ilicitude 2

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Direito Penal
Prof. Victor Valente
Faculdade de Direito
Ilicitude e Culpabilidade
Prof. Victor Valente
Material de apoio de uso exclusivamente didático no curso de Direito da UNIP-Campinas.
Esse material contém pesquisas e entendimentos próprios do autor, os quais não podem ser reproduzidos e
expostos em circulação por qualquer meio sem a sua expressa autorização, sob pena de violação aos direitos
autorais.
AULA 5:
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
1) Considerações Gerais
Partindo da concepção de que o Direito Penal brasileiro perfilha da teoria
finalista da ação, consubstanciada no critério tripartido de crime (conforme
entendimento majoritário da doutrina), entende-se que a tipicidade é causa
indiciária (ou seja, indicadora) da ilicitude (“ratio cognoscendi”), de modo que o
fato típico é, em regra, ilícito, salvo nos casos previstos em lei. Cabe dizer, a
ilicitude decorre, em regra, da tipicidade.
Ressalta-se que essa presunção é relativa (“juris tantum”), pois permite que
o autor da infração penal comprove ter agido acobertado por causa de exclusão
da ilicitude, a ponto de afastar a antijuridicidade do tipo penal e, assim, não haver
a configuração de crime ou contravenção penal. Neste caso, o fato, embora típico,
não seria contrário ao direito (não seria ilícito), restando o comportamento do
agente justificado à luz do ordenamento jurídico (leis).
2) Terminologia
Emprega a doutrina diversas terminologias para se referir às causas de exclusão da
ilicitude, tais quais:
- causas de justificação;
- causas justificativas;
- descriminantes;
- tipos penais permissivos;
- eximentes
Com a Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1940, introduzida pela Lei n.
7.209/1984, passou a causa de exclusão da ilicitude a ser identificada pela expressão “não há
crime” (art. 23 do Código Penal).
❑OBSERVAÇÃO: Causas de exclusão da culpabilidade
Já às causas de exclusão de culpabilidade, optou o legislador por identificá-la pelas
expressões “não é punível” ou “isento de pena”.
Ademais, o termo “dirimente” se refere à culpabilidade, de modo que não guarda
qualquer correlação com a ilicitude.
3) Modalidades de Causas de Exclusão da Ilicitude
Dividem-se as causas de exclusão da ilicitude em:
- objetivas
- subjetivas
- legais
- supralegais
3.1) Causas de Exclusão da Ilicitude Objetiva e Subjetiva
Doutrinariamente, discute-se se, para a configuração da causa excludente da ilicitude,
bastam estejam presentes os elementos expressamente descritos em lei (causa excludente de
ilicitude objetiva) ou se, então, também se exige a existência do elemento subjetivo do agente,
no sentido de que o própriio infrator conhece tal causa (excludente de ilicitude subjetiva).
Os entendimentos doutrinário e jurisprudencial predominentes são no sentido de que o
agente deve ter consciência de que atua acobertado por uma causa excludente de ilicitude
(elemento subjetivo) e, ao mesmo tempo, de que os elementos de sua conduta se subsumam
ao tipo penal permissivo (elemento objetivo).
Logo, sob o manto do Direito Penal brasileiro, infere-se que, além dos elementos
objetivos, devem estar presentes os elementos subjetivos para configuração de qualquer causa
excludente da ilicitude.
3.2) Causas Legais x Causas Supralegais
3.2.1) Causas Legais
As causas legais de exclusão da ilicitude são previstas expressamente no Código Penal e em legislações penais
extravagantes. Subdividem-se em:
- gerais
- específicas
1 – Gerais
As causas gerais de exclusão da ilicitude são mencionadas expressamente na Parte Geral do Código Penal, a saber:
- estado de necessidade (art. 24)
- legítima defesa (art. 25)
- estrito cumprimento do dever legal
- exercício regular de direito
Dispõe o artigo 23 do Código Penal:
“Exclusão da ilicitude
Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:
I – em estado de necessidade
II – em legítima defesa
III – em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito”
❑ OBSERVAÇÃO:
O estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são normas extrapenais, cujas características
são extraídas fora do Direito Penal.
2 – Específicas
As causas específicas de exclusão da ilicitude são previstas tanto na Parte Especial do Código
Penal como em legislações penais extravagantes, tendo em vista as especificidades de dada infração
penal.
❑ Parte Especial
- aborto (art. 128)
- injúria e difamação ( art. 142)
- constrangimento ilegal (art. 146, §3º, inc. I)
- violação de domicílio (art. 150, §3º, incs. I e II)
- furto de coisa comum (art. 156, §2º)
❑ Legislações Penais Extravagantes
- exercício regular de direito: no caso da possibilidade de serviço postal abrir a carta
- legítima defesa do domínio: no caso da posse
- estado de necessidade: mediante o abatimento de algum animal protegido por lei
para o agente saciar sua fome ou de sua família.
3.2.2) Causas Supralegais
❑ Rol Exemplificativo
Disciplina o Código Penal português que as causas de exclusão de ilicitude devem ser
expressamente previstas em lei, preferencialmente em rol taxativo (“numerus clausus”).
Já sob o ângulo do Direito Penal brasileiro, o Código Penal de 1940, com a Reforma da Parte
Geral de 1984, não traz um rol taxativo, mesmo com a previsão de algumas causas excludentes no art.
23. De toda sorte, prevalece na doutrina e na jurisprudência que o referido Codex não prevê rol
taxativo (“numerus clausus”), mas meramente exemplificativo (“apertus clausus”) de causas
excludentes da ilicitude.
Logo, além daquelas expressamente previstas em lei, admitem-se outras causas de exclusão da
ilicitude, geralmente provenientes de construções doutrinárias e então consubstanciadas na relações
sociais da contemporaneidade, o que se denominam causas supralegais de exclusão da ilicitude.
❑ Não há afronta ao princípio da legalidade
Salienta-se que a criação de causas supralegais de exclusão da ilicitude não agravam, tampouco
fundamentam o poder punitivo estatal, motivo pelo qual não aviltam o princípio da legalidade,
especificamente a reserva legal (“lege scripta”).
❑ Modalidades
Doutrinariamente, prevalece que são causas de exclusão da ilicitude:
- princípio do balanço dos bens jurídicos
- princípio do consentimento do ofendido
(em que pese o consentimento do ofendido também poder excluir a tipicidade ou fato típico)
❑ OBSERVAÇÃO:
Parte da doutrina e da jurisprudência aponta a existência de outras causas supralegais aptas a afastar a
configuração da infração penal, embora haja dissensão acerca de sua natureza jurídica, ou seja, se excludentes da
ilicitude ou se da tipicidade.
Exemplos:
- princípio da adequação social
- princípios da insignificância (bagatela própria) e da bagatela imprópria
3.2.2.1) Princípio do Balanço dos Bens Jurídicos
De acordo com esse princípio, a conduta do agente resta justificada perante o ordenamento jurídico nos
casos em que ele sacrifica um bem jurídico com a intenção de resguardar outro bem jurídico mais valioso.
