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FUNDAÇÃO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA – UNIFOR CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – CCJ Curso de Direito TRIBUNAL DO JÚRI – A CRUCIALIDADE DA PLENITUDE DA DEFESA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL Glória Stephane Cunha de Lima Arruda Matr.: 1111805-4 Fortaleza – CE Dezembro, 2018 GLÓRIA STEPHANE CUNHA DE LIMA ARRUDA TRIBUNAL DO JÚRI – A CRUCIALIDADE DA PLENITUDE DA DEFESA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob a orientação de conteúdo do professor José Armando da Costa Júnior e orientação metodológica da professora Simone Trindade da Cunha. Fortaleza – Ceará 2018 Ficha catalográfica da obra elaborada pelo autor através do programa de geração automática da Biblioteca Central da Universidade de Fortaleza ARRUDA, Glória Stephane Cunha de Lima. Tribunal do Júri: A Crucialidade da Plenitude da Defesa como Garantia Constitucional / Glória Stephane Cunha de Lima Arruda. - 2018 43 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) - Universidade de Fortaleza. Curso de Direito, Fortaleza, 2018. Orientação: José Armando da Costa Jr. Coorientação: Simone Trindade da Cunha. 1. Defensor. 2. Garantias. 3. Plenitude de defesa. 4. Réu. 5. Tribunal do Júri. I. COSTA JR, José Armando da. II. CUNHA, Simone Trindade da. III. Título. GLÓRIA STEPHANE CUNHA DE LIMA ARRUDA TRIBUNAL DO JÚRI – A CRUCIALIDADE DA PLENITUDE DA DEFESA COMO GARANTIA CONSTITUCIONAL Monografia apresentada à banca examinadora e à Coordenação do Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade de Fortaleza, adequada e aprovada para suprir exigência parcial inerente à obtenção do grau de bacharel em Direito, em conformidade com os normativos do MEC, regulamentada pela Res. n° R028/99, da Universidade de Fortaleza. Fortaleza (CE), 12 de dezembro de 2018. José Armando da Costa Jr., Ms. Prof. orientador da Universidade de Fortaleza Antônio Carlos Fernandes, Ms. Prof. examinador da Universidade de Fortaleza Francisco das Chagas Jucá Bonfim, Ms. Prof. examinador da Universidade de Fortaleza Simone Trindade da Cunha, Ms. Profa. Orientadora de Metodologia Profa. Núbia Maria Garcia Bastos, Ms. Supervisora de Monografia Coordenação do Curso de Direito AGRADECIMENTOS Aos meus pais, que tanto me apoiaram, fazendo todo o possível para que eu conseguisse galgar sonhos como este, e de forma íntegra, baseada no respeito ao próximo e esforço diário, concluísse mais essa etapa de luta em minha vida. À minha irmã, que, mesmo sendo mais nova, me incentiva por meio do exemplo a buscar meus verdadeiros sonhos e não temer as dificuldades. É observando sua garra, força de vontade e perseverança que, fundada no meu orgulho por ela, permaneço adiante em meus objetivos. Ao meu namorado, Márcio Frota, pelo companheirismo e ânimo em momentos difíceis durante toda a graduação, pela paciência dedicada a mim dia após dia e pelo estímulo em tempos de desânimo, se tornando meu modelo de responsabilidade, capacidade e competência por toda a vida. Ao professor e orientador, Armando da Costa Júnior, pela aceitação da tarefa de orientação e pelo apoio sempre gentil e dedicado, não apenas na realização deste trabalho, mas também durante a disciplina de estágio penal, quando tive o imenso prazer de conhecer sua metodologia e trabalho voltado à garantia da defesa, me ajudando a escolher os rumos do meu futuro profissional. À professora Simone Trindade da Cunha, pela imensa colaboração no desenvolvimento metodológico que deu forma a este trabalho. LUTA. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça. (Eduardo Couture) RESUMO O Tribunal do Júri é uma instituição dentro do Código de Processo Penal, a qual tem sua matéria bastante definida, uma vez que trata apenas de crimes dolosos contra a vida elencados no Código Penal, dos Arts. 121 ao 127. Com estrutura escalonada, conta com duas fases, sendo a primeira conhecida como Instrução Preliminar ou Juízo de Acusação e a segunda, juízo da causa ou judicium causae. Devido a sua estrutura diferenciada, além de ser regido por princípios comuns, como ampla defesa, contraditório e devido processo legal, o Tribunal Popular conta ainda com princípios que lhe são próprios, como o princípio do sigilo das votações, a soberania dos vereditos e a plenitude de defesa. O júri, que se apresenta como maior representação de democracia em meio ao judiciário, demonstra um viés no qual se faz necessário dar plenas condições ao réu de ter uma defesa impecável, uma vez que a situação de desigualdade é indiscutível, e isto só se torna possível por meio do Princípio da Plenitude de Defesa e com a competência e esforço do Defensor. Palavras–chave: Defensor. Garantias. Plenitude de defesa. Réu. Tribunal do Júri. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 8 1 A CONCEPÇÃO E EVOLUÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI ............................................. 11 1.1 Da origem do Tribunal do Júri ......................................................................................... 11 1.2 Da evolução do Júri no Brasil ......................................................................................... 12 1.3 Dos princípios que regem o Tribunal do Júri .................................................................. 14 1.3.1 A plenitude de defesa (Art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, CF/88) ................................ 15 1.3.2 O sigilo das votações (Art. 5º, XXXVIII, alínea “b”, CF/88) ................................ 16 1.3.3 A soberania dos vereditos (Art. 5º, XXXVIII, alínea “c”, CF/88) .......................... 17 1.3.4 A competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (Art. 5º, XXXVIII, alínea “d”, CF/88) .......................................................................................... 19 2 AS PECULIARIDADES DOS JULGAMENTOS NO TRIBUNAL DO JÚRI .................... 21 2.1 Da organização do Tribunal Popular ............................................................................... 21 2.1.1 Primeira fase: instrução preliminar ou juízo de acusação ....................................... 22 2.1.1.1 Pronúncia .................................................................................................... 22 2.1.1.2 Impronúncia ................................................................................................ 24 2.1.1.3 Absolvição Sumária do Réu ....................................................................... 25 2.1.1.4 Desclassificação ......................................................................................... 26 2.1.2 Segunda fase: juízo da causa ou judicium causae ................................................... 27 3 DO PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA ................................................................. 30 3.1 Ampla defesa x Plenitude de defesa ................................................................................ 30 3.2 Das ações que garantem o princípio da plenitude de defesa ........................................... 33 3.2.1 Ordem de fala na tribuna ........................................................................................ 33 3.2.2 Inovação na tréplica ................................................................................................ 34 3.2.3 Recusa dos jurados .................................................................................................. 36 3.3 Da importância crucial da plenitude de defesa ................................................................ 37 CONCLUSÃO .......................................................................................................................... 40 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 41 INTRODUÇÃO Dentro do Processo Penal Brasileiro, encontra-se um dos institutos mais intrigantes, tanto aos Juristas quanto aos leigos no que se refere à Ciência do Direito, sendo este o Tribunal do Júri. Este ritual, que permeia a mente das pessoas e acaba exposto em materiais como livros, filmes, peças e documentários, traz em si características que buscam garantir a mais completa possibilidade de defesa ao réu, uma vez que se utiliza de um corpo de jurados composto por cidadãos comuns que não observarão uma defesa técnica e seus atributos. O Júri Popular, como também é conhecido esse instituto, possui procedimentos e peculiaridades que merecem considerável atenção, dentre elas os princípios constitucionais que o regem e seu regulamento. Trata-se da maior demonstração de democracia dentro do Direito, uma vez que oportuniza ao povo participar de forma essencial e direta de uma decisão sobre um crime doloso contra a vida. Outra razão que atrai a atenção de muitos acerca do Tribunal do Júri é a exclusividade da matéria a qual ele aborda, pois somente crimes dolosos contra a vida, elencados no Código Penal