou interpretação extensiva 
contra o réu. Se há lacuna e essa favorece o réu, deve-se deixá-la. 
 Escrita 
 O código não se basta sozinho, há sempre uma certa complementação 
das suas lacunas, por meio de leis complementares, lei da execução penal e etc. 
Necessário que a lei seja FEDERAL. 
 Há a possibilidade da lei ser em branco, esta qual exige a sua 
complementariedade por outros textos. 
 Certa 
 É a obrigação do legislador, de ao criar a lei penal, não utilizar termos 
excessivamente vagos, genéricos. Toda a lei é relativamente genérica, mas 
os termos não podem ser totalmente genéricos. Estes devem ser ao menos 
certos, precisos (relativamente). 
 
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE: 
 O juiz deve aplicar a pena mais proporcional ao caso delituoso. O 
ideal é que sempre de forma fundamentada, a pena seja fixada e entendida como 
como suficiente para a punição do delito e não apenas como uma mera 
retribuição ou correção (teorias). 
 É por conta do princípio da proporcionalidade, que o legislador diz que a 
lei regulará a individualização da pena, que é uma mandamento constitucional. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 É uma obrigação do legislador prever mecaniscos de 
individualização de pena no caso concreto. 
PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE 
 Se a pena depende do aspecto de dolo ou culpa, a individualização da 
pena acaba sendo uma das partes de culpabilidade. 
 O que se julga é o fato, o ato que a pessoa fez, e não a pessoa que 
realizou a conduta. 
 Existe uma corrente que defende ser um elemento da graduação da pena, 
onde se estabelece, sob a proporcionalidade, relação entre culpa e castigo. 
Assim, a culpa da pessoa, tendo sido analisada, verifica-se a proporcionalidade 
do castigo que deve ser aplicado ao agente. 
 
 
PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS 
 Cada pessoa deve receber uma pena especifica pela conduta que 
realizou. 
 A individualização da pena é aplicada à cada pessoa, sendo que devem 
ser analisadas caracteristicas subjetivas e objetivas do caso concreto, para 
que seja fornecida uma resposta adequada ao caso especifico da parte. 
 
PRINCÍPIO DA HUMANIDADE DAS PENAS 
 A pena deve ter um fim, mas esse não deve justificar qualquer meio. 
 O poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade 
da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psiquica dos 
condenados. 
 Para Zaffaroni, esse é o princípio que qualifica como inconstitucional 
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qualquer pena que acarrete uma deficiência física (morte, amputação, castração 
ou esterelizacão, invertevenção neurológica). 
 Se trata da vedação à penas infamantes e cruéis – estas presentes 
dentro de praticamente todos os textos constitucionais internacionais 
atualmente. Se trata, segundo Salo de Carvalho, mais especificamente de uma 
vedação da pena de morte e a proibição de penas desumanas e cruéis. 
PRINCÍPIO DE VEDAÇÃO AO “BIS IN IDEM” 
 Quando for falado de fixação de pena base, intermediária e definitiva, se 
determinado fato já tiver sido levado em consideração antes, ele não poderá ser 
novamente aplicado em desfavor do réu. 
 Fundamental saber que existem algumas circunstâncias valoradas na 
pena, que já foram avaliadas no tipo penal. Assim, não se pode aplicar a essa 
dupla valoração da qualificadora. 
 A circunstância específica, o fator já foi usado para QUALIFICAR o delito, 
assim não pode ser utilizado o mesmo elemento para a dosimetria de pena. 
 Se a circunstância/fator já foi levada em conta como fim de qualificar o 
tipo de crime, na hora de fixar a pena não se pode levar em conta 
NOVAMENTE.Ou seja, o que já foi aplicado uma vez na dosimetria da pena, NÃO 
PODE SER APLICADO MAIS UM VEZ. 
 
ETAPAS DA APLICAÇÃO DA PENA NA SENTENÇA PENAL 
CONDENATÓRIA 
 
a) Primeira etapa: eleição da pena cabível, quando a lei prevê, 
alternativamente, mais de uma pena aplicável. Etapa bastante rara, 
eis que quase nunca o legislador se utiliza da fórmula “pena x ou 
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pena y” no preceito secundário da norma. Exemplo da exceção: art. 
7º da Lei n. 8.137/90. 
Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. 
Possibilidade ínfima de acontecer 
b) Segunda etapa: determinação da quantidade da pena aplicável 
(dosimetria da pena). Sistema trifásico do art. 68 do Código Penal. 
Método trifásico é o que permite que se realize a dosimetria da pena. 
Dosimetria é uma serie de exercícios mentais fundamentados para que o 
juiz saía de uma pena em abstrato e transforme ela em concreto. Dosimetria 
é estipular o tempo de pena que deverá ser cumprido. 
(1º) Inicialmente verifica-se a pena base (prevista no art. 59) – (2º) em 
segunda mão analisa-se o as circunstâncias de atenuantes e agravantes QUE 
INCIDEM SOBRE A PENA BASE – (3º) por último as causas de diminuição e 
aumento. 
1ª Fase: estipulação da pena-base. Nesta fase são considerados os 
elementos previstos no artigo 59 do CP (chamados de “circunstâncias judiciais”) 
2ª Fase: estipulação da pena intermediária. Aplicação de agravantes e 
atenuantes de pena previstas no Código Penal. Artigos 61, 62, 65 e 66. 
3ª Fase: estipulação da pena definitiva. Aplicação de causas gerais ou 
especiais de aumento ou diminuição de pena, previstas na parte geral ou 
especial do Código Penal ou de leis penais esparsas. 
O art. 68 serve sempre para fixar pena privativa de liberdade. Sempre um 
tanto de pena deve ser fixado com o regime de prisão para depois analisar as 
possibilidades de meio diversos de pena. 
“Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do 
art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as 
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circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de 
diminuição e de aumento. 
Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição 
previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou 
a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais 
aumente ou diminua.” 
O art. 28 da lei de drogas não traz a reclusão ou detenção, traz apenas 
penas alternativas. 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou 
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou 
em desacordo com determinação legal ou regulamentar será 
submetido às seguintes penas: 
 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
 
II - prestação de serviços à comunidade; 
 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso 
educativo. 
 Uma qualificadora já tem a estipulação de mínimo e máximo. A 
qualificadora é uma coisa específica e já pronta. Quando se condena pelo 
qualificado, inicia-se o processo por meio da conduta qualificada. 
SE O CRIME É QUALIFICADO – PARTE-SE DELE PARA A PENA BASE E 
DEPOIS É FEITO A DOSIMETRIA. 
 V.G: art. 155 CP, §4º 
“Furto qualificado 
§ 4º A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é 
cometido:” 
 Neste caso, em que será analisada a conduta do agente sobre a letra do 
furto qualificado, a pena base, já se inicia em 2 anos e não em 1 ano, como no 
caput do crime de furto sem a qualificante. 
 