❑ Crítica
Nada obstante, entende-se que essa ponderação já existe no âmbito do estado de necessidade, a ponto de
tal sistemática ser prevista, a nosso ver, expressamente no Código Penal. Ademais, não raro confundir-se-ia com o
consentimento do ofendido, que desponta como outra causa supralegal de exclusão da ilicitude, tendo em vista a
ponderação de valores existente neste viés.
3.2.2.2) Princípio do Consentimento do Ofendido
❑ Natureza Jurídica
Já anunciava Nélson Hungria que a Comissão Revisora do Projeto de Código Penal de 1940 havia afastado o
dispositivo que tratava do consentimento do ofendido, sob o injustificado argumento de tal matéria ser supérflua.
De toda sorte, o consentimento do ofendido ainda apresenta-se como causa supralegal na perspectiva do
ordenamento penal brasileiro.
Ressalta-se, assim, que o consentimento do ofendido pode ser considerado como:
- causa supralegal excludente da tipicidade
- causa supralegal excludente da ilicitude.
1 – consentimento do ofendido como causa excludenteda tipicidade
Para que o consentimento do ofendido seja considerado causa supralegal de exclusão da tipicidade, o dissenso da
vítima deve ser elemento integrante do tipo. Logo, em havendo o consentimento, o fato torna-se atípico, pois exclui-se a tipicidade.
Exemplos:
(a) crime de estupro
(a-1) crime de estupro simples (art. 213, caput): é cabível, desde que não se trate de pessoa vulnerável
(a-2) crime de estupro qualificado pelo resultado (art 213, §3º): a meu ver, entende-se ser cabívelse a vítima fpo maior
que 14 e menor de 18 anos, pois teria a capacidade (ao menos que relativa) de entender o caráter ilícito do fato e, assim, de
consentir para a prática do ato – embora tudo dependa da análise das circunstâncias de cada caso concreto.
Já no caso da lesão corporal culposa de natureza grave (preterdolo), não cabe o consentimento (a meu sentir), pois o
resultado culposo transcende ao querer do agente.
(a-3) crime de estupro de vulnerável (art. 217-A): considera-se como vulneráveis as pessoas menores de 14 anos de
idade; os incapazes (aqueles que, por doença mental ou deficiência, não têm o necessário discernimento para entender o caráter
ilícito do ato, nem de se determinarem conforme esse entendimento); e aqueles que não têm condições de oferecer resistência (ex:
embriaguez).
Neste caso a maioria da doutrina e da jurisprudência entende não ser cabível o consentimento do ofendido, pois, nesse
crime, a partir do advento da Lei n. 12.015/2009, a vulnerabilidade passou a ser de presunção é absoluta, não comportando prova ao
contrário. Esse já é o entendimento do STJ (em agosto de 2015).
Nada obstante, entende-se que essa perspectiva merece ser repensada, pois há casos em que o menor de 14 anos,
devido à sua maturidade prematura, tem necessário discernimento de entender o caráter ilícito do fato e, assim, consentirà
conjunção carnal.
Exemplo: é comum que menor de 14 anos convivam com pessoa maior em idade em regime de união estável, no que
poderiam consentir para a prática do ato. Nesse sentido, já há entendimento pelo reconhecimento do consentimento do ofendido
(Cf. http://www.conjur.com.br/2016-mar-05/juiza-goias-sexo-menina-13-anos-nao-
estupro?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook).
(b) crime de violação de domicílio (art. 150): a vítima consente para que o agente ingresse em seu domicílio.
http://www.conjur.com.br/2016-mar-05/juiza-goias-sexo-menina-13-anos-nao-estupro?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
2 – consentimento do ofendido como exclusão da ilicitude
Para que o consentimento do ofendido (na perspectiva da ponderação de valores)
seja considerado causa supralegal de exclusão da ilicitude, o dissenso da vítima não é
elemento integrante do tipo.
Exemplos:
- as tatuagens realizadas pelo tatuador no corpo da vítima, com seu consentimento,
afastam a punição pelo crime de lesões corporais (art. 129 do CP).
- no crime de dano (art. 163), a destruição de um bem da vítima, com seu
consentimento, afasta a configuração desse delito.
❑Consentimento do ofendido como causa supralegal de exclusão da ilicitude
Hodiernamente, prevalece que o consentimento do ofendido é causa supralegal de
exclusão da ilicitude, pois consiste no fato de o titular lançar seu consentimento à lesão ao
bem jurídico diante de fato típico praticado por outrem, a ponto de tornar a conduta do
infrator justificável perante o ordenamento jurídico.
Em linhas gerais, apontam-se três teorias que se dedicam aos fundamentos do
consentimento do ofendido, a saber:
- ausência de interesses
- renúncia da proteção do bem jurídico
- ponderação de valores
Cabe a análise, por ora, do consentimento do ofendido na perspectiva da
ponderação de valores.
❑ Consentimento do ofendido na perspectiva da ponderação de valores
1 – Hipóteses de Cabimento
Em que pesem entendimentos em sentido contrário, prevalece que a teoria da ponderação de
valores encontra maior acolhida no Direito Comparado para a fundamentação do consentimento do
ofendido.
Segundo essa concepção, deve ser priorizada, em certos casos, a liberdade de escolha do
ofendido, a ponto de não conferir relevância ao desvalor da conduta do agente.
Dessarte, somente é cabível o consentimento do ofendido se envolver bens jurídicos
disponíveis, ou seja, aqueles que o titular pode dispor livremente.
Exige-se, outrossim, que o titular seja pessoa física ou jurídica.
De se ver que os bens jurídicos disponíveis se referem, basicamente, a quatro grupos de delitos:
- crimes contra o patrimônio
- crimes contra as integridades física e psíquica
- crimes contra a honra
- crimes contra a liberdade individual
❑ OBSERVAÇÃO: Consentimento do ofendido e crimes culposos
É cabível o consentimento do ofendido em crimes culposos.
Exemplo: crime de lesão corporal (culposa) na direção de veículo automotor.
2 – Requisitos
Segundo Cleber Masson, o consentimento do ofendido, na perspectiva da
ponderação de valores, apresenta os seguintes requisitos:
- deve ser expresso, pouco importando a forma
- não pode ser concedido mediante coação ou ameaça, nem paga ou
promessa de recompensa (capacidade para consentir)
- deve ser manifestado previamente à consumação da infração penal
- o ofendido deve ser plenamente capaz.
Parte da doutrina também aponta os seguintes requisitos:
- o bem jurídico lesionado seja passível de disposição pela vítima
- o ofendido tenha capacidade para consentir
- o consentimento tenha sido manifestado de forma livre pela vítima antes ou
durante a conduta lesiva
- o autor do consentimento seja o titular do bem jurídico disponível lesado ou tenha
autorização expressa para dispor do bem jurídico alheio.
3 – Hipóteses de Não Cabimento
Não é cabível o consentimento do ofendido na perspectiva da ponderação de
valores:
- bens jurídicos indisponíveis, pois não se vinculam exclusivamente a um
único particular, de modo que o Estado tem o interesse de salvaguardá-los.
- bens jurídicos supraindividuais, pois se referem à coletividade e, via de
consequência, são indisponíveis.
- crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave
ameaça, nos quais o bem jurídico atingido não é somente o patrimônio, mas também as
integridades física e psíquica da vítima como bens indisponíveis.
4) Causas Gerais de Exclusão da Ilicitude
4.1) Estado de Necessidade
4.1.1) Previsão Legal
“Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir.
§1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a
2/3.”.
4.1.2) Conceito
Segundo Cleber Masson:
“Estado de necessidade é a causa de exclusão da ilicitude que depende de uma situação de perigo,
caracterizada pelo conflito de interesses lícitos, ou seja, uma colisão entre bens jurídicos pertencentes a pessoas
diversas, que se soluciona com a autorização conferida pelo ordenamento jurídico para o sacrifício de um deles para a
preservação do outro” (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 383-384).
Exemplos:
- para salvar sua vida, “A” causa lesão corporal em “B” em um incêndio.
- no momento em que está sendo perseguido por assaltantes, o motorista do carro atropela um pedestre.
- náufragos que lutam para se sobrepor à tábua que se encontra boiando (estado de necessidade recíproco).
- queda do avião nos Andes, cujas vítimas se alimentaram dos restos mortais de parte dos passageiros
falecidos.
- art. 37 da Lei n. 9.605 (Lei dos Crimes Ambientais)
4.1.3) Natureza Jurídica
❑ Causa excludente da ilicitude
O estado de necessidade é causa excludente da ilicitude, nos termos do artigo 23, I, do Código Penal.
❑ Essência do estado de necessidade
Há dissensões doutrinárias acerca da essência do estado de necessidade:
- primeira corrente: é uma faculdade,pois há certa escolha para a prática da ação violenta para preservar os
bens ou interesses em conflito.
Esse é o entendimento de Nelson Hungria.
- segunda corrente: é um direito, a ser exercido não em relação àquele que suporta o fato, mas perante o
Estado. Por conseguinte, o próprio Estado tem o dever de reconhecer a exclusão da ilicitude e, assim, excluir o delito.
Esse é o entendimento de Aníbal Bruno.
- terceira corrente: trata-se de direito subjetivo do réu, pois, presentes os requisitos legais, deve o
magistrado reconhecer o estado de necessidade.
Logo, para essa corrente, consiste tanto em uma faculdade entre os titulares dos bens jurídicos em conflito,
como em direito ou obrigação a ser exercido frente ao Estado, caracterizando-se, portanto, como direito subjetivo do
réu.
Esse posicionamento, do qual perfilhamos, é defendido por Cleber Masson (MASSON, Cleber. Direito penal
esquematizado, p. 384).
4.1.4) Teorias
Apontam-se três teorias que se dedicam à determinação da natureza jurídica do estado de
necessidade:
- teoria unitária
- teoria diferenciadora
- teoria da equidade
- teoria da escola positiva
1 – teoria unitária
Para a teoria unitária, o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude, desde que
verificado nos seguintes casos:
- bem jurídico sacrificado é de valor inferior ao bem jurídico a ser salvo;
- bem jurídico sacrificado é de igual valor ao bem jurídico a ser salvo.
OBSERVAÇÃO: bem jurídico sacrificado é de valor superior ao bem jurídico a ser salvo
Caso o bem jurídico sacrificado seja de valor superior ao bem jurídico a ser salvo, sendo que
era razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado (art. 24, §2º, CP), não haverá estado de
necessidade e, portanto, restará configurado o crime, com diminuição da pena de um terço a dois
terços.
2 – Teoria diferenciadora
A teoria diferenciadora teve como nascedouro o Direito Penal alemão, consubstanciada no princípio da
ponderação de bens e deveres.
Para essa teoria, o estado de necessidade divide-se em:
(i) estado de necessidade justificante:
Exclui a ilicitude.
Neste caso, configura-se somente na seguinte situação:
- bem jurídico sacrificado é de valor inferior ao bem jurídico a ser salvo.
Exemplo: destruição do patrimônio alheio para salvar uma vida humana.
OBSERVAÇÃO: natureza jurídica do estado de necessidade putativo (imaginário)
Dispõe o artigo 20, §1º, do Código Penal:
“Art. 20. §1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato
que, se existisse, tornaria a ação legítima (descriminante putativa, na qual se insere o estado de necessidade putativo). Não
há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (culpa imprópria)”.
O estado de necessidade putativo (art. 20, §1º) é um erro de tipo permissivo (segundo parte da doutrina).
Nada obstante, discute-se na doutrina se esse erro tem natureza de:
- erro de tipo: se houver erro sobre os pressupostos fáticos da causa de justificação (erro de tipo
permissivo). Neste caso, há os seguintes erros:
- erro inevitável (escusável): não há punição do agente
- erro evitável (inescusável): há punição do agente pela modalidade culposa, se houver
crime previsto em tal modalidade.
- ou erro de proibição: se o erro recair sobre os limites ou a existência da causa justificante, a ponto
de não haver potencial consciência da ilicitude, excluindo-se a culpabilidade.
(ii) estado de necessidade exculpante:
Consiste em causa supralegal de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta
diversa.
Neste caso, configura-se nas seguintes situações:
- bem jurídico sacrificado é de valor superior ao bem jurídico a ser salvo;
- bem jurídico sacrificado é de igual valor ao bem jurídico a ser salvo.
Cleber Masson cita o seguinte exemplo:
“É o caso da mãe que perdeu seu único filho e tem como recordação somente uma fotografia: com um
incêndio acidental em sua residência, e impedida de lá entrar por um bombeiro, mata-o para resgatar sua preciosa
lembrança. Não há exclusão da ilicitude, pois um objeto em hipótese alguma pode prevalecer sobre a vida humana.
No caso concreto, entretanto, o desespero da mãe lhe retirou a possibilidade de cotejar adequadamente os bens em
conflito, e, em relação a ela, era inexigível conduta diversa” (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 386).
❑ Teoria consagrada pelo Código Penal de 1940
Ressalta-se que o Código Penal de 1940, com a reforma da Parte Geral de
1984 (Lei n. 7.209/1984), privilegia, no âmbito do estado de necessidade, a teoria
unitária, segundo a qual o estado de necessidade constitui sempre uma causa
excludente de ilicitude.
Salienta-se que, sob o ângulo do direito penal brasileiro, a teoria
diferenciadora só foi adotada pelo Código Penal Militar (de 1969).
4.1.5) Requisitos
Os requisitos do estado de necessidade são cumulativos.
Há dois momentos distintos para a análise do estado de necessidade:
- situação de necessidade, que ocorre somente com:
- perigo atual
- perigo não provocado voluntariamente pelo agente
- ameaça a direito próprio ou alheio
- ausência do dever legal de enfrentar o perigo
- fato necessitado, ou seja, o fato típico praticado pelo agente em relação ao bem jurídico, tendo como
requisitos:
- inevitabilidade do perigo por outro modo
- proporcionalidade
Na presente exposição, serão analisados os seguintes requisitos do estado de necessidade:
- conflito entre dois ou mais bens jurídicos lícitos
– perigo atual e inevitável (além do perigo iminente)
- perigo não provocado voluntariamente pelo agente
– ameaça a direito próprio ou de terceiro
– conhecimento da situação justificante
- não provocação voluntária do perigo
- inexistência do dever legal de enfrentar o perigo
- proporcionalidade
1 – conflito entre dois ou mais bens jurídicos lícitos
Para a configuração do estado de necessidade, exige-se um perigo que coloque dois ou mais bens jurídicos lícitos em conflito.