em sua Parte Especial, Título dos Crimes Contra a Pessoa, Capítulo I – Dos Crimes Contra a Vida, sendo eles: Homicídio Doloso (Art. 121, CP); Induzimento, Instigação ou Auxílio ao Suicídio (Art. 122, CP); Infanticídio (Art. 123, CP); Aborto (Arts. 124, 125, 126 e 127, CP), são objetos de julgamento desse Tribunal, e somente este tem competência para tanto, via de regra, não obstante mencionar que existem exceções que serão abordadas dentro dessa pesquisa monográfica. O regulamento acerca do processo utilizado no Tribunal do Júri se encontra no Código de Processo Penal, mais precisamente no Livro II – Dos Processos em Espécie, Título I – Do Processo em Comum, Capítulo II – Do Procedimento Relativo aos Processos de Competência do Tribunal do Júri, compreendido do Art. 406 ao Art. 497 do CPP. No entanto, é imprescindível destacar um princípio constitucional vital e exclusivo do Tribunal do Júri, o Princípio da Plenitude da Defesa, elencado no Art. 5º, XXXVIII da Constituição Federal Brasileira de 1988, o qual garante a utilização de todas as provas possíveis para desenvolver uma defesa que se pode chamar de perfeita e que deve ir muito 9 além da defesa técnica, visando convencer o corpo de jurados, que desconhece normas e procedimentos jurídicos. Contudo, o Júri Popular não é bem quisto por todos, visto que uns acreditam que a Plenitude da Defesa, assim como alguns outros elementos do Júri, encontra-se ultrapassada e pode produzir decisões inadequadas. Esta problematização tenta construir a ideia de que o Tribunal do Júri é uma instituição arcaica do Direito Penal, apropriado apenas para cidades pequenas, onde se conheciam as pessoas, e que visava julgar crimes sentimentais, movidos pela paixão e emoção, e não bandidos de alta periculosidade, muitas vezes envolvidos com o crime organizado. Entretanto, concordando ou não, o Tribunal do Júri é uma das mais importantes instituições do Direito Penal e que traz em seu âmago a busca por julgamentos justos, arraigados pelo bom senso dos cidadãos imparciais, das mais variadas classes sociais, buscando aproximar ao máximo a justiça da realidade em que cada um vive, principalmente o réu, que se encontra numa situação em que necessitará de todos os meios para comprovar sua inocência. No primeiro capítulo, apresenta-se uma abordagem acerca da concepção e evolução do Tribunal do Júri, perpassando pela incerteza quanto à sua origem de fato, sendo alvo de questionamentos dentre as correntes doutrinárias. Uma breve análise também é produzida em relação à evolução dentro do ordenamento jurídico brasileiro e suas mudanças com o passar do tempo e das constituições vigentes em cada época. Por fim, uma breve análise quanto aos princípios constitucionais que regem o júri, elencados do art. 5º da Carta Magna. No segundo capítulo discorre-se sobre as peculiaridades presentes nos julgamentos realizados pelo tribunal popular, apontando sua organização bifásica, onde na primeira fase ocorre o juízo de admissibilidade e se decide se o processo vai de fato a júri ou não, apontando as possibilidades de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação da denúncia. Em caso de pronúncia, analisa-se como se dá a segunda fase em plenário, onde de fato ocorre o julgamento popular e a verdadeira apresentação desse instituto e de suas singularidades devidamente apresentadas nesse capítulo. No terceiro capítulo finaliza-se com o estudo voltado para um dos princípios constitucionais exclusivos do Tribunal do Júri, a Plenitude de Defesa, e seus conceitos, diferenciações e aplicabilidade dentro do julgamento. Por fim, aborda-se algumas 10 justificativas para a sua crucialidade na busca de um julgamento justo, por meio da garantia de isonomia entre as partes durante a análise dos fatos apresentados. 1 A CONCEPÇÃO E EVOLUÇÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI O presente capítulo busca, de forma sucinta, estabelecer uma apresentação do instituto do Tribunal do Júri, desde o seu surgimento no mundo jurídico, até a sua aplicação hodiernamente em nosso ordenamento jurídico pátrio, explanando seus fundamentos e princípios. A evolução do júri por todas as constituições nacionais e a influências sofridas durante seu desenvolvimento pelas mudanças políticas e de visão da própria sociedade. 