Início da decomposição do art. 59 – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – 
DOSIMETRIA DA PENA. 
Gabriel Ramos Witkowski 
“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à 
conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às 
circunstâncias e consequências do crime, bem como ao 
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e 
suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela 
Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei 
nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra 
espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)” 
 
1ª Fase: ESTIPULAÇÃO DA PENA-BASE – é a quantidade de pena privativa 
de liberdade – mesmo que se saiba que a pessoa não irá cumprir pena privativa 
de liberdade, DEVE O JUIZ FIXAR A PENA BASE 
Partindo-se do mínimo legal, são levadas em consideração as oito circunstâncias 
judiciais do artigo 59, caput. 
São elas (rol taxativo): não podem ser inseridos novas circunstâncias, somente 
essas devem ser analisadas 
- Culpabilidade 
- Antecedentes 
- Conduta social do réu condenado 
- Personalidade do agente 
- Motivos do crime 
- Circunstâncias do crime 
- Consequências do crime 
- Comportamento da vítima 
 
CULPABILIDADE 
Não é considerada, aqui, como imputabilidade, potencial conhecimento da 
ilicitude do fato, exigibilidade da conduta diversa. 
Não é como elemento do conceito analítico do crime. Embora, às vezes, 
judicialmente se confunde. 
Gabriel Ramos Witkowski 
Doutrinadores divergem “o que é a culpabilidade para fins de dosimetria?”. 
Acabou sendo definido jurisprudencialmente. 
 
Salo de Carvalho, até parte da culpabilidade do conceito de crime, mas aqui se 
averigua o grau de imputabilidade, o grau de exigibilidade de conduta diversa, o 
grau de potencial de conhecimento da ilicitude do fato. 
Conceito do Professor Cristian Lauffer: Reprovabilidade geral da conduta, 
desde que ela seja exacerbada, incomum, especial. Algo que destoa do 
comum. Há algo que reforça a reprovabilidade da conduta? 
Ex: necessário avaliar por exemplo se houve uma premeditação do crime 
(teve tempo para desistir);ou se há uma diplomação do réu (uso do seu 
conhecimento para cometer o crime); ou também se foi uma atividade longa e 
preparada. 
Se é comum, deve ser considerada neutra. 
 
Bittencourt: a culpabilidade serve como limite da pena, para que seja 
impedido que a pena seja imposta além da medida prevista. 
NÃO PODE SERVIR COMO FUNDAMENTO DA PENA – ex: “o agente 
agiu com culpabilidade, pois tinha consciência da ilicitude da pena” 
Deve ser examinada a maior ou menor censurabilidade (proibição) do 
comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta 
praticada – o dolo que já foi localizado em um dos elementos do tipo aqui pode 
ser utilizado para mensurar o grau de culpabilidade. Quanto maior for o dolo, 
maior será a censura e vice-e-versa. 
 
 
ANTECEDENTES 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Antecedentes e reincidentes são diversos. 
Paulo Busato: 
ANTECEDENTES são os antecedentes criminais, aí considerados, por força do 
princípio de presunção da inocência, somente as condenações por crimes a 
penas privativas de liberdade, anteriores ao fato que está sendo julgado e que 
não seja considerada reincidente. 
 Ou seja, se eu cometi um crime hoje, amanhã cometi outro, e o trânsito 
julgado do segundo crime ocorreu depois de amanhã, eu tenho um mau 
antecedente, mas não sou reincidente. 
 
MAS É NECESSÁRIO QUE JÁ TENHA PASSADO 5 ANOS DO TRÂNSITO EM 
JULGADO. 
 
Todos os demais eventos, sejam condenações posteriores ao fato que 
está sendo julgado, sejam meros registros sobre processos em curso, ou 
condenações a penas de multa ou derivadas de contravenções, não podem ser 
levados em conta a efeito de antecedentes. 
 
 EM SÍNTESE, PARA CONFIGURAR ANTECEDENTES, O TRÂNSITO 
EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA DEVE TER OCORRIDO EM 
DATA POSTERIOR À DA PRÁTICA DA NOVA INFRAÇÃO. 
 
 v.g: cometi um delito um delito hoje, 24/04/2021 (crime 1), amanhã cometi 
outro delito 25/04/2021 (crime 2) – está transitando em julgadoem julgado 
segunda feira 26/04/2021 o primeiro crime, configura antecedente. Assim, 
quando o crime 2 for julgado eu terei um antecedente e não serei reincidente 
 Todo registro de condenação por crime anterior, que transitou em 
julgado e que não configure reincidência, pode ser configurado como mal 
antecedente. 
 As penas que são somente o pagamento de MULTA, não se entendem 
como mau antecedente. 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
 
 
Paulo Cesar Bittencourt: são maus antecedentes aqueles fatos que merecem 
a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua 
incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos. 
 A finalidade é mostrar uma maior ou menor AFINIDADE do réu com a 
prática delituosa 
 
 Inquéritos e processos criminais em andamento e absolvição por 
insuficiência de provas não podem ser considerados maus antecedentes. 
SÚMULA 444 STJ 
 
 
A REINCIDÊNCIA ocorre quando a prática do crime que está sendo 
julgado for posterior ao trânsito em julgado do crime y, ou seja, do crime 
anterior. A reincidência da segunda fase, somente se qualifica quando 
após o TRÂNSITO EM JULGADO de uma conduta anterior. 
 A reincidência também ocorre quando a conduta for dentro do prazo de 
5 anos após a extinção da pena. Ou seja, o cara cumpriu a pena e dentro do 
prazo de 5 anos cometeu outra conduta – reincidente. 
 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo 
crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou 
no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada 
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, 
de 11.7.1984) 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do 
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido 
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de 
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
Súmula 444 - 
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso 
para agravar a pena-base. 
 O ANTECEDENTE É AQUELE QUE O CARA SEMPRE TERÁ, PARA O 
RESTO DA VIDA – UM MAL ANTECEDENTE. 
É “adquirido” também, já tendo passado o prazo de 5 anos APÓS o 
trânsito em julgado de uma condenação. 
 CONTUDO, SE DENTRO DO PRAZO DE 5 ANOS APÓS O TRÂNSITO 
EM JULGADO A PARTE FOR CONDENADA NOVAMENTE, ELA SERÁ 
CONSIDERADA REINCIDENTE. 
 