Exemplo: - caso de Jack e Rose no “Titanic”, quando da madeira em alto-mar.
- náufragos que lutam para se apoiar em uma tábua que se encontra boiando em alto-mar
(estado de necessidade recíproco)
2 – Perigo
Perigo é, para os devidos fins, a probabilidade de lesão a algum bem jurídico. O perigo pode ser:
(i) perigo atual:
De acordo com o artigo 24 do CP, o estado de necessidade somente é admissível diante da existência de perigo
atual (que ocorre no momento dos fatos), especificadamente real e efetivo (sem ser imaginário), que não tenha sido provocado pela
vontade do agente, nem podia de outro modo evitar, sendo possível que ofenda direito alheio para salvaguardar direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
O perigo pode ser gerado por diversas formas, tais quais:
1 - natureza
Exemplo: inundação, em que o agente subtrai um barco para sobreviver.
2 - seres irracionais
Exemplo: ataque de cão feroz.
3- atividade humana
Exemplo: motorista que, dirigindo em excesso de velocidade, pretende chegar rapidamente ao hospital para
socorrer um enfermo, mas atropela um pedestre durante o caminho.
❑ REFLEXÃO:
1 - possibilidade de perigo iminente
É bem de ver que o artigo 24 do Código Penal se refere, de forma expressa, unicamente ao “perigo
atual”.
Nada obstante, discute-se se cabível o estado de necessidade ante a um perigo iminente (ou seja,
prestes a acontecer). Por se tratar de uma causa de exclusão da ilicitude em benefício do réu, admite a
doutrina esse fundamento com aplicação da analogia “in bonam partem”.
De toda forma, não poderá ser alegada essa excludente de ilicitude caso, na situação concreta, seja
afastada a situação de perigo de outro modo (exige-se o “commodus discessus”). Em miúdos, é requisito para
o reconhecimento do estado de necessidade a inevitabilidade do perigo por outro modo, ou seja, que não
restou ao agente a possibilidade de ter evitado o perigo de outro modo.
2 – perigo remoto ou futuro:descaracterização do estado de necessidade
O perigo remoto ou futuro normalmente ocorre após a prática do fato típico.
Já o perigo pretérito ou passado é aquele que já ocorreu e se encontra superado.
Em ambos os casos, não há a configuração do estado de necessidade.
(ii) perigo inevitável (inevitabilidade do perigo)
1 – inevitabilidade do perigo por outro modo
O perigo evitável é aquele controlável pelo agente.
Já para a caracterização do estado de necessidade, exige-se que o agente esteja ante a um
perigo inevitável (inevitabilidade do perigo). Em miúdos, é requisito para o reconhecimento do estado de
necessidade a inevitabilidade do perigo por outro modo, ou seja, que não restou ao agente a possibilidade de ter
evitado o perigo de outra forma (“commodus discessus”).
❑ OBSERVAÇÕES:
(i) perigo evitável e estado de necessidade putativo
Caso seja o perigo evitável, pois pode o agente atuar de outro modo para evitá-lo, configurar-se-
á estado de necessidade putativo (imaginário, putativo ou descriminante putativa), nos moldes do artigo 20, §1º, do
Código Penal.
Ressalta-se, a título de curiosidade, que se discute na doutrina se a causa excludente de
ilicitude putativa (erro de tipo permissivo ou descriminante putativa) é erro de tipo ou erro de proibição. Prevalece
que o erro de tipo permissivo (descriminante putativa) constitui erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de
justificação, de modo que configura erro de proibição, pela falta de potencial consciência da ilicitude, afastando-se,
portanto, a culpabilidade.
Dispõe o artigo 20, §1º, segunda parte, do Código Penal:
“Art. 20. §1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (descriminante putativa). Não há isenção de pena quando
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (culpa imprópria)”.
(ii) o estado de necessidade é sempre subsidiário
Infere-se que o estado de necessidade é sempre subsidiário, ou seja, somente se admite seu
reconhecimento se não houver outro modo de o agente evitar o perigo. Logo, exige-se que o agente, em
regra, busque se afastar do perigo por outro modo (exige-se o “commodus discessus”). Somente nos casos
em que não conseguir fazê-lo, daí será acobertado pelo estado de necessidade (diferentemente da
legítima defesa, que não exige “commodus discessus” ou saída mais cômoda).
Em suma, se possível a fuga, esta deverá ser a opção do agente, evitando-se, com isso, o
sacrifício de direito (ou bem) alheio.
OBSERVAÇÃO: Legítima Defesa
Já na legítima defesa, não se exige que a pessoa busque se afastar do perigo de forma mais
cômoda, de modo que não há de se falar em “commodus discessus” (saída mais cômoda).
(iii) não configuração do estado de necessidade se afastada a inevitabilidade do
perigo por outro modo
Se afastada a inevitabilidade do perigo por outro modo, não haverá estado de necessidade. De
qualquer forma, a pena do agente será reduzida de 1/3 a 2/3 neste caso (art. 24, §2º, do CP).
3 – perigo não provocado voluntariamente pelo agente
Não há estado de necessidade se o agente provocou voluntariamente o perigo, seja
dolosa seja culposamente (em que pese haver divergências a respeito da voluntariedade
culposa).
Para maiores detalhes, cf.: MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 388-389.
4 – ameaça a direito próprio ou alheio
O perigo pode recair:
- sobre o autor do fato típico
- ou sobre a terceira pessoa
Logo, no Brasil, qualquer bem jurídico, próprio ou de terceiro, pode ser protegido
diante de um perigo típico do estado de necessidade. Exige-se, de todo caso, a legitimidade
do bem (bem jurídico lícito), pois tal deve ser reconhecido e tutelado pelo ordenamento
jurídico.
Nesse contexto, é possível o estado de necessidade não só do próprio titular do bem
jurídico posto em perigo (estado de necessidade próprio), como também de pessoas físicas
desconhecidas e, inclusive, de pessoas jurídicas (estado de necessidade de terceiro).
4 – conhecimento da situação justificante
É representado pela expressão “para salvar” (art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio
ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”).
5 – ausência do dever legal de enfrentar o perigo
Dispõe o art. 24, §1º, do Código Penal:
“Art. 24. §1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo”.
Assim, aqueles que têm o dever legal de enfrentar situações de perigo, não podem sacrificar bem jurídico
alheio.
Exemplo: ao salvar o morador de uma casa em chamas, o bombeiro não pode destruir a residência vizinha se
tiver a possibilidade de atuar de forma menos lesiva, mesmo que arriscando sua vida pessoal (cf. MASSON, Cleber.
Direito penal esquematizado, p. 390).
❑ Não são axigidos atos de heroísmo
De todo caso, não se deve exigir atitudes heroicas ou sacrifícios básicos de condição humana do titular que
detem do dever legal de enfrentar o perigo.