1.1 Da origem do Tribunal do Júri O Tribunal do Júri, mesmo sendo uma instituição com considerável tempo de existência, é alvo de estudo aprofundado de vários autores, não possuindo pacificamente delimitada a sua origem, entretanto, é majoritário o entendimento que vê no advento da Carta Magna da Inglaterra, de 1215, o formato moderno da instituição em questão tal como é conhecida hoje, e a qual vem se propagando pelo mundo. Mesmo que alguns autores atestem o surgimento do Tribunal do Popular em meio aos povos antigos na época Mosaica, o que não deixa de ser verdade, e outros apontem sua origem para o período da Antiguidade Clássica, como é o caso de Guilherme Sousa Nucci (2013, p. 749), ao afirmar que “Sabe-se, por certo, que o mundo já conhecia o júri antes disso, como ocorreu, especialmente, na Grécia e em Roma”, o que de fato é necessário saber para a análise desse instituto, como vem sendo utilizado hodiernamente, é que, nas palavras de Paulo Rangel (2011, p. 604): Que fique claro: o júri não nasceu na Inglaterra, mas o júri que hoje conhecemos e temos, no Brasil, é de origem inglesa em decorrência da própria aliança que Portugal sempre teve com a Inglaterra, em especial depois da guerra travada por Napoleão na Europa, em princípios do século XIX, contra a Coroa inglesa [...] Desta forma, é inegável o caráter protetor às garantias individuais que emana da Magna Carta inglesa de 1215, e que concebe a essência do instituto Tribunal do Júri, o qual visa assegurar julgamentos justos e imparciais, por meio das decisões democráticas prolatadas por iguais, pessoas do povo tal qual os réus, e não por magistrados togados. 12 1.2 Da evolução do Júri no Brasil O Júri Popular foi instituído no Brasil anteriormente à primeira Magna Carta brasileira, sendo por meio de Decreto Imperial em 1822, e nesse primeiro momento era responsável apenas por julgar crimes contra a imprensa. Em 1824, junto à outorga da Constituição Imperial, sob forte influência inglesa (visto que Portugal, e por consequência o Brasil, ainda dependiam consideravelmente da Inglaterra e absorveram assim muito de suas ideias e preceitos jurídicos), culminou-se a regulamentação constitucional do Tribunal do Júri, e em 1832, com o advento do Código de Processo Criminal do Império, houve a ampliação do seu rol de crimes, em que passou a julgar também processos civis e criminais. Vale salientar que o citado código trouxe grandes modificações à legislação vigente à época, pois, além de extinguir as devassas, trouxe a público a formação da culpa e instituiu o habeas corpus. Observa-se que inicialmente introduzido no Brasil para julgar os crimes de imprensa, o Tribunal do Júri sofreu certa desfiguração em sua composição como aponta James Tubenchlak (1997, p. 5): Com efeito, tendo por berço a Inglaterra, depois que o Concílio de Latrão aboliu as ordálias e os juízos de Deus, em 1215, espargiu-se o Júri, pelas mãos da Revolução Francesa, por numerosos países, notadamente da Europa, simbolizando vigorosa forma de reação ao absolutismo monárquico, vale dizer, um mecanismo político por excelência, malgrado com supedâneos místicos e religiosos, ainda presentes na fórmula do juramento do Júri inglês, onde há a expressa invocação de Deus. Os jurados eram eleitos por meio de características que os afastavam das camadas mais baixas da sociedade, desfazendo, assim, o caráter de igualdade essencial ao julgamento popular. Conforme bem explica Paulo Rangel (2018, p. 50): Se a pessoa podia ser jurada, ela podia ser eleitora; se ela era eleitora, ela podia ser jurada. Nasce aí a distância entre os jurados e os réus. Os réus nem sempre eram eleitores, mas pessoas das camadas mais baixas da sociedade, muitas daquelas que depois se passaria a chamar de excluídos sociais [...]. Assim entende Edgard Magalhães Noronha (1994, p. 126): Não se exige evidentemente tenha diploma ou pertença a esta ou àquela classe social para integrar o corpo de jurado, mas é indispensável que, ao lado da vida honesta, possua o necessário descortino, para que possa compreender as questões jurídicas – sim jurídicas, dizemos – científicas etc. que constituem objeto dos debates. A estrutura do tribunal em questão trazia certa semelhança à que se apresenta hoje no ordenamento jurídico brasileiro, sendo bifásica, em que, de início, havia um juízo de 13 admissibilidade, chamado de Grande Júri ou Júri de Acusação, exercido por 23 jurados e um juiz togado que remetia ou não a decisão de manter o julgamento do réu ao segundo Júri, denominado Conselho de Sentença, formado por 12 jurados, também chamado de pequeno júri, o qual analisava