Ex de REINCIDENTE: cometi um crime, a pena foi imposta. no ínterim de 5 anos 
entre a data de minha condenação e a extinção do cumprimento da sentença, 
se eu realizar uma nova conduta típica irei receber a qualificadora de pena base 
como reincidente. 
 Cometi um crime em 2012 a pena transitou em julgado em 2013 após o trânsito 
em julgado se eu cometer uma nova conduta típica irei receber novamente a 
qualificadora de reincidente. 
Ex de ANTECEDENTE: já o antecedente remete a um ato que foi realizado na 
vida independentemente de quando. Ou seja o fato que cometi no ano de 2002 
irá refletir na pena que será aplicado em mim por conta do fato que cometi em 
2015, haja vista que possui um mau antecedente de uma culpabilidade dolosa 
negativa. O antecedente sempre acompanhará a pessoa, ad infinitum. 
 Se eu tenho um bom antecedente obviamente a minha pena será menos 
culposa, culposa seguindo a linha da culpabilidade. Lembrar que culpabilidade 
não é fundamento de pena, mas sim uma forma de exame da censurabilidade 
do comportamento do agente – se leva em conta a realidade da conduta. 
CONDUTA SOCIAL DO RÉU CONDENADO 
Gabriel Ramos Witkowski 
É entendida como: a forma como o agente se relaciona com as pessoas 
que estão ao seu redor. Como se comporta na sociedade. 
Para ela ser valorada deve se atentar ao limite pré-fixado pela acusação, 
qual seja, o fato delitivo e suas circunstâncias, sob pena de a extensão da análise 
incorrer sobre comportamentos, fatos e circunstâncias extra típicas. Assim, a 
condição e a posição sociais da pessoa processada podem ser analisadas desde 
que demonstrado que os dados inseridos no julgamento têm relação ou 
influência na prática delitiva. 
 A valoração da conduta social é levar em conta os comportamentos, 
escolhas das pessoas. 
 A súmula 444, do STJ, veda que qualquer dos vetores do art. 59, seja 
influenciado por meio de inquérito ou ações penais em curso. 
 Para Bittencourt se trata de análise do conjunto de comportamentos do 
agente em seu meio social, familiar, sociedade em geral, empresa etc. Pois 
mesmo que a pessoa não tenha maus antecedentes, é totalmente passível de 
não ser uma pessoa bom caráter, na mesma linha – aquela pessoa que tem 
maus antecedentes pode ser uma pessoa que realiza, naquele momento, 
condutas aprazíveis. 
 Para Salo de Carvalho, pode ser considerado um antecedente social do 
autor do fato, pois representa a sua relação com o seu ambiente. Há também a 
questão sexista de avaliação da conduta social – o homem bom seria aquele que 
é honesto, bom pai, trabalhador, sem dívidas na sociedade. Já a mulher de bem 
é aquela que é mãe dedicada e uma esposa fiel. A doutrina e jurisprudência vem 
refutando isso, para que se a 
PERSONALIDADE DO AGENTE 
 O problema desse quesito é a sua falta de precisão conceitual e uma 
carência de metodologia de análise. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Quando se olha para personalidade, deixa-se o fato de lado e analisa-se 
a pessoa que realizou a conduta. 
 Esse fator verifica a maldade do agente. Há uma crítica de que isso é olhar 
para a pessoa, assim a pena é proporcional a pessoa e não ao fato - Direito 
penal do autor. 
 Outra crítica é que esse critério é muito amplo, muito genérico. Assim cada 
autor das ciências do direito aplica uma doutrina. 
 Se não há uma metodologia de análise da periculosidade, como irá ser 
considerado o procedimento de análise da personalidade do agente? O que 
acontece é que cada Magistrado pode ter uma metodologia própria. 
 Súmula 444 – ações penais em cursos e inquéritos policiais não 
podem ser levados em consideração para a qualificação da personalidade 
do agente. 
 Para a maioria da doutrina, pelo fato disso ser um DIREITO PENAL DE 
AUTOR, não deveria fazer parte dos quesitos para dosimetria de pena. 
 
 
MOTIVOS DO CRIME 
 Os motivos, de acordo com a metodologia de aplicação da pena, não 
podem ser valorados na pena-base, por conta da proibição de bis in idem. 
Assim, os motivos a serem analisados são apenas aqueles que orbitam, 
mas não integram o tipo ou constituem a circunstância legal de aumento ou de 
diminuição de pena. 
Os motivos para serem validos, devem estar amparados com uma prova 
nos autos de onde foi obtido. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Para o professor, nenhuma das circunstâncias do art. 59 são a favor do 
réu. 
 Os motivos podem ser positivos, como a defesa do amor, o carinho. 
 Motivos que integram ou qualificam o crime NÃO PODEM ser levados 
em conta. SE QUALIFICOU O CRIME, NÃO PODE SER LEVADO EM 
CONSIDERAÇÃO COMO MOTIVO DE CRIME. 
Ex: 
“Art. 121. Matar alguém: 
Pena – reclusão, de seis a vinte anos. 
Homicídio qualificado 
§ 2º Se o homicídio é cometido: 
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro 
motivo torpe; 
II – por motivo fútil; 
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou 
outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; 
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro 
recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; 
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
vantagem de outro crime: 
Pena – reclusão, de doze a trinta anos;” 
 Elementos que qualificam o crime ou são intrínsecos ao crime não 
devem ser levados em consideração. 
 Motivo intrínseco ao crime nãopode ser levado em consideração – 
ex: o desejo sexual de uma pessoa a ser saciado. Caso de crimes sexuais. 
 Motivos intrínsecos NÃO podem ser levados em consideração; 
 Motivo fútil ou torpe é uma agravante (art.61) – e se for utilizado na 
segunda fase, não pode ser utilizado na primeira fase. 
Gabriel Ramos Witkowski 
“Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não 
constituem ou qualificam o crime:” 
“a) por motivo fútil ou torpe;” 
 Além disso, causa de aumento, TAMBÉM NÃO PODE ser aplicada na 
primeira fase. Para identificar o que é uma causa de aumento, basta ver se no 
texto do diploma é dito “pena duplicada, triplicada etc”. 
§ 3º A pena é duplicada: (Incluído pela Lei nº 13.968, de 2019) 
I - se o crime é praticado por motivo egoístico, torpe ou fútil; 
DESDE QUE NÃO QUALIFIQUE, SEJA INTRINSECOS E NÃO FAÇAM 
PARTE DA SEGUNDA E TERCEIRA PARTE. PODEM SER ANALISADOS 
 
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME 
 Leva-se em conta os aspectos exteriores, objetivos do crime. Quando, 
onde e como. Se o sujeito de utiliza de uma fraqueza da vítima, de um momento 
oportunista contra a vítima. 
Segundo Bittencourt: tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma 
de execução e outras semelhantes 
 As circunstâncias QUE AGRAVAM E QUALIFICAM a pena NÃO DEVEM 
SER ANALISADAS neste dispositivo. 
 
 
CONSEQUÊNCIA DOS CRIME 
 Não se confunde com a consequência natural tipificadora do ilícito. São 
consequências independentes de cada caso. Cada consequência individual das 
partes. 
 Ex: homícidio – a consequência natural é a morte da vítima – o que pode 
ser considerado como consequência é o fato de que a filha da vítima agora estar 
Gabriel Ramos Witkowski 
sem mãe, não existem demais pessoas que podem dar uma criação digna a 
família. 
 Ex: grande quantidade de dinheiro furtado pode ser considerado como 
consequência. 
 Em suma é o resultado que não é intrínseco ao tipo penal, mas que 
gera consequências negativas para as demais pessoas/vítima. 
 
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA 
 
 Se trata de comportamento da vítima que favorece a conduta do réu. 
Caso a vítima favoreça o réu, isso pode ser levado a favor do réu. 
Contudo, se a vítima tentou ao máximo evitar qualquer problema e o réu mesmo 
assim tentou e consumou o crime, não há um benefício do réu, mas uma 
circunstância judicial que pode “agrava” no cálculo da pena-base. 
 Se a vítima não cooperou para nada, isso deve ser considerado em 
desfavor. 
 Necessária uma análise cautelosa sobre essa circunstância pois há 
possibilidade de uma vitimização secundária em decorrência de uma inabilidade 
em abordar temas delicados que envolvem pessoas concretas – isso quanto ao 
ato dos “atores do sistema penal”. 
 