6 – Proporcionalidade
Para o reconhecimento do estado de necessidade, há de se ter proporcionalidade (razoabilidade) na
comparação dos bens jurídicos postos em conflito, a ponto de estabelecer uma relação de importância entre o bem
jurídico sacrificado e o bem a ser salvo.
❑OBSERVAÇÃO: ataque de animal e causa excludente da ilicitude
1 - Configuração de estado de necessidade
Se “A” desfere golpe mortal no cão feroz de “B” (sem que “B” tenha
instigado o animal), para proteger criança do ataque furioso do animal, a ação de “A”
é plenamente justificável por estado de necessidade.
2 - Configuração de legítima defesa
“B” instiga seu cão a atacar uma criança, momento em que “A” desfere
golpe mortal no animal para protegê-la. Neste caso, “A” atua em legítima defesa de
terceiro (da criança) – e poderia atuar em legítima defesa própria se o ataque fosse
investido contra ele próprio.
❑ REFLEXÃO 1: estado de necessidade e pessoa jurídica
Discute-se se a pessoa jurídica (ex: Estado) pode agir em estado de necessidade, havendo duas
correntes:
- primeira corrente:
Não é possível, pois a pessoa jurídica não tem comportamento psicossomático e, assim, não
possui condições necessárias de entender a ilicitude de sua conduta.
- segunda corrente:
É possível, eis que possui conduta e culpabilidade próprias, a ponto de poder compreender o
caráter ilícito de sua conduta. Ademais, com fundamento no Direito Penal democrático, é necessária a
previsão legal de causas excludentes de ilicitude típicas das organizações societárias, como já é trazido pelo
Código Penal francês de 1994, conferindo-se o mesmo tratamento dispensado às pessoas físicas.
Exemplo: casos em que a pesoa jurídica, diante de crise financeira em larga escala, opta por
pagar as dívidas trabalhistas dos empregados em detrimento das fiscais, no que não incorreria na prática
de crime tributário, pois restaria justificada sua conduta pela lei penal com base no estado de necessidade
de terceiro (dos empregados).
❑ REFLEXÃO 2: atuação do Estado em estado de necessidade
Discute-se se o Estado pode agir em estado de necessidade.
Essa discussão merece ser analisada sob o ângula da “Lei do Abate ou do Tiro de Destruição” (Lei n. 7.565, de 1986 – Código
Brasileiro de Aeronáutica -, regulamentado pelo Decreto n. 5.144, de 2004), permitindo sejam derrubadas as aeronaves consideradas hostis
ao Estado brasileiro, sobretudo nos casos em que se tenha a supeita de tráfico ilícito de entorpecentes.
Apontam-se duas correntes:
1 - primeira corrente:
Não é possível, pois a atuação do Estado configuraria o abuso do direito de punir.
2 - segunda corrente:
É possível, pois a soberania e a segurança nacionais seriam protegidas em detrimento do tráfico de drogas e da vida de quem os
pratica.
Nos termos do artigo 303 da “Lei do Abate”:
“Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridadesaeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:
I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;
II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;
III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único
do artigo 21);
V - para averiguação de ilícito.
§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no
aeródromo que lhe for indicado.
§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de
destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele
delegada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.614, de 5.3.1998)”.
4.1.6) Modalidades de Estado de Necessidade
São modalidades de estado de necessidade:
(i) quanto ao bem sacrificado
1 - justificante
2 - exculpante
(ii) quanto à titularidade do bem jurídico preservado
1 - próprio
2 - de terceiro
(iii) quanto à origem da situação de perigo
1 - agressivo:
Ocorre nos casos em que o agente deteriora coisa alheia de terceiro inocente para salvar bem jurídico mais
valioso , a fim de afastar perigo iminente sobre o qual o lesionado (terceiro inocente) não tem qualquer relação.
Exemplo: motorista que, para evitar o atropelamento de uma criança, desvia seu automóvel, a ponto de
atingir um muro de terceiro.
Essa é a previsão do artigo 929 do Código Civil:
“Art. 929. Se a pessoa lesada ou o dono da coisa, no caso do inc. III do art. 188 (estado de necessidade), não
forem culpados do perigo, assistir-se-á o direito à indenização do prejuízo que sofreram.”
Neste caso, há a garantia de ação regressiva do agente contra o responsável pela origem do dano (no
exemplo acima, o responsável pela origem do dano seria o pai ou o responsável da criança, nos termos do artigo 188
do Código Civil). Também a previsão do artigo 930, caput, do Código Civil.
2 - defensivo:
Ocorre nos casos em que o agente deteriora o bem jurídico daquele que provocou a situação de perigo.
Neste caso, não há obrigação de reparar os danos causados na órbita civil, por interpretação a contrario
sensu do art. 929 do Código Civil.
(iv) quanto ao aspecto subjetivo do agente
1 – Real
É aquele em que a situação de perigo efetivamente existe, sendo que o agente tem conhecimento da
existência dessa situação.
Neste caso, exclui-se a ilicitude.
2 - Putativo
O agente, recaindo em erro, tem falsa percepção da realidade, supondo situação de fato que, se realmente
existisse, tornaria sua ação legítima.
Neste caso, segundo Cleber Masson, mantem-se a ilicitude, mas se exclui a culpabilidade (erro inevitável ou
escusável) ou, então, subsiste a responsabilidade por crime culposo, se prevista tal modalidade em lei (evitável ou
inescusável) (art. 20, §1º) (Cf. MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 394).
4.1.7) Estado de Necessidade Recíproco
É possível o estado de necessidade recíproco, ou seja, quando duas ou mais pessoas se
encontram simultaneamente em estado de necessidade uma contra a outra.
Invocando Basileu Garcia, Cleber Masson cita o exemplo do “Caso dos exploradores de
cavernas”:
“Dois náufragos disputam uma tábua que só servirá a um homem. É preciso que um deles
pereça. Apresenta-se, mais tarde, ao tribunal sobrevivente, invocando a justificativa do estado de
necessidade. Não será punido. O Estado não teria razão para tomar partido em favor de um ou outro
indivíduo, cujos interesses, igualmente legítimos, se acharam em antagonismo [...]” (GARCIA,Basileu
apud MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 394).
4.1.8) Casos específicos de estado de necessidade
- estupro: artigo 128, I, CP (aborto necessário ou terapêutico praticado por médico para salvar
a vida da gestante)
- constrangimento ilegal: art. 146, §3º, CP
- violação de domicílio: art. 150, §3º, II, CP e art. 5º, XI, CF
- crime de violação de correspondência, divulgação de segredo e violação de segredo
profissional (de forma implícita): arts. 151, 153 e 154 todos do CP.
4.1.9) Comunicabilidade do estado de necessidade
Uma vez excluída a ilicitude pelo estado de necessidade, não há infração penal. Assim, não havendo crime ou
contravenção penal em relação a um dos coautores, o estado de necessidade se estende aos demais coautores e
partícipes, eis que o fato é lícito para todos (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 395).
4.1.10) Estado de necessidade e erro na execução
O estado de necessidade é possível na aberratio ictus (art. 73 do CP).
