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PERDA OU DETERIORAÇÃO DA COISA NA OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA E INCERTA
Sumário: 1. Noções Gerais – 2. Obrigação de Dar Coisa Certa – 2.1 Da Obrigação de Entregar – 2.2 Da Obrigação de Restituir – 3. Obrigação de Dar Coisa Incerta – 3.1. Teoria do Risco
1. Noções Gerais Ao utilizar-se dos vocábulos “perda” e “deterioração”, o Código Civil os emprega no sentido de perda total e perda parcial, respectivamente. A doutrina constantemente cita “perecimento” ao se tratar da perda total. Uma relação jurídica nasce de uma vontade entre as partes, a partir de então temos o vínculo jurídico e dele deriva uma obrigação. Na presente dissertação, trataremos da obrigação no que tange à perda ou deterioração da coisa na obrigação de dar coisa certa e incerta. A obrigação de dar coisa certa pode ser subdividida em duas modalidades: entrega (ad dandum) e restituição. Em um primeiro momento discorreremos acerca da perda e deterioração na obrigação de entregar, e em seguida na obrigação de restituir. A obrigação de dar coisa incerta fica restrita somente à modalidade de entrega, visto que a restituição somente se dá quando o devedor (sujeito passivo) detém a posse de determinado bem ou valor do credor (sujeito ativo), o que faz dela uma coisa certa. 2. Obrigação de Dar Coisa Certa 2.1. Da Obrigação de Entregar 2.1.1. Perda da coisa, sem culpa do devedor Partindo de um simples exemplo de uma relação de compra e venda de um automóvel: o credor fica na iminência de ver cumprida a obrigação por parte do devedor – a entrega do automóvel –, no entanto o mesmo é furtado. Estamos diante de um típico caso de perda da coisa sem culpa do devedor, visto que ele não desejava esse fim. Quando falamos em caso fortuito ou força maior, falamos em culpa. Que dever arcar com esse prejuízo? O Código Civil em seu art. 234, primeira parte, dispõe que, “a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação entre as partes”. O art. 492 auxilia no esclarecimento dessa questão, nos termos que, “até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor...”, tratase do princípio res perit domino, ou seja, as conseqüências recaem sobre o titular
do domínio, o devedor, que tinha o dever de zelo e diligência sobre o bem. Ora, de outra forma não poderia ser, pois o credor, até o momento da tradição, não tem nenhum vínculo material com a coisa, portanto, não pode arcar com dever da outra parte. “fica resolvida a obrigação entre as partes”. Se o credor não tiver honrado com o preço da coisa, extingue-se a obrigação. Se a tiver cumprido, o devedor devolver-lhe-á a quantia paga pelo bem. Em se tratando de culpa, não há que se falar em pagamento de perdas e danos, pois o devedor não pode responder por um fato que não deu causa. 2.1.2. Perda da coisa, com culpa do devedor Seguindo com base no exemplo, suponhamos que o credor, antes da tradição, sob efeito de álcool, conduzia o veículo em alta velocidade e cruza uma via preferencial causando um acidente de trânsito, acarretando assim perca total no automóvel. Observa-se que o credor agiu com culpa, pois esse resultado era claramente previsível e evitável. Deparamos-nos com um fato gerador de responsabilidade civil. Na segunda parte do art. 234 do Código Civil temos que, “se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos”. Por se tratar de coisa certa, o credor deveria receber o bem acordado na relação, para tanto a Lei usa o termo “equivalente”, o que nos remete a resolução da obrigação em dinheiro, que por sua vez fundamenta-se no art. 944: “A indenização mede-se pela extensão do dano”. Como no caso anterior, o devedor devolverá a quantia paga pelo credor, mas dessa vez há uma agravante, a culpa. Imaginemos que o credor, certo de que teria a prestação cumprida no dia seguinte, marcou uma viagem a negócios, onde celebraria um contrato que seria presumidamente lucrativo. No entanto, não foi possível a realização dessa viagem devido ao não cumprimento da obrigação por parte do devedor. Surge o direito do credor à indenização por perdas e danos. Nesse sentido prescreve o art. 402 do Código Civil que, “Salvo as exceções expressamente previstas em Lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. 2.1.3. Deterioração da coisa, sem culpa do devedor Continuando com a situação hipotética, a caminho de realizar-se a tradição, o devedor trafegando no veículo em via preferencial, se depara com um motociclista que cruza à sua frente gerando uma colisão, resultando em avarias na lataria no carro.
Como no caso da perda, na deterioração é primordial a investigação do elemento culpa. No citado caso percebe-se que não a ouve. Aplica-se então o disposto no art. 235 do Código Civil, onde, “deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu”. Percebe-se que surgem duas opções de resolução dessa obrigação, cabe ao credor decidir a que lhe for mais conveniente. Se já tiver efetuado o pagamento, o devedor devolverá a quantia paga, se não, pode optar pela extinção da relação, voltando, neste caso, ao estado anterior; ou avalia-se o prejuízo e abate-se o valor do preço do bem. Vale lembrar que o art. 313 assegura que “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”. Ressaltando-se que por não se tratar de culpa por parte do devedor, não cabe ao credor alegar perdas e danos, ainda que haja prejuízo real. 2.1.4. Deterioração da coisa, com culpa do devedor Ainda nessa linha de exemplo, mas agora invertendo as posições, o devedor é quem cruza a preferencial atingindo o motociclista. Aparentemente é possível se falar em culpa, pois o devedor age com negligência, imprudência ou imperícia, caracterizando responsabilidade do agente. Constatada a culpa, partimos para o pressuposto do art. 236 do Código Civil, em que, “Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou outro caso, indenização das perdas e danos”. Com base na instrução normativa, nota-se, todavia, que a culpa por parte do devedor é um fato gerador de responsabilidade civil para consigo, onde o credor poderá reclamar indenização por perdas e danos. Para a resolução do caso exposto, restam para o credor as mesmas alternativas da deterioração sem culpa, onde poderá escolher entre receber o valor equivalente em dinheiro, se já tiver efetuado o pagamento, ou aceitar o bem no estado em que se ache abatido o valor do prejuízo. Tem-se também o direito à indenização por perdas e danos, que sempre terá como base o art. 402, nos termos, “Salvo as exceções expressamente previstas em Lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. Então, se, por exemplo, o credor terá que ficar à pé por mais alguns dias, e não poderá realizar a tal viagem a negócios, caracterizará o direito à justa indenização.
2.2.
Da Obrigação de Restituir
Nessa modalidade de obrigação, a de restituir, o credor já tem o direito de propriedade sobre o bem por título anterior à relação obrigacional, ou seja, a restituição se fará em face de uma devolução da coisa em virtude de contrato de locação, comodato, depósito, entre outros, onde o devedor detém apenas o direito de uso, fruição ou posse direta, temporariamente. 2.2.1. Perda da coisa, sem culpa do devedor Pelo Código Civil, art. 238, “se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpado devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda”. Em um contrato de locação de automóvel, o credor cede ao devedor a posse direta do veículo, que deverá usá-lo com o dever de zelo e diligência. Se antes da tradição o bem é furtado, por exemplo, temos um eventoinesperado que não resultou de culpa por parte do devedor, ficando este isento do dever de restituir. A pergunta inevitável que recebemos é a seguinte: aquele que tomou o carro alugado não tem que pagar o valor do objeto perdido? A resposta é não, pois nos termos do artigo em questão quem sofre a perda é o credor, que é o legítimo proprietário (posse indireta – nu-proprietário), ou seja, a coisa perece para o dono, o que se traduz na fórmula do princípio res perit domino. A única responsabilidade do devedor, nesse caso, é a de honrar com os direitos o credor até o dia da perda, o pagamento dos devidos aluguéis, por exemplo. 2.2.2. Perda da coisa, com culpa do devedor Se posteriormente à celebração do citado contrato de locação de automóvel e transferida a posse direta ao devedor, e este utiliza-se do veículo de forma imprudente, dando causa a um grave acidente resultando em perca total do mesmo, fica configurada a culpa do agente na perda da coisa que deveria ser restituída. O art. 239 do Código Civil prescreve que, “se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos”. Assim, agindo o devedor com culpa, recairá sobre ele o dever de responder pelo equivalente, ou seja, arcar com o valor do bem. Como deixa bem claro a Lei, em caso de culpa, nascerá o direito à indenização por perdas e danos, restando ao devedor o dever de arcar com o que o credor efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402).
Resultando a perda em culpa, também ficarão ressalvados os direitos do credor até o dia da perda, como consta da última parte do art. 238. 2.2.3. Deterioração da coisa, sem culpa do devedor Assim como na perda da coisa restituível sem culpa do devedor, na deterioração da coisa sem culpa aplicam-se as mesmas regras baseadas no instituto do res perit domino, pelo qual, a coisa perece para o dono. No art. 240 do Código Civil em sua primeira parte, temos, “se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização”. Na situação em questão, se o devedor é surpreendido cruzando à sua preferencial um motociclista, colidindo com o veículo do contrato de locação, resultando em avarias na lataria, como não houve culpa da parte do devedor, deve o credor receber o bem tal qual se ache, sem direito à indenização. 2.2.4. Deterioração da coisa, com culpa do devedor Para a resolução da obrigação no caso de deterioração da coisa com culpa do devedor, o Código Civil, em seu art. 240, segunda parte, nos remete à mesma saída para os casos de perda da coisa com culpa do devedor “se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239”, ou seja, agindo com negligência, imprudência ou imperícia, o devedor deverá arcar com os prejuízos derivados da deterioração do bem. Invertendo os papéis do devedor e do motociclista, dessa vez é aquele que cruza a preferencial atingindo este, o que resulta em avarias no veículo fruto do contrato de locação. Para tanto, como houve culpa, o art. 239 determina que o devedor deverá responder pelo equivalente, bem como às perdas e danos para com o credor. 3. Obrigação de Dar Coisa Incerta 3.1. Teoria do Risco A interrupção na relação jurídica obrigacional apontada no Código Civil, no artigo 246, indica que não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, pois o gênero não perece (genus nunquam perit). Podemos citar como exemplo desta hipótese, quando o devedor se obriga a entregar dez sacas de milho, ainda que se percam todas as sacas, deverá obter o produto prometido e cumprir a prestação estabelecida na avença. Quanto à teoria dos riscos aplicada na obrigação de dar coisa incerta: entendemos que tal teoria deve ser compreendida em duas fases distintas.
Na primeira fase, até que se efetive a concentração, por meio da notificação ou pela oferta, a obrigação deve ser considerada de gênero, e não versa objeto especificado. Indicada a coisa apenas pela espécie, não comporta alegação de perecimento ou deterioração, pois o devedor tem de prestar uma coisa, dentro da espécie acordada. A obrigação persiste, enquanto houver possibilidade de ser encontrado exemplar da coisa, na quantidade estipulada, sendo que apenas por via excepcional desaparece toda a espécie. Na segunda fase, realizada a escolha pelo credor, pelo devedor ou por terceiro (art. 485), perde a prestação o caráter de indeterminação, que será considerada de dar coisa certa. Esta alteração de categoria se dá no momento da escolha, e a coisa, que era indeteriorável e imperecível, por aquele fato se torna suscetível de dano ou perda. O risco é suportado pela parte que sofre o prejuízo proveniente da prestação, caso esta venha se tornar impossível por caso fortuito ou força maior. O credor suportará o risco se a obrigação se extinguir, com a consequente liberação do devedor. Suportará o risco o devedor, caso continue vinculado ao cumprimento do acordo, devendo, portanto, indenizar os danos suportados pelo credor. Alertarmos, todavia, uma flexibilização à regra de que o gênero (entende-se espécie) não perece, que é o caso das coisas de existência limitada, como um vinho raro ou livros com edições limitadas e que não mais existem no mercado. Nestas hipóteses, poderá o devedor alegar perda ou deterioração quando desaparecida a coisa. Maria Helena Diniz explicando o assunto adverte que “se o genus (gênero) é assim delimitado, o perecimento ou inviabilidade de todas as espécies que o componham, desde que não sejam imputáveis ao devedor, acarretará a extinção da obrigação”. Sobre o tema, o Projeto de Lei 6.960/2002 (atual Projeto 276/2007) propõe a seguinte redação para o artigo 246: “antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida”.
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, v.2. GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009. v.2. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v.2. TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Obrigações. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Atlas, 2010. DUQUE, Bruna Lyra. A Obrigação de Dar Coisa Incerta e a Teoria do Risco. Revista Jus Vigilantibus, 17 de Março de 2008. SIMÃO, José Fernando. “Res Perit Domino” e sua origem histórica. Jornal Carta Forense, 3 de Fevereiro de 2009.