ESSE ROL DO ART. 59 É FECHADO – TAXATIVO – DEVEM SER 
RESPONDIDOS PELO JUIZ INDEPENDENTEMENTE DA FUNDAMENTAÇÃO 
 ESSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PODEM SER FAVORÁVEIS, 
NEGATIVAS OU NEUTRAS AO RÉU. 
 PELO PRINCÍPIO DE PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, AS NEUTRAS 
NÃO PODEM PREJUDICAR O RÉU 
Gabriel Ramos Witkowski 
LEVANDO TUDO ISSO EM CONSIDERAÇÃO, COMO 
CALCULAR A PENA-BASE? 
 4 FORMAS DE CÁLCULO DA PENA BASE: 
 BUSSATO: fazer uma ponderação de valores e o juiz não estar preso a 
nenhum critério matemático. Assim, partindo-se do mínimo e que todas as 
circunstâncias judiciais são favoráveis, não deve a pena ser muito grande. Para 
ele deve ser aplicada a razoabilidade e proporcionalidade. 
 Parte-se do mínimo e atinge o total levando em consideração as 
circunstâncias desfavoráveis, realizando assim uma proporcionalidade. 
 1º CRITÉRIO MATEMÁTICO – JÁ FOI UTILIZADO PELO TRF4 (POA) – 
CRITÉRIO DO TERMO MÉDIO: Se o art. 68 prevê uma dosimetria trifásica, não 
se pode ir ao máximo na primeira fase. Assim não faz sentido aplicar a pena 
máxima de ante mão. 
 Para verificar o termo médio, necessário somar o mínimo e o máximo da 
pena e dividi-lo (÷) por 2. Ex: 1 min – 5 max 1+5 = 6 ÷2 = 3 (termo médio). 
 Esse termo médio obtido, é SUBTRAÍDO pelo mínimo da pena. Ex: 1 min 
 3 - 1 = 2 anos. 
 Os 2 anos obtidos, devem ser analisados sob ótica de meses. Assim 
sendo, 2 anos = 24 meses. E esses 24 meses devem ser divididos (÷) pela 
quantidade total de circunstâncias, 8. Ex: 24÷8 = 3. 
 O valor resultante do último cálculo é o que deve ser aplicado para cada 
circunstância judicial negativa e somado a partir da pena base. 
 2º CRITÉRIO MATEMÁTICO – UTILIZADO PELO STJ: Pega-se o 
intervalo entre mínimo e máximo e divide-se por 8. Esse resultado é somado 
por meio das unidades de circunstâncias judiciais que forem negativas. 
ESSE É O UTILIZADO ATUALMENTE. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Ex: min 1 – 6 max = 60 meses ÷ 8 = 7,5. Assim cada circunstância judicial 
que for negativa, aumenta a pena base em 7 meses e 5 dias. 
 Segundo o STJ, é possível sim chegar a pena base máxima logo de 
primeira mão. 
8 anos x 12 = 96 meses que divide pelo mínimo que dá 16 meses = 1 ano e 4 
meses 
 
 3º CRITÉRIO MATEMÁTICO – CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL 
DEVE FAZER AUMENTAR A PENA BASE EM 1/6 DO MÍNIMO. 
 Ex: mínimo de 2 anos 24 meses 1/6 de 24 é = 4 assim a pena 
base é aumentada em 4 meses ao caso de uma circunstância judicial for 
negativa. 
Gabriel Ramos Witkowski 
2ª Fase da Dosimetria da pena – Aula 16/03/2021 – A AGRAVANTE é uma 
qualificadora 
Lembrando: segundo o artigo 68 do CP, sobre a pena-base (calculada 
segundo as oito circunstâncias judiciais do art. 59 do CP), incidirão as 
circunstâncias atenuantes e agravantes, assim definidas em lei. 
Artigos do CP que trazem atenuantes e agravantes a serem consideradas 
na segunda fase da dosimetria: 61, 62, 65 e 66. 
Isso não exclui a possibilidade de alguma lei penal esparsa estipular 
circunstância atenuante ou agravante para algum crime ou grupo de crimes 
em especial. 
Aqui não há como uma das coisas beneficiar o réu, somente há um 
prejuízo para o réu. A lista de agravantes e atenuantes é dada pelo legislador. 
A lista de AGRAVANTES é uma lista fechada, taxativa. A razão é que, por 
conta da segurança jurídica, aquilo que aumenta deve ser fechada, estrita. 
Já a lista de ATENUANTES é aberta. 
As circunstâncias da segunda fase têm um caráter ESPECIAL frente as 
circunstâncias da 1ª Fase de Dosimetria da pena. 
Se há possibilidade de usar o mesmo fato da primeira fase para aumentar 
ou atenuar na segunda fase, deixa-se de usá-lo na primeira fase. 
 
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES: são coisas que SEMPRE AGRAVAM A 
PENA DO RÉU. A doutrina diz que as agravantes devem integrar o dolo do réu 
– ele deve ter consciência disso – isso não quer dizer que ele deve conhecer a 
lei, mas que o DOLO dele (vontade e intenção) alcança as agravantes. 
 Por conta da necessidade de o DOLO existir, é impossível serem 
aplicadas agravantes dentro de crime culposos. 
Gabriel Ramos Witkowski 
São as agravantes: 
- Reincidência; 
- Motivo fútil ou torpe; 
- Facilitar ou assegurar outro delito; 
- Recursos que dificultam a defesa: traição, emboscada, dissimulação 
- Meios insidiosos ou cruéis: veneno, fogo, explosivo, tortura; 
- Parentes e vulneráveis 
- Abuso de autoridade e de poder; 
- Calamidade pública ou desgraça particular; 
- Embriaguez preordenada 
- Concurso de pessoas; 
 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, 
quando NÃO CONSTITUEM OU QUALIFICAM O CRIME: 
I - a reincidência; 
Reincidência: para que seja reincidente deve ter uma condenação transitada 
em julgado anterior ao crime que está sendo julgado. 
i.e: cometi um crime – foi sentenciado – estou cumprindo a pena – cometi outro crime e 
logo após que fui julgado transitou em julgado anterior – não sou reincidente – também 
não é reincidente se após 5 anos do transito eu cometer um outro crime. 
 Para que haja reincidência, deve cometer o crime, ser processado, 
transitar em julgado. 
Gabriel Ramos Witkowski 
Ao transitar em julgado um crime a pessoa vai la e comete outro. Assim 
já éreincidente. 
 Se o segundo crime é praticado SEM QUE HOUVESSE O TRÂNSITO EM 
JULGADO DO PRIMEIRO, não há reincidência, o que há é o antecedente. 
Pratica crime em 2015 e em 2016 – a de 2016 transita em julgado em 2019 
já a de 2015 está sendo julgado em 2021. 
 Para que seja considerado reincidente, a pessoa deve cometer um crime, 
ser condenada e a sentença transitar em julgado. Após isso, se ela cometer outro 
crime, o transito em julgado permite que seja considerada reincidente. 
 Entretanto, se a pessoa cometer um crime, logo depois cometer outro. O 
primeiro crime, ao ser julgado não pode contar com a agravante de reincidência, 
mas o segundo crime, ao ser julgado, pode levar em consideração os 
antecedentes do réu, no caso de circunstância judicial. 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo 
CRIME, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou 
no estrangeiro, o tenha condenado por CRIME ANTERIOR. 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do 
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido 
período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de 
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer 
revogação; 
 Existe um período chamado DEPURADOR, que é um intervalo de 5 anos 
no qual o réu que foi condenado pelo crime. Assim esse intervalo é CONTADO 
A PARTIR DA EXTINÇÃO DA PENA. Se não for praticado nada durante 5 anos 
após, e no 6º após a extinção da pena a pessoa realiza outra conduta típica, ela 
é considerada apenas como um mau antecedente. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Se a pena for privativa de liberdade e de multa e o agente cumprir a pena 
de liberdade, mas não o de multa o prazo depurador NÃO SE INICIA. Este 
somente irá se iniciar após o cumprimento da pena da multa. 
 A reincidência é puramente um direito penal do autor. 
 Se o cara não pagar a pena de multa ele se fode, simples. Entendimento 
do STJ. 
A reincidência traz um conjunto de consequências muito graves 
Art. 64: II - não se consideram os crimes militares próprios e 
políticos. 
 Busca evitar misturas. A condenação por um crime militar próprio ou crime 
político não dá reincidência ao cometimento de um crime comum. Contudo 
se houve a prática de um crime militar próprio cumulado com outro crime militar 
próprio há reincidência. 
Da mesma forma, crime político com crime político. 
Pode ter reincidência e mau antecedente – mais de uma condenação. 
Crimes militares próprios. São aqueles previstos apenas no Código 
Penal Militar (CPM) e só podem ser cometidos por militares. Já os crimes 
militares impróprio, estão previstos no CPM, mas tem um correspondente no CP. 
Exemplos do CPM, arts. 151, 160, 164, 181, 203. 
Crime político (três critérios): 
1) Critério subjetivo. Motivação é política. 
2) Critério objetivo. Bem jurídico em questão atrai o seu reconhecimento 
como crime político. 
3) Critério mista. Esse é o levado em consideração. 
Gabriel Ramos Witkowski 
Lei 7170/83. 
Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código 
Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em 
conta, para a aplicação desta Lei: 
I - a motivação e os objetivos do agente; 
II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo 
anterior. 
Exemplo: 
Art. 9º - Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à 
soberania de outro país. 
Pena: reclusão, de 4 a 20 anos. 
Construção doutrinária. Não há reincidência quando a pena do crime 
anterior é apenas de multa. 
Aplicação analógica em favor do réu do parágrafo primeiro do art. 77. 
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) 
anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: 
 § 1º - A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão 
do benefício. 
Crime e contravenção. Reincidência. 
Art. 63, do CPC c/c art. 7 da Lei das contravenções penais. 
Reincidência: quadro que resume a conjugação do artigo 63 do CP com 
o artigo 7º da Lei de Contravenções Penais.2 
 Contravenções são infrações penais que tem no máximo a pena de 
prisão simples ou multa (podendo ter cumulação com multa). Prisão simples não 
admite regime fechado. 
Se a pessoa é condenada 
definitivamente por 
E depois da condenação 
definitiva (transito em julgado) 
pratica novo(a) 
Qual será a consequência? 
 