Cleber Masson cita o seguinte exemplo:
“Exemplificativamente, configura-se o estado de necessidade no caso em que alguém, no momento em que
vai ser atacado por um cão bravio, efetua disparos de arma de fogo contra o animal, e, por erro na execução, atinge
pessoa que passava nas proximidades do local, ferindo-a. Não poderá ser responsabilizado pelas lesões corporais
produzidas, em face da exclusão da ilicitude” (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 395-396).
4.1.11) Estado de necessidade e dificuldades econômicas
As dificuldades econômicas não se confundem com o estado de necessidade.
- dificuldades econômicas
O sujeito deve se conformar com a privação econômica, inclusive com a miserabilidade, pois não há
suprimento da necessidade vital ou primária neste caso, a ponto de não autorizar a atuação em estado de
necessidade (Cf. MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado, p. 396).
4.2) Legítima Defesa
4.2.1) Previsão Legal
“Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
4.2.2) Natureza Jurídica
É causa de exclusão da ilicitude.
4.2.3) Requisitos Legais
O artigo 25 do Código Penal traz os requisitos cumulativos da legítima defesa, a saber:
Agressão: - agressão injusta
- atual ou iminente
- contra direito próprio ou alheio
Reação: - reação com os meios necessários
- uso moderado dos meios necessários
4.2.2) Requisitos
Apontam-se os seguintes requisitos para a configuração da legítima defesa:
- agressão injusta, atual ou iminente
(diferentemente do estado de necessidade, em que se exige expressamente apenas a agressão atual,
além do fato de os bens jurídicos postos em conflitos serem lícitos)
- direito próprio ou de terceiro
- intenção de atuar em legítima defesa (“animus defendendi”)
- uso moderado dos meios necessários
4.2.2.1) Agressão Injusta, Atual ou Iminente
❑ Agressão x Provocação
Para a configuração da legítima defesa, há de se existir uma agressão, ou seja, uma conduta, consciente e
voluntária, que causa lesão ou expõe a perigo de lesão um bem penalmente relevante.
Essa agressão deve ser praticada exclusivamente pelo ser humano, incluindo o inimputável, não
comportando a agressão realizada por um animal ou uma coisa, pois tais não têm consciência e voluntariedade.
De se ver que agressão não se confunde com provocação, pois não existe legítima defesa na última.
OBSERVAÇÃO 1: ataque de animas
A - Estado de necessidade
Animais que atacam ou oferecem pessoas riscos às pessoas podem ser sacrificados, com fundamento no
estado de necessidade.
Exemplo: Se “A” desfere golpe mortal no cão feroz de “B” (sem que “B” tenha instigado o animal), para
proteger criança do ataque furioso e arriscado do animal, a ação de “A” é plenamente justificável por estado de
necessidade.
B – Legítima Defesa
Alguém pode se utilizar de animal como instrumento de um crime, a ponto de ordená-lo ao ataque à vítima,
a qual pode atuar em legítima defesa.
Exemplo: “B” instiga seu cão a atacar uma criança, momento em que “A” desfere golpe mortal no animal
para protegê-la. Neste caso,“A” atua em legítima defesa de terceiro (da criança) – e poderia atuar em legítima defesa
própria se o ataque fosse investido contra ele próprio.
OBSERVAÇÃO 2: inimputáveis
A agressão pode ser praticada por um inimputável, pois o próprio inimputável pratica conduta consciente e
voluntária que pode caracterizar agressão.
Em regra, o inimputável pode praticar fato típico e antijurídico, mas ausente sua culpabilidade – quiçá a
ilicitude se atuar acobertado pela legítima defesa.
Já para Nelson Hungria, os inimputáveis são irracionais e, por conseguinte, não podem atuar em legítima
defesa, pois ausentes a consciência e voluntariedade em sua conduta.
❑ Características da agressão
Nesse contexto, a agressão deve ser:
(i) atual ou iminente
A agressão atual é aquela presente e que realmente acontece no momento dos fatos.
Já a agressão iminente é aquela prestes a ocorrer.
Uma vez cessada a agressão, não é mais cabível a legítima defesa.
(ii) injusta
Para a caracterização da legítima defesa, a pessoa deve, usando moderadamente dos meios necessários,
repelir injusta agressão.
Agressão injusta é a agressão ilícita (contrária ao direito) por parte do autor da infração penal, a ponto de
justificar a legítima defesa daquele que a sofre.
❑ OBSERVAÇÃO 1: Possibilidade de agressão justa?
Pode existir agressão justa nestes casos, embora não configure legítima defesa.
❑ OBSERVAÇÃO 2: Agressão por Animal
Caracteriza-se legítima defesa o fato de alguém se utilizar de animal como instrumento para repelir injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (art. 25 do Código Penal).
Sem embargo, configura-se estado de necessidade se uma pessoa se defende do ataque de um animal (art.
24 do Código Penal).
❑ OBSERVAÇÃO 3: Legítima Defesa Recíproca e Legítima Defesa Sucessiva
1 - Legítima Defesa Recíproca
A legítima defesa pressupõe que alguém seja injustamente agredido, advindo a reação de quem
quer se defender. Assim, de um lado, há comportamento ilícito do agressor e, de outro, comportamento
lícito do ofendido.
Logo, não se admite legítima defesa real em face de legítima defesa real anteriormente
iniciada, mas apenas legítima defesa (o que se denomina legítima defesa recíproca) nos seguintes casos:
- legítima defesa real em face de legítima defesa putativa: no caso da legítima defesa putativa,
o comportamento de quem supõe, por erro, estar acobertado por causa justificante é injusto, razão pela
qual cabe reação por parte do agredido).
- legítima defesa putativa em face de legítima defesa putativa: em ambos os casos há injusto
(mas esse caso deve ser visto com RESERVAS)
2 - Legítima Defesa Sucessiva
É possível a legítima defesa sucessiva, consistente na reação contra o excesso. Assim, uma
pessoa, inicialmente atuando em legítima defesa, excede em sua conduta, tornando-se sua conduta
ilícita, o que autoriza a legítima defesa da parte contrária (praticamente, pode o réu se defender neste
caso).
4.2.2.2) Direito Próprio ou de Terceiro
A legítima defesa pode ser:
(i) própria
Neste caso, a pessoa, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu.
(ii) ou de terceiro
Neste caso, a pessoa, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito de outrem.
4.2.2.3) Intenção de Atuar em Legítima Defesa (“animus defendendi”)
Diferentemente do estado de necessidade, o tipo penal (art. 25 do Código Penal) não exige
expressamente o requisito subjetivo (“animus defendendi”) para a configuração da legítima defesa.
Nada obstante, entende a doutrina que é necessária a existência do requisito subjetivo, a ponto de
analisar a intenção da pessoa em atuar em legítima defesa na ocasião dos fatos.
4.2.2.4) Uso Moderado dos Meios Necessários
Presentes os requisitos anteriores (leia-se, agressão injusta, atual ou iminente;
direito próprio ou de terceiro; intenção de atuar em legítima defesa), a pessoa já se
encontra em legítima defesa, ou seja, autorizada a repelir a injusta agressão, atual ou
iminente.