o mérito do processo em tela, decidindo se o réu seria absolvido ou condenado. No entanto, em 1842 um Decreto Imperial pôs fim ao Juízo de acusação ou Grande Juízo, deixando essa função para Autoridades Policiais ou Juízes Municipais. Ao inaugurar-se o período da República em 1891, com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, foi mantido o instituto do Tribunal do Júri, o que para muitos se trataria de manter exatamente a instituição como era na legislação anterior. Contudo, mudanças significativas foram acrescidas ao ordenamento jurídico brasileiro, dentre elas, a criação da Justiça Federal e, por conseguinte, o Júri Federal, composto por 12 jurados sorteados dentre 36 cidadãos do corpo de jurados estadual da comarca, passando a se tratar de um órgão incorporado ao Poder Judiciário Brasileiro. Com a influência norte-americana, o Júri passou a fazer parte do contexto de Direitos e Garantias Individuais, prova disso é que, no caso de um julgamento em que houvesse empate, o réu seria considerado inocente. A Carta Magna de 1934 trouxe novamente o Tribunal do Povo, no capítulo alusivo ao Poder Judiciário. Infelizmente, na constituição subsequente, a Carta Constitucional do Estado Novo de 1937, baseada no fascismo, além de supressora em vários direitos e garantias, não conteve em seu texto o instituto do Tribunal do Júri, trazendo à tona discussões acerca da manutenção ou não desse instituto no Brasil. Todavia, a Lei Maior de 1946 ressuscitou o Júri Popular em nossa nação, o qual não mais saiu de seu sistema normativo jurídico, e definiu princípios importantíssimos, como o sigilo das votações, a soberania dos vereditos e a plenitude de defesa. A Constituição Cidadã de 1988, conforme é conhecida a nossa atual Carta Magna, mantém em seu texto o Tribunal do Júri, de forma bastante similar à constituição anterior. Sua regulamentação consta no Decreto-Lei Nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, Código de Processo Penal, Capítulo II, artigos 406 ao 497, que institui o procedimento relativo aos processos de competência do Tribunal do Júri, tendo passado por várias mudanças em 2008, conforme nova redação dada pela Lei de nº 11.689. Fernando da Costa Tourinho Filho (2004, p. 52) ao tratar da Instituição do Tribunal Popular do Júri, aproveita para diferenciá-lo do escabinato e do assessorado: 14 O Tribunal do Júri é um órgão colegiado, heterogêneo e temporário. Compõe-se de um Juiz de Direito, que é seu presidente, e de vinte e um jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o Conselho de Sentença em cada sessão de julgamento. O que o distingue de outras Instituições similares, como o escabinato e o assessorado, é a circunstância de haver, no julgamento, uma competência funcional horizontal por objeto do juízo, isto é, o Conselho de Sentença, sem influência de quem quer que seja, decide sobre a existência do crime, das circunstâncias excludentes da culpabilidade e de antijuridicidade, da respectiva Uma das diferenças entre as Constituições de 1964 e 1988 é a exigência do número ímpar de jurados, conforme previsto no art. 433 do Código de Processo Penal Brasileiro. Imperioso ressaltar ainda que, a partir da Constituição de 1988, o rol de crimes julgados pelo Tribunal do Júri diminuiu consideravelmente, passando a decidir somente sobre crimes dolosos contra a vida. Muito se discute ainda sobre a possibilidade de alargamento do rol de crimes sob a competência do Tribunal Popular para julgamento, uma vez que, em alguns países, o júri é responsável por crimes das mais variadas naturezas. 1.3 Dos princípios que regem o Tribunal do Júri O Tribunal do Povo se encontra previsto expressamente no Art. 5º, XXXVIII da Constituição Federal de 1988, mais precisamente em suas alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, em que se elencam seus princípios fundamentais. XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Inserido no Capítulo dos Direitos e Garantias Individuais e Coletivos da nossa atual Carta Magna, com status de Cláusula Pétrea, conforme assegurado pelo art. 60, § 4º, IV da própria CF/88, o Tribunal do Júri não pode ser abolido, sequer modificado. Mesmo que por meio de emenda constitucional, o Poder Constituinte Derivado não possui capacidade para findar esse instituto ou reduzir o rol de crimes por ele julgado. A importância do júri é demonstrada nas palavras de Ataliba Nogueira (apud MALUF, 1967, p. 425): O tribunal do júri, das instituições humanas de todos os tempos, é a que mais tem resistido aos contratempos e contra-ataques, aquele que mais se entranhou no espírito democrático dos povos; é uma instituição necessária à democracia, como complemento do regime democrático. Mesmo na concepção moderna de democracia, não podemos afastar o cidadão da função de julgar, uma vez que colabora com o governo elegendo seus dirigentes, colabora na confecção da lei elegendo os parlamentares, colabora na distribuição da justiça, julgando seus semelhantes. 