2 (CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 401). 
Gabriel Ramos Witkowski 
CRIME (no Brasil ou 
exterior) 
CRIME REINCIDÊNCIA 
CRIME (no Brasil ou 
exterior) 
CONTRAVENÇÃO (no 
Brasil) 
REINCIDÊNCIA 
CONTRAVENÇÃO (no 
Brasil) 
CONTRAVENÇÃO (no 
Brasil) 
REINCIDÊNCIA 
CONTRAVENÇÃO (no 
Brasil) 
CRIME 
NÃO HÁ reincidência. 
Foi uma falha da lei. Mas 
gera maus antecedentes. 
CONTRAVENÇÃO (no 
estrangeiro) 
CRIME ou 
CONTRAVENÇÃO 
NÃO HÁ reincidência. 
Contravenção no 
estrangeiro não influi aqui. 
 
 
CRIME FÚTIL OU TORPE - AGRAVANTE 
II - ter o agente cometido o crime: 
a) por motivo fútil ou torpe; 
 
Fútil é um completamente banal, insignificante. É tão banal que o crime 
merece mais punição. Torpe é uma reprovabilidade exacerbada, um motivo 
repugnante (ganância, arrogância, um motivo que para a coletiva gera uma raiva 
sobre a conduta). 
Fútil é aquele que pela sua mínima importância, não é causa suficiente 
para o crime. 
Torpe é aquele que atinge um sentimento ético-social da coletividade. 
 
O MOTIVO NÃO PODE SER AO MESMO TEMPO FÚTIL E TORPE, a 
torpeza afasta a futilidade. 
 
FACILITAR OU ASSEGURAR EXECUÇÃO DE OUTRA CONDUTA TÍPICA 
 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a 
impunidade ou vantagem de outro crime; 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
Por exemplo, pratica-se uma falsidade documental para se safar de um 
crime. O documento é falsificado para ocultar outro crime. Outro exemplo seria 
o roubar um carro para sequestrar alguém. Um certo crime é feito para facilitar 
outro. 
Necessário tomar cuidado com os tipos de crimes que já tem inertes a si 
esse fim especial de agir como constitutivo do tipo. Ex: ocultação de cadáver, 
após os delitos de homicídio ou aborto. 
 
RECURSOS QUE DIFICULTAM A DEFESA 
 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro 
recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do 
ofendido; 
 
Traição se caracteriza pela perfídia e deslealdade. 
Emboscada quando o agente aguarda, por determinado lapso de tempo, 
a vinda da vítima ao lugar por onde deve passar. 
Dissimulação é o fato de o agente ocultar a intenção maldosa da conduta, 
o seu propósito hostil. 
 
Qualquer outro recurso que torne difícil a defesa da vítima – deve ser algo 
ao estilo e análogo a isso. 
Salo de carvalho fala sobre a necessidade do agir inesperado e de uma 
forma desleal para a configuração das 3 hipóteses e que dificultam a defesa. 
Mas também fala de um terceiro elemento que pode ser agregado às condutas 
baseadas na traição, emboscada e dissimulação, que é o fator da 
premeditação. Só existe traição, emboscada e dissimulação quando há uma 
elaboração preparatória do agir, um momento intelectivo anterior que antecipa 
um resultado final (representação) facilitado exatamente pela confiança ou pela 
surpresa. 
 
premeditação para o caso da traição, emboscada e dissimulação 
 
O agente conquista a confiança da vítima para violar o direito dela, 
Gabriel Ramos Witkowski 
mediante dissimulação. Término da aula dia 16. 
 
 
AULA 22/03/2021 
A mesma base que é utilizada para qualificantes NÃO PODE SER UTILIZADA 
MAIS UMA VEZ, tanto para qualificadora, como para agravantes. 
 
 
MEIO QUE O SUJEITO PREMEDITOU O CRIME, COM TODAS AS 
CIRCUNSTÂNCIAS ATÉ PRATICAR 
 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, torturaou outro 
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo 
comum; 
 
Crueldade é a imposição de uma coisa mais violenta ainda. Para praticar 
determinado delito o sujeito poderia não ter se utilizado da crueldade, mas 
utilizou-a o que resultou em uma agressividade ainda maior. 
A ideia aqui é a interpretação analógica, na qual se exemplifica no início 
e abre no final. As primeiras hipóteses servem como critério de 
interpretação, assim para que caiba no final, deve ser similar as 
possibilidades anteriores, iniciais 
Emprego de veneno: meio insidioso de camuflar a prática do delito – NÃO 
QUALIFICA PARA O CASO DE HOMICÍO – é uma agravante para os demais 
crimes 
 São formas de agir direcionadas exclusivamente à vítima, o uso de veneno e 
tortura – diferentemente do uso de explosivos ou demais hipóteses que geram um risco 
à outras pessoas. 
 A diferença entre o CRIME DE TORTURA e a AGRAVANTE DE TORTURA é 
que, no primeiro o elemento subjetivo é caracterizado pela vontade livre e consciente 
de constranger alguém com o emprego da violência. Já a agravante pressupõe um fim 
diverso, não relacionado na lei específica. Se verificado que uma ou mais condutas 
foram realizadas com pluralidade de vontade, e sendo esta pluralidade resultado de 
desígnios autônomos, incidem as regras próprias do concurso de crime. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 O “outro meio” deve necessariamente estar associado às características 
anteriormente descritas pelo legislador, ou seja, o meio insidioso ou cruel pressupõe a 
imposição de um especial sofrimento à vítima. 
 “OS EXEMPLOS DADOS, COMO FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA, ETC, 
constituem os limites que o julgador deve seguir para identificar esse outro meio”3 
 
 
 
CRIMES DE FAMÍLIA – AGRESSÃO ENTRE IRMÃOS, PAIS ou COLEGA 
 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
 
Ela é considerada pela ruptura com a confiança inerente aos laços de 
parentesco. 
O crime é mais reprovável quando é praticado contra alguém próximo. A 
união estável, não pode ser firmada como a existência de cônjuge. Cônjuge é 
apenas no caso de casamento. 
Pode a prática contra o próprio filho (que não constitui uma qualificadora, 
não gerando o bis in idem) ser considerada uma agravante. 
Companheira e companheiro não entram na hipótese. 
Isso somente deve ser considerado como agravante ao caso de que a 
condição de parente ou de coabitante facilitasse, de alguma forma, a prática 
do crime, ou revestisse no descumprimento de um dever jurídico de assistência. 
 
 
ABUSO DE AUTORIDADE 
 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações 
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com 
violência contra a mulher na forma da lei especifica; 
 
Este é o caso de proteção jurídica da família. 
 
3 FRAGOSO – LIÇÕES DE DIREITO PENAL, p. 422 
Gabriel Ramos Witkowski 
Se trata do abuso de autoridade em âmbito privado, por ex. o tutor de 
uma criança, o curador contra o curatelado. 
A coabitação pode ser bastante temporária, efêmera. 
Quando o autor pratica delito excedendo dolosamente o exercício legítimo 
de determinados poderes que dispõe nas relações privadas (familiares, 
empregatícias) – esse poder se estabelece em relação de dependência da vítima 
com o agente (empregador, tutor, curador). 
Relações domésticas são as criadas entre os membros de uma família, 
podendo ou não existir ligações de parentesco (exemplo: patrão e babá de seu 
filho) 
 
Coabitação é a moradia sob o mesmo teto, ainda que por breve período 
(exemplo: moradores de uma república de estudantes). Deve ser lícita e 
conhecida dos coabitantes. Pode ser voluntária, fortuita, ou ainda coativa, como 
ocorre na carcerária. Hospitalidade é a recepção eventual, durante a estadia 
provisória na residência de alguém, sem necessidade de pernoite (exemplo: 
receber amigos para um jantar). 
Afasta-se a relação de hospitalidade quando o agente ingressa, 
clandestina ou astuciosamente, ou ainda com violência, na moradia do 
hospedeiro, uma vez que depende do seu consentimento para caracterizar-se. 
Esses três últimos casos de relações – domésticas, coabitação e 
hospitalidade – devem existir ao tempo do crime, nada importando se tenha 
sido, o delito, praticado fora do âmbito da relação doméstica, ou do local que 
ensejou a coabitação ou a hospitalidade. Isto é, essa características não é 
quanto ao local em que se encontram, mas sim ao tempo do cometimento do 
crime. Se o réu estiver morando junto, coabitação, mas fora do local de 
residência realizar a prática de furto, essa agravante pode ser aplicada. 
Incide a agravante genérica, exemplificativamente, quando o morador de 
uma república subtrai bens de um colega que com ele divide a residência em 
momento no qual estavam no interior de um ônibus, no transporte à faculdade. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 
ABUSO DE PODER 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, 
ofício, ministério ou profissão; 
 
Abuso de poder é uma hipótese quando o autor viola os deveres de 
responsabilidade que se presumem dentro de um cargo, ofício público ou 
profissão. É a mesma lógica quanto ocorre a violação de deveres inerentes a 
atividades religiosas e/ou litúrgicas (ministério) ou profissão em que 
determinadas atividades requererem uma relação de confiança entre as partes 
e a ruptura dessa, enseja a punição. 
Ofício é atividade pública autorizada a quem não detém cargo público, 
como a dos leiloeiros oficiais. Equivale à função, atividade pública, 
essencialmente provisória, dada a transitoriedade do serviço a que visam 
atender. 
Profissão é a atividade exercida com grau mínimo de preparo ou 
especialização. A condição é que a profissão esteja regulamentada em lei, sem 
a qual, não há como falar-se em quebra de deveres a ela inerentes. É na lei 
regulamentadora, da profissão, que se encontra o rol desses deveres, v.g., nas 
que regulam a medicina, a odontologia, a engenharia e a advocacia, tanto assim 
que os médicos, os dentistas, os engenheiros e os advogados ficam sujeitos 
pelas infrações ético-disciplinares, a procedimento sancionador dos órgãos de 
classe incumbidos de fiscalizar o exercício profissional. Não se aplica essa 
agravante nos crimes de funcionário público, tendo em vista que sempre haverá 
abuso de poder. 
Minimamente regulamentadas 
Se o sujeito se beneficia pela profissão, ele terá um agravante de pena. 
 
TUTELA DIFERENCIADA PARA VULNERÁVEIS 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou 
mulher grávida; 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
É em decorrência de uma reduzida capacidade de reação defensiva. 
Não há nesse caso uma positivação da idade, número – se uma pessoa 
de 60 anos for uma pessoa que não se encontra vulnerável, esta não é frágil, 
assim essa agravante não deve ser aplicada. 
Ainda, o critério de criança é definido pelo ECA, que impôs que se qualifica 
como criança aquela que tiver ATÉ 12 anos de idade – passados isso já se 
encontra no período de adolescência. (entre 12 e 18 anos). 
 
CONDUTA DE PARTICULAR CONTRA ALGUÉM PROTEGIDO POR 
AUTORIDADE 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da 
autoridade; 
É quando uma conduta é praticada por um particular contra alguém 
protegido por agentes públicos. 
No caso vertente, a agravante se justifica pela maior reprovabilidade 
da conduta que desrespeita ou menoscaba, simultaneamente, a autoridade 
pública e o ofendido em situação de especial tutela. Segundo Roberto Lyra, 
estão sob a imediata proteção da autoridade o preso, o doente mental recolhido 
em estabelecimento oficial, o estudante que atravessa a rua, depois de 
interrompido o tráfego de veículos pelo guarda de trânsito etc. Pode-se, ainda, 
incluir nessa circunstância, a hipótese da testemunha conduzida coercitivamente 
ao juízo pelo oficial de justiça (art. 218, do CPP). 
 
CALAMIDADE PÚBLICA OU DESGRAÇA PARTICULAR 
j)em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer 
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; 
 
DECRETO LEGISLATIVO Nº6 – PRESIDENTE DA REPÚBLICA – ESTADO DE 
CALAMDIDADE PÚBLICA. 
 Definiu que o país está em calamidade pública – por conta disso alguns 
juízes começaram a agravar as condutas em decorrência desse decreto 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Os exemplos apresentados anteriormente no texto legal SÃO 
EXEMPLIFICATIVOS (de incêndio, naufrágio, inundação), assim outras coisas 
podem ser consideradas como calamidade pública. 
 Desgraça particular é aquela que não atinge o coletivo social, mas 
SOMENTE A VÍTIMA – como o caso de crimes praticados após acidentes (de 
trabalho ou de trânsito) ou em momentos de extrema fragilidade da vítima, como 
luto, enfermidade ou moléstias graves. 
Essa agravante genérica justifica-se pela insensibilidade moral do agente, 
que não observa os mais comezinhos postulados de fraternidade e de 
solidariedade humana e se aproveita de situações calamitosas ou de desgraça 
particular da vítima, que se encontra em posição de inferioridade, para praticar 
um crime. 
 
 
EMBRIAGUEZ PREORDENADA 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
 
É o caso em que se pressupõe que antes da embriaguez a pessoa por 
livre arbítrio optou por se embriagar, como um meio facilitador da prática 
delitiva consistente no encorajamento ou na desinibição. 
Para ser uma agravante, a conduta dolosa deve ser prévia, aceita, 
desejada e representada na fase intelectiva da conduta ilícita. 
O agente já tem a intenção de cometer o delito, embriagando-se para 
executá-lo. 
 
AGRAVANTES NO CASO DE CONCURSO DE PESSOAS 
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
SÓ RESPONDE, AQUELE AGENTE QUE se 
utilizou/beneficiou do instrumento * 
 
 PROMOVE, OU ORGANIZA A COOPERAÇÃO 
Gabriel Ramos Witkowski 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a 
atividade dos demais agentes; 
Nesse caso, o organizador é necessariamente coautor do delito, ainda 
que não tenha qualquer envolvimento na sua execução, a sua coautoria está 
fundada no domínio funcional do fato, e subsiste se e enquanto detiver este 
domínio. Não provém da simples circunstância de organizar a engenharia do 
empreendimento delituoso 
É o exercício de um poder que ordena comportamentos, uma liderança 
intelectual. Também é indispensável que a liderança se traduza em atos típicos 
dos verbos indicados na lei (promover, organizar e dirigir).4 
 É o chefe, o irmão do pcc, o vulgo, o carinha que manda, o “nego” que 
manda os caboclos roubar, matar e assim vai. O tiozin que não parece bandido 
mas é um lazarento. 
 
 COAGE OU INDUZ 
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; 
 
Coagir é obrigar alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, 
de forma irresistível ou não, a cometer um crime. A coação física irresistível 
exclui a conduta, e, portanto, o fato típico. A coação moral irresistível, por outro 
lado, exclui a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. 
Somente o coator responde pelo crime. Se, entretanto, for resistível a 
coação, há concurso de pessoas. Mas o coagido, em razão da pressão 
suportada, terá a pena atenuada (art. 65, III, 'c', 1a parte, do CP). 
A agravante genérica recairá́ sobre o coator tanto na coação física 
como na coação moral, irresistíveis ou resistíveis. A lei não permite exceção. 
Induzir é fazer surgir na mente de outrem o propósito criminoso até então 
inexistente. Não há violência ou grave ameaça, apenas sugestão. Com a 
 
4 DOTTI, Curso de Direito Penal. p. 526 
Gabriel Ramos Witkowski 
incidência da agravante genérica, o partícipe (quem induz) será, em tese, 
apenado com mais vigor do que o autor (executor material). 
Na hipótese de indução, a ideia sequer foi considerada pelo executante 
da conduta ou não foi amadurecida. É essencial, para a agravante, que o indutor 
construa ou ajude a construir no induzido o projeto do crime. 
 INSTIGAR OU DETERMINAR 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à 
sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou 
qualidade pessoal; 
 
A responsabilidade do autor imediato (o que executa), é determinada pelo 
grau de consciência da legalidade da ordem e pelas possibilidades reais de 
oposição ao comando. 
A autoridade pode ser tanto pública como privada. 
Seria uma pessoa superior hierárquica que instiga o inferior ou um não 
punível a realizar a conduta. 
A instigação ou determinação pode ser de um inimputável, sendo 
incluídas as duas hipóteses legais de inimputabilidade, previstas no art. 27 e 26, 
Código Penal (respectivamente: menor e portador de sofrimento psíquico). 
 
Exemplo de um superior dar uma ordem ilegal ao seu inferior cumprir. 
Aquele quem instigou a cumprir a conduta é que terá a sua pena intermediária 
agravada. Ou, o que instiga ou determina o não punível a cometer a conduta 
ilícita. Ele responde como autor mediato. 
 
REALIZA A CONDUTA POR MEIO DE PAGAMENTO 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou 
promessa de recompensa. 
 
Se aplica às infrações penais denominadas de crime mercenário. 
Gabriel Ramos Witkowski 
A paga é prévia em relação ao crime, enquanto a recompensa se refere a 
ato posterior. Haverá a incidência da agravante não somente a quem vier 
receber a recompensa pela prática do delito, mas também àquele que o 
pratica sob a promessa ou expectativa do recebimento de qualquer vantagem, 
seja ela econômica, ou de outra natureza, ainda que não venha a recebê-la. 
Ou seja, mesmo que não receba o a contraprestação antecipada ou o 
posterior, a pena da conduta deve ser agravada com essa hipótese. 
 Prevalece o entendimento jurisprudencial de que, em razão da sua 
natureza, a circunstância agravante em estudo não terá incidência nos crimes 
contra o patrimônio, uma vez que o motivo da prática de delitos desta espécie já 
se revela pela obtenção de vantagem econômica, ou seja, com o intuito de lucro 
fácil. 
Paulo Queiroz entende que essa agravante deve incidir somente na pena 
imposta à conduta do executor e não do mandante. 
 Término aula 22/03/2021 
 
ART. 61 E 62 SÃO OS ARTS. DE AGRAVANTES – TUDO ISSO 
AINDA É DENTRO DA 2ª FASE. 
 
AULA 23/03/2021 
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES: é uma lista aberta, em que se aceitam 
outras coisas que podem beneficiar o réu. Ou seja, existem interpretações 
atenuantes que são abertas, o que é vedado na aplicação das agravantes. 
É um rol exemplificativo, no qual o legislador reconhece que pode ter esquecido 
algo. 
SÃO TIPOS DE ATENUANTES: 
Gabriel Ramos Witkowski 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou 
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
 
II - o desconhecimento da lei; 
 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social 
ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com 
eficiência, logo após o crime, evitar- lhe ou minorar-lhe as 
conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou 
em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a 
influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da 
vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a 
autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em 
tumulto, se não o provocou. 
 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
 
MENORIDADE RELATIVA (na data do fato) OU IDADE AVANÇADA (mais de 
70 na data de sentença) 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior 
de 70 (setenta) anos, na data da sentença; 
 
 Se o agente tinha 18,19 ou 21 anos de idade NA DATA DO FATO, ele é 
imputável, já tem a responsabilidade penal, mas a sua pena será atenuada. 
 Contudo, o legislador compreende que aresponsabilidade do agente é 
reduzida, no pensamento de que ainda existem coisas que devem ser 
compreendidas pela pessoa, ela ainda tem algo a ser formado para si. Assim, se 
o agente tiver entre 18 até 21 anos de idade, na data do fato, ele terá a sua pena 
atenuada. 
 Outrossim, se NA DATA DE SENTENÇA o agente tive mais de 70 anos 
de idade, ele também pode ter uma redução aqui na segunda fase. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 E se o agente é absolvido na primeira instância (com 69 anos) mas no 
acórdão tem mais de 70. Considera-se que esse dispositivo deve ser aplicado 
no caso de acórdão em que o agente seja condenado. 
Fundamenta-se nas alterações físicas e psicológicas que atingem 
pessoas em idade avançada, aptas a influírem no ânimo criminoso, e também 
na menor capacidade que têm para suportar integralmente a pena, que por isso 
deve ser amenizada. (...) a lei fala em maior de 70 anos, e não em idoso, 
situações diversas que comportam tratamento distinto. 
 