A repulsa ou a reação deve observar:
(i) o emprego dos meios necessários
Os meios necessários são os menos lesivos e mais eficazes entre os que estão à
disposição da pessoa para repelir a injusta agressão do agente.
❑ REFLEXÃO: Há excesso quando uma pessoa reage com uma arma de fogo contra alguém que a
agride de forma desordenada?
Depende, pois deve ser levado em consideração não só o meio lesivo (no caso, a arma de
fogo), como também sua eficácia.
Pode ocorrer que, dependendo da situação, a utilização da arma seja um meio necessário e até
mesmo utilizado com moderação.
Assim, os meios necessários devem ser utilizados com moderação, sob pena de recair em
excesso.
Exemplo: em cumprimento a uma diligência que visava a cumprir um mandado de prisão,
determinado policial é recebido a tiros por aquele que, por ele, deveria ser preso. Ato contínuo, sacou
sua arma e efetuou um disparo, que atingiu mortalmente o agressor. Nesse caso, o policial agiu em
legítima defesa real.
Com efeito, o policial, fazendo uso moderado dos meios que julgou necessários (efetuou um
único disparo), repeliu a agressão que sofrera. Não há que se falar em estrito cumprimento do dever legal
na medida em que a lei não impõe o dever de rechaçar a agressão sofrida.
(ii) a moderação
A moderação é a reação proporcional à agressão praticada.
Ainda que aquele que atua em legítima defesa aja “ex improviso” (ou seja, sem tempo de pensar ou de
calcular a exata proporção do ataque), deve: (i) agir moderadamente; e (ii) ter a intenção de praticar a conduta em
legítima defesa.
Logo, um dos critérios para se determinar a moderação é verificar se o sujeito agiu até a cessação do ataque.
Por outro lado, a reação torna-se imoderada ou excessiva quando, uma vez cessada a agressão, o sujeito
ainda insiste em sua conduta.
❑ OBSERVAÇÃO 1: Saída Mais Cômoda (“Commodus Discessus”)
Mesmo com a reforma da Parte Geral de 1984, o Código Penal de 1940 não exige o “commodus discessus”
para a configuração da legítima defesa, ou seja, não impõe ao agente a saída mais cômoda para evitar a injusta
agressão.
❑ OBSERVAÇÃO 2: A absolvição penal faz coisa julgada no cível (impede a indenização no cível)?
Em regra, a sentença penal absolutória que reconhece alguma das causas excludentes de ilicitude faz coisa
julgada no cível, impedindo o ajuizamento de ação civil “ex delicto” para discussão da indenização na órbita civil.
Quer dizer, a matéria não poderá ser discutida no juízo cível se houver a absolvição criminal do réu nas seguintes
hipóteses:
1 - causas de exclusão da ilicitude (art. 65 do Código de Processo Penal)
(salvo nos casos que serão analisados a seguir)
2 - absolvição pela inexistência material do fato (art. 66 do Código de Processo Penal)
3 - absolvição pela negativa de autoria
Nada obstante, mesmo que haja a absolvição da esfera criminal (por alguma das causas excludentes de
ilicitude ou não), a matéria poderá ser discutida no cível nas seguintes hipóteses:
1 - estado de necessidade agressivo
2 - legítima defesa real com “aberratio ictus”
3 - descriminante putativa (excludente de ilicitude putativa)
4 - despacho de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação
(art. 67, inciso I, do Código de Processo Penal)
5 - decisão que julgar extinta a punibilidade
(art. 67, inciso II, do Código de Processo Penal)
6 - sentença absolutória que decidir que o fato não constitui crime
(art. 67, inciso III, do Código de Processo Penal)
1 – estado de necessidade agressivo
Conforme já analisado, ocorre nos casos em que o bem sacrificado é de titularidade de terceiro inocente.
Cabe dizer, quando o agente deteriora coisa alheia de terceiro inocente, a fim de afastar perigo iminente sobre o qual
o lesionado (terceiro inocente) não tem qualquer relação.
Exemplo: motorista que, para evitar o atropelamento de uma criança, desvia seu automóvel, a ponto de
atingir um muro de terceiro.Essa é a previsão do artigo 929 do Código Civil:
“Art. 929. Se a pessoa lesada ou o dono da coisa, no caso do inc. III do art. 188 (estado de necessidade), não
forem culpados do perigo, assistir-se-á o direito à indenização do prejuízo que sofreram.”
Neste caso, há a garantia de ação regressiva do agente contra o responsável pela origem do dano (no
exemplo acima, o responsável pela origem do dano seria o pai ou o responsável da criança, nos termos do artigo 188
do Código Civil). Também a previsão do artigo 930, caput, do Código Civil.
2 – legítima defesa real com “aberratio ictus”
Legítima defesa real é a legítima defesa autêntica, ou seja, quando a situação de agressão está efetivamente
em ocorrência no mundo concreto.
Já a “aberratio ictus” é o erro na execução do crime ou no desvio do golpe. Vale dizer, o agente pretende
atingir determinado indivíduo, mas, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa (art.
73 do Código Penal).
Assim, pode ocorrer a legítima defesa real com “aberratio ictus” na seguinte situação: o agente, com a
intenção de repelir agressão injusta e em legítima defesa (“animus defendendi”), acaba por ferir outra pessoa que
não o seu agressor, ou mesmo ambos (outra pessoa e agressor).
Neste caso, embora tenha sido ferida ou mesmo morta a outra pessoa (que não o agressor), o resultado
advindo da aberração no ataque (“aberratio ictus”) é também amparado por causa de justificação da legítima defesa,
de modo que o agente não pode responder criminalmente.
Logo, mesmo com o reconhecimento da legítima defesa na esfera criminal (na qual o agente não será
responsabilizado, pois a aberração no ataque é amparada pela causa de justificação da legítima defesa), o agente
deve ser responsabilizado no juízo cível, cabendo ao próprio agente reparar o dano ao terceiro inocente e, se assim
pretender, ingressar com ação de regresso contra o agressor, conforme depreende-se do artigo 930, parágrafo único,
do Código Civil.
3 – excludente de ilicitude putativa (imaginária)
A excludente de ilicitude putativa (imaginária) é aquela que existe na mente do autor.
Doutrinariamente, discute-se se a descriminante putativa é causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade.
Para parte da doutrina, a partir da interpretação do §1º do art. 20 do Código Penal (“isenção de pena”), a
descriminante putativa é causa excludente da culpabilidade, eis que ausente a potencial consciência da ilicitude do
agente, embora subsista a ilicitude de sua conduta e, consequentemente, a responsabilidade civil do próprio
agente.
Nos termos do §1º do artigo 20 do Código Penal:
“Art. 20. §1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (descriminante putativa).
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
❑OBSERVAÇÃO 3: legítima defesa de inimputável portador de doença mental
A agressão injusta de inimputável portador de doença mental autoriza sua legítima
defesa, pois não é razoável exigir que alguém se sujeite à investida sem nada fazer.
4.3) Exercício Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal
❑ Fundamentos
Conforme já salientado, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal, embora
considerados causas gerais de exclusão da ilicitude e integrantes da Parte Geral do Código Penal, encontram
fundamento nas normas extrapenais (ou seja, fora do Direito Penal).