15 É essencial entender a importância dos princípios que regem o Júri Popular, visto que a proteção destes e o seu fiel cumprimento, de forma concreta e plena, tornam de fato esta instituição verdadeiramente garantidora de um direito individual. Os princípios garantidores do verdadeiro espírito e funcionamento do Tribunal do Júri são: A Plenitude da Defesa; O Sigilo das Votações; A Soberania dos Vereditos; A Competência para o Julgamento dos Crimes Dolosos Contra a Vida. A seguir, uma breve explanação de cada nas palavras de Adel El Tasse (2001, p. 104): Sendo o Tribunal do Júri a instituição máxima da democracia, o bom senso exige que sua competência seja a mais abrangente possível. O texto constitucional de 1988 fixou uma competência mínima para a apreciação dos crimes doloso contra a vida, nada obstando, porém, que a legislação infraconstitucional amplie a mesma com outras hipóteses, apontadas pelo estado de avanço democrático da sociedade. Nos atuais tempos, em que a democratização do Poder Judiciário torna-se uma das tônicas essenciais do Estado brasileiro, não restam dúvidas de que o campo de atuação do Tribunal do Júri deve ser expandido, permitindo uma atuação mais efetiva da população na distribuição de justiça A competência do júri pode se estender ainda ao julgamento de crimes conexos com crimes dolosos contra a vida, ou seja, quando se julga simultaneamente mais de um crime, na busca de se evitar julgamentos contraditórios. 1.3.1 A plenitude de defesa (Art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, CF/88) Muito se discute quanto à possível repetição dos termos Ampla Defesa e Plenitude de Defesa no Art. 5º da Constituição Federal de 1988, tratando ambos os termos como se fossem meros sinônimos, entretanto, é majoritário o entendimento de que esses dois princípios tratam de coisas distintas e que o constituinte não os colocou despropositadamente nas cláusulas pétreas da Carta Magna, mas sim com a função de dar ênfase à necessidade de algo maior no âmbito do Tribunal do Júri. Se se atentar simplesmente ao significado das palavras amplo e pleno, já se obtém uma grande diferença de ideia, uma vez que amplo significa algo espaçoso; abrangente; abundante; lato; generoso; largo, ao passo que o termo pleno significa algo repleto; completo; cheio; perfeito. A Plenitude de Defesa, elencada no Art. 5º, XXXVIII, alínea “a”, CF/88, é um princípio de máxima importância e exclusivo das Varas e Tribunais do Júri, sendo responsável pela garantia de uma defesa perfeita, em que o advogado de defesa deve se valer de todas as provas possíveis, e não apenas de uma defesa jurídica técnica, fazendo uso de argumentos jurídicos e não jurídicos, questionamentos e o que for necessário para garantir a busca pela 16 verdade e justiça, bem como suprir a falta da necessidade de fundamentação nas decisões prolatadas por jurados leigos em matéria jurídica, que usarão do livre convencimento para decidir entre a inocência e a culpa do réu. Dentre os meios possíveis utilizados para essa garantia, destacam-se: a ordem de fala das partes durante as sustentações orais no plenário, a inovação na tréplica, a possibilidade de recusa de jurados, o tempo destinado à defesa e demais ações necessárias, desde que não firam a lei, visando garantir o entendimento por parte dos jurados. A importância dessa garantia é tamanha que, caso o defensor não esteja desempenhando o papel necessário à manutenção de uma defesa plena, ou seja, não esteja apresentando uma defesa perfeita, o julgamento não deve prosseguir, como bem leciona Walfredo Cunha Campos (2018, p. 100): Em razão disso, é importante que juiz presidente e promotor, ambos fiscais do exato cumprimento da lei, sejam vigilantes quanto ao desempenho do advogado, cabendo, caso a defesa seja sofrível, requerer (o promotor) ou determinar, até de ofício (no caso do magistrado), a dissolução do Conselho de Sentença, por se considerar o réu indefeso (art. 497, V, do CPP). Nota-se a inadmissibilidade de uma atuação despreparada por parte do defensor no âmbito do Júri, trazendo a responsabilidade inclusive aos demais atores do processo, como é o caso do juiz togado e até mesmo da acusação, sendo o promotor também chamado a fiscalizar a garantia desse direito individual. Por mais que alguns aleguem que se trata da exacerbação de um direito em prol do réu, a plenitude de defesa é fundamental para o bom funcionamento do julgamento num âmbito democrático em meio a jurados leigos. 