DESCONHECIMENTO DA LEI 
II - o desconhecimento da lei; 
 
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a 
ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá 
diminuí-la de um sexto a um terço. 
 
Se não se tem nem ao menos potencial possibilidade de 
conhecimento da ilicitude do fato, o cara deve ser absolvido. 
Se EVITÁVEL, e se a pessoa tinha o potencial conhecimento da ilicitude 
do fato, mas não chegou nisso é possível reduzir a pena. 
 Desconhecimento INEVITÁVEL É ABSOLVÍVEL 
 É possível, mas difícil de ser 
 A ATENUANENTE AQUI PRESENTE NÃO SE CONFUNDE COM OS 
ERRO DE PROIBIÇÃO (INEVITÁVEL E EVITÁVEL – art. 21) 
 
 DIZ SOMENTE SOBRE UM DESCONHECIMENTO DA LEI E NÃO DA 
ILICITUDE. O CARA NÃO TEM IDEIA SOBRE A LEI. NÃO SABE O QUE É A 
LEI. 
 QUALQUER MANUAL DO ART. 65 VAI FALAR SOBRE O ART. 21. 
(ERRO DE PROIBIÇÃO) 
 
 É O MERO DESCONHECIMENTO DA LEI E NÃO DA ILICITUDE. 
Não é usado quase nunca na segunda fase por que tem a minorante da 
terceira fase que usa de volta o art. 21 do CP. 
Gabriel Ramos Witkowski 
 
 
 
 
TER O AGENTE 
III - ter o agente: 
 
 MOTIVO DE RELEVANTE VALOR SOCIAL OU MORAL 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou 
moral; 
 
Motivo relevante de caráter social é aquele relevante para uma grande 
quantidade de pessoas, com influência na sociedade. Contudo, motivo de 
relevante valor moral, se refere a interesse particular do agente. 
Motivo de relevante valor social é aquele que tem motivação e interesse 
coletivos, ou seja, a motivação fundamenta-se no interesse de todos os cidadãos 
de determinada coletividade. Age motivado por relevante valor social quem 
pratica crimes sob influência de sentimentos nobres segundo a concepção da 
moral social, como, por exemplo, por amor à pátria, por amor paterno ou filial, 
entre outros.5 
 
Ex: MST; liberdade de expressão; marcha da verdinha; prender o ladrão 
por conta própria até que a polícia chegue; cometer um crime contra o estuprador 
da filha; 
 
ARREPENDIMENTO EFICIENTE OU REPARAÇÃO DO DANO 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, 
logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou 
ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
 
 Isso é próximo daquilo estabelecido pelos arts. 15 e 16 – questão de 
tentativa de crime. APENAS SERVE PARA RELEMBRAR. 
 
5 Bitencourt, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal – Vol. 1. p. 816 
Gabriel Ramos Witkowski 
 Nesse caso o crime já está consumado, mas o carinha tenta evitar, 
minorar as consequências do crime cometido ou ainda, antes da sentença, ele 
busca reparar o dano. 
 É suficiente que o agente, logo após o crime, tenha procurado, 
espontaneamente e com eficiência, evitar ou minorar as consequências. O termo 
“eficiência” se limita ao esforço desprendido pelo agente para evitar ou minorar 
as consequências do crime, e não ao resultado efetivamente conseguido. 
 A reparação do dano, não precisa ser logo após o crime, bastando que 
seja antes do julgamento. 
 No crime de furto, o carinha devolver o que roubou, leva a atenuante. 
 
A diferença dessa atenuante para os demais exemplos são: no caso da 
atenuante, a conduta já foi realizada pela parte. Já foi consumada, mas apenas 
não se dá continuidade nessa. Diferentemente da conduta do art. 15, no qual há 
um impedimento de produção de resultado. 
Desistência voluntária e arrependimento eficaz 
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na 
execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos 
atos já praticados. 
 
 Em segundo lugar, a diferença é sobre a reparação dos danos – para a 
minorante (art. 16) a reparação deve ocorrer até a propositura da ação penal 
pelo seu titular (denúncia ou queixa-crime). 
Já no caso da atenuante, essa devolução pode ocorrer a qualquer 
momento processual, anterior, por óbvio a sentença. 
 
Arrependimento posterior 
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à 
pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da 
denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será 
reduzida de um a dois terços. 
 
(causa penal de minorante que nos casos de crime sem violência ou 
grave ameaça, o agente, até o recebimento da denuncia ou dá 
queixa, devolve a coisa ou reparar o dano, terá a pena base minorada) 
 
Esse aqui é mais substâncial e dificil de ocorrer 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
COAÇÃO A QUE PODIA RESISTIR, OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE 
AUTORIDADE SUPERIOR 
 
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em 
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência 
de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
 
Se a coação for gravíssima, a qual NINGUEM RESISTIRIA, há a ausência 
de culpabilidade sobre a inexigibilidade de conduta diversa. O que 
impossibilitaria a existência da ação. 
Contudo, quando a coação for física ou moral, mas for resistível e o agente 
agir por conta da ameaça, há uma diminuição do grau de reprovação, do grau 
de censura, e, consequentemente uma redução de pena caracterizada por uma 
atenuante genérica, a coação a que o agente poderia resistir. A coação física, é 
o ato de um terceiro por meio de sua força influenciar a parte a realizar a conduta. 
O coator é sempre punível: no caso de coação irresistível, na condição de autor 
mediato; na coação de resistível, na condição de coautor ou de partícipe, 
dependendo das demais circunstâncias. Quando a coação for resistível, o 
coautor sofrerá agravante. (art. 62, II) 
 
O cumprimento de ordem de superior (obediência hierárquica) é sob uma 
relação de direito público. O subordinado deve cumprir ordens, mas não as que 
forem ilegais. Contudo, quando este tiver de cumprir ordem de superior que é 
manifestamente ILEGAL, ele responderá pelo crime, mas se beneficiará desta 
atenuante. Outrossim, se a ordem aparenta ser lícita, mas é ilícita o inferior 
que a cumpriu não responde, tendo o ônus de responder somente o coator. 
 
Sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima se 
trata da hipótese na qual a conduta tenha se originado por conduta de um 
comportamento injusto da vítima, isto é, a conduta da vítima não foi provocada, 
não foi permitida, não foi autorizada por lei ou, em outros termos, que seja ilícita. 
 
Gabriel Ramos Witkowski 
é o caso de o agente ter sido uma pessoa muito agressiva, humilhando o 
agente por meio virtual e como forma de resposta, este coloca fogo no carro da 
vítima. 
 
 CONFISSÃO ESPONTÂNEA 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a 
autoria do crime; 
 
 
Pode confessar tanto na fase de inquérito, quanto pode confessar na parte 
judicial – qualquer uma delas enseja a atenuação da pena. Os motivos que levam o 
sujeito a confessar a prática do delito são irrelevantes, bastando que a confissão seja