Cada qual apresenta as seguintes características:
exercício regular de direito estrito cumprimento do dever legal
- o exercício é uma faculdade - o exercício é obrigatório
Exemplos: Exemplos:
1 – flagrante facultativo: 1 – flagrante compulsório
É aquele que pode ser realizado por qualquer É aquele que deve ser exercido pela
pessoa do povo autoridade
2 – direito de retenção 2 – cumprimento de mandado de prisão
Neste caso, afasta-se o caráter criminoso de
eventual apropriação indébita.
3 – desforço imediato na defesa da posse
1 – Estrito cumprimento do dever legal
O estrito cumprimento do dever legal são ações praticadas em cumprimento de um 
dever imposto por lei. Em regra, são realizadas por agentes públicos.
❑Ação de guarda penitenciário diante de fuga do preso: descaracterização do
estrito cumprimento do dever legal
A ação do guarda penitenciário que mata, com certeiro disparo de arma de fogo, um
preso que fugia em direção à mata, após transpor o muro externo da unidade prisional,
não é justificável pelo estrito cumprimento do dever legal, nem por qualquer outra causa
excludente da ilicitude, pois sua conduta é exagerada.
2 – Exercício regular de direito
❑ Prisão em flagrante por qualquer pessoa do povo (flagrante facultativo) e
exercício regular de direito
O flagrante facultativo (prisão em flagrante que pode ser realizada por qualquer
pessoa do povo)(art. 301 do CPP) não é um dever imposto a todos. Logo, o cidadão que o
pratica está acobertado pelo exercício regular de direito.
Já o flagrante obrigatório é realizado pelas autoridades policiais e seus agentes, que
estão amparados pelo estrito cumprimento do dever legal, tendo em vista que o flagrante é
um dever que a lei os impõe.
❑ O dever de correção dos pais em relação aos filhos (“ius corrigendi”)
Para a doutrina majoritária, o dever de correção dos pais em relação aos filhos (“ius corrigendi”) melhor de enquadra no
exercício regular de direito, ou seja, uma faculdade, a ponto de excluir a ilicitude do agente.
Entrementes, caso os pais cometam excessos na educação dos filhos, podem responder por crime de maus-tratos (artigo 136
do Código Penal) ou até mesmo tortura (artigo 1º da Lei n. 9.455/1997).
REFLEXÃO:
De todo caso, propugna outra parte da doutrina que o dever de correção dos pais em relação aos filhos se insere no campo na
tipicidade conglobante.
Outros casos de exercício regular de direito:
- lesões ocorridas na prática de esportes, desde que dentro do tolerável
- intervenções médico-cirúrgicas, com o consentimento do paciente – se inexistir o consentimento, pode haver, segundo
Mirabete, estado de necessidade.
- penhor forçado (art. Art. 779 do CP)
- ao expulsar, na defesa do esbulho possessório recentemente praticado
❑ Ofendículos
Os ofendículos são aparatos pré-dispostos para a defesa de algum bem jurídico.
Exemplos: arame farpado; caco de vidro; cerca eletrificada; cão de guarda em quintal.
Para a identificação de um ofendículo, exigem-se os seguintes requisitos:
- o aparato deve ser visível
- tal aparato deve ser inacessível a terceiros inocentes
- há de ser observada eventual regulamentação administrativa
- o aparato deve ser lícito.
Com relação à natureza jurídica, os ofendículos podem ser classificados de duas formas:
(i) no momento da instalação do aparato
Os ofendículos são um exercício regular de direito, ou seja, uma faculdade do proprietário do imóvel.
(ii) no momento da utilização do aparato
Os ofendículos são uma legítima defesa preordenada, ou seja, antecipadamente preparada.
Neste caso, deve ser analisado se os ofendículos consistiram em meios necessários e se aplicados com
moderação.
5) Excesso Punível
5.1) Previsão Legal
“Art. 23
Excesso punível
Parágrafo único: O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo responderá pelo
excesso doloso ou culposo”.
5.2) Noção Conceitual
O excesso (doloso ou culposo) gera, em todas as causas excludentes de ilicitude, a
responsabilidade penal do agente (artigo 23, parágrafo único, do Código Penal).
Apenas é possível falar de excesso se, em dado momento, o agente já atuava
acobertado por uma causa excludente da ilicitude, mas acabou por intensificar sua conduta no
mesmo contexto fático. Neste caso, é desnecessária a intensificação de uma conduta
inicialmente legítima e então justificada perante o Direito.
5.3) Modalidades
O excesso punível pode ser:
- consciente (voluntário) = doloso
- inconsciente (involuntário) = culposo
1 –excesso consciente (voluntário)
O agente tem consciência (sabe) de que extrapola os limites de sua conduta lícita (até então
plenamente justificável pelo Direito), ou seja, tem plena noção da desnecessidade de sua conduta.
Há, assim, excesso doloso, razão pela qual responderá por crime doloso.
2 – excesso inconsciente (involuntário)
O agente não tem consciência (não sabe) de que extrapola os limites de sua conduta lícita (até então
plenamente justificável pelo Direito). É caso de erro, que pode ser:
(i) evitável (vencível ou inescusável)
É o erro que uma pessoa mediana (home médio) não teria cometido, pois evitável diante das
circunstâncias do caso concreto.
Neste caso, há excesso culposo ou o que se denomina culpa imprópria (também chamada de
culpa por assimilação, por equiparação ou extensão): o agente, por erro, acaba por fantasiar situação de fato e,
supondo estar legitimamente acobertado (com dolo) por causa excludente da ilicitude (descriminante putativa ou
causa excludente imaginária ou putativa), provoca intencionalmente o resultado ilícito e evitável.
Ressalta-se que, apesar de a ação ser dolosa, o “nomen juris” culpa imprópria decorre do fato de
o agente responder a título de culpa. Ou seja, há uma ação dolosa, mas punida a título de culpa.
Dispõe o artigo 20, §1º, segunda parte, do Código Penal:
“Art. 20. §1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe
situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (descriminante putativa). Não há isenção de pena quando
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (culpa imprópria) ”.
Damásio cita o seguinte exemplo: suponha-se que o sujeito seria vítima de crime de furto em sua residência
em dias seguidos. Em determinada noite, arma-se com um revólver e se posta de atalaia, à espera do ladrão. Vendo
penetrar um vulto em seu jardim, levianamente (imprudentemente e negligentemente) supõe tratar de um ladrão.
Acreditando estar agindo em legítima defesa de sua propriedade, atira na direção do vulto, matando a vítima. Prova-
se, posteriormente, que não se tratava do ladrão contumaz, mas sim de terceiro inocente.
Consequência: o agente responde por crime culposo, se prevista modalidade culposa em lei.
(ii) inevitável (invencível ou escusável)
Doutrinariamente, o excesso inevitável é chamado de excesso exculpante, no sentido de que o
excesso não é punível, ou seja, o agente não responde por crime algum.
Exemplo: a legítima defesa subjetiva (art. 25 do Código Penal) é a legítima defesa com excesso
exculpante.
Dispõe o artigo 25 do Código Penal:
“Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual e iminente, a direito seu ou de outrem”.