1.3.2 O sigilo das votações (Art. 5º, XXXVIII, alínea “b”, CF/88) O Sigilo das Votações, exposto no Art. 5º, XXXVIII, alínea “b”, CF/88, é um princípio que busca resguardar os jurados de situações ou ações que possam atrapalhar, coagir ou mesmo constranger suas decisões. Após a plenária e demais discussões cabíveis no julgamento a fim de esclarecer qualquer dúvida, os jurados serão dirigidos a uma sala especial fora das vistas do público, ou, na ausência desta, o juiz presidente deverá determinar a saída de todos do recinto, permanecendo apenas os jurados, o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivão e o oficial de justiça, para que possa enfim ocorrer a votação. Atendidas estas condições, os jurados depositarão seus votos 17 em uma urna inviolável, resguardando seu teor e mantendo, assim, o sigilo acerca de cada decisão emitida, conforme previsão no Art. 485 do CPP. De suma importância, esse princípio sofreu certa avaliação, uma vez que alguns acreditavam que ele feria o princípio da publicidade, porém, como pacificado posteriormente, ele encontra fulcro no Art. 5º, LX da Constituição brasileira vigente, possibilitando a restrição da publicidade de certos atos processuais em função do interesse social. 1.3.3 A soberania dos vereditos (Art. 5º, XXXVIII, alínea “c”, CF/88) O princípio elencado na alínea “c” do Art. 5º, XXXVIII da Constituição Federal traz em sua essência o fundamento principal do Tribunal Popular, a soberania dos vereditos do júri, uma vez que a decisão coletiva emitida pelos jurados, representação máxima da democracia, não pode ser reformada por juízes togados, garantindo, assim, a competência do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida, sejam consumados ou tentados. Entretanto, em caso de decisão manifestadamente contrária às provas apresentadas nos autos, caberá apelação para reforma em questão de mérito, e o tribunal ad quem, convencendo-se desta arbitrariedade, deverá dar provimento ao novo julgamento do réu, sorteando novamente os jurados para compor o Conselho de Sentença, não sendo possível repetir nenhum dos jurados do conselho anterior. Esta previsão de anulação de decisão do júri se encontra prevista no Art. 593, III, alínea “d” e § 3º do CPP: Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: III – das decisões do Tribunal do Júri, quando: d) for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos. § 3º Se a apelação se fundar no III, “d”, deste artigo, e o tribunal ad quem se convencer de que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, dar-lhe-á provimento para sujeitar o réu a novo julgamento; não se admite, porém, pelo mesmo motivo, segunda apelação. Imprescindível destacar que existem outras motivações previstas no Art. 593, III do CPP para apelação no âmbito do Júri, entretanto, apenas a supramencionada pode intervir em questão de mérito e na sentença emitida pelo conselho de jurados, e somente por meio de outro júri popular e novo conselho de sentença. Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 112-113) elenca os argumentos mais utilizados pela doutrina para justificar a revisão criminal: 1) a revisão é um dogma constitucional, uma garantia individual, assim, pode perfeitamente afrontar a coisa julgada e, também, a soberania dos veredictos, pois, em questão, está em jogo o jus libertatis, que deve prevalecer sempre; 18 2) a soberania dos veredictos não pode tolher o direito de defesa do réu, ainda mais que é previsto para o Júri, de forma bem clara e específica, a plenitude de defesa; 3) a soberania do júri deve ser relativizada quando se está diante da condenação de um inocente, pois o direito de liberdade não pode nunca ser sacrificado; 4) a Constituição foi promulgada para organizar um regime democrático, sendo absurdo sua utilização para manter encarcerado um inocente; 5) a soberania dos veredictos tem seu sentido e seus efeitos restritos ao processo enquanto relação jurídico-processual não decidida definitivamente; 6) a soberania dos veredictos é uma garantia individual em favor do réu, não podendo, evidentemente, ser utilizado contra o mesmo, impedindo a revisão criminal; 7) o Decreto nº 263/48 que regulamentou a instituição do Júri, alterando o Código de Processo Penal (até hoje vigente) e adaptando-o à Constituição de 1946, em nada modificou as regras da revisão criminal; 8) o princípio do duplo grau de jurisdição aplica-se a todos os órgãos do Poder Judiciário, não podendo o Júri ficar fora desse rol; e 9) se existem o protesto por novo júri e a apelação para rever a decisão do júri, é natural que também subsista a revisão criminal, sem que, com isso, seja ferida a soberania dos veredictos. Nesse sentindo o Supremo Tribunal Federal tem concedido revisões criminais de julgados no âmbito do Júri, conforme decisões a seguir: TRIBUNAL DO JÚRI. O reexame dos seus veredictos pelos tribunais togados, através o recurso ‘extraordinário’ da revisão criminal, quando contrários às provas dos autos, não implica em violação do art. 141, par. 28, da Constituição, que estabeleceu a soberania daqueles veredictos. HABEAS CORPUS – JÚRI – ALEGAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DO JÚRI COM A PROVA DOS AUTOS – INVIABILIDADE JURÍDICO-PROCESSUAL DESSA ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS – ALEGADA OFENSA AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DE SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO JÚRI – INOCORRÊNCIA – PEDIDO INDEFERIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem acentuado que o exame aprofundado das provas não encontra sede juridicamente adequada no processo de "habeas corpus". A postulação dos impetrantes, que objetivam ingressar na análise, discussão e valoração da prova, será plenamente admissível na via recursal ordinária, de espectro mais amplo (RTJ 87/84 - 98/669 - 109/540), ou, ainda, na via revisional, eis que a condenação penal definitiva imposta pelo Júri é passível, também ela, de desconstituição, mediante revisão criminal (RTJ 115/1114), não lhe sendo oponível a cláusula constitucional da soberania do veredicto do Conselho de Sentença (RT 475/352 - 479/321 - 488/330 / 548/331). A soberania dos veredictos do Júri – não obstante a sua extração constitucional – ostenta valor meramente relativo, pois as manifestações decisórias emanadas do Conselho de Sentença não se revestem de intangibilidade jurídico- processual. A competência do Tribunal do Júri, embora definida no texto da Lei Fundamental da República, não confere a esse órgão especial da Justiça comum o exercício de um poder incontrastável e ilimitado. As decisões que dele emanam expõem-se, em conseqüência, ao controle recursal do próprio Poder Judiciário, a cujos Tribunais compete pronunciar-se sobre a regularidade dos veredictos. – A apelabilidade das decisões emanadas do Júri, nas hipóteses de conflito evidente com a prova dos autos, não ofende postulado constitucional que assegura soberania dos veredictos desse Tribunal Popular. Precedentes. (STF – HC 68.658/DF – Rel. Min. CELSO DE MELLO – 1ª Turma DJU 26/06/1992. p. 10105) No entanto, outras decisões podem sofrer apelação no âmbito do Tribunal do Júri, como quando ocorrer nulidade após a pronúncia ou se a sentença prolatada pelo juiz presidente for 19 de encontro à previsão legal ou decisão dos jurados, ou ainda caso haja erro ou injustiça quanto à aplicação de pena ou medida de segurança. Ressalta-se que estas situações não atingem a decisão dos jurados, e sim as decisões proferidas pelo juiz togado que preside a Tribuna. 1.3.4 A competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida (Art. 5º, XXXVIII, alínea “d”, CF/88) Este princípio constitucional traz a específica competência do Tribunal do Júri. Mesmo não elencando de forma expressa todos os crimes no Art. 5º, XXXVIII, CF/88, abarca em sua descrição todos os crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados, salvo algumas exceções, que serão especificadas posteriormente. Via de regra, os crimes julgados pelo tribunal do júri são: o homicídio simples (artigo 121, caput, do CP), o homicídio privilegiado (artigo 121, §1º do CP), o homicídio qualificado (artigo 121, §2º do CP), o induzimento, a instigação e o auxílio ao suicídio (artigo 122 do CP), infanticídio (artigo 123 do CP), as várias formas de aborto (artigos 124 a 127 do CP), bem como os delitos conexos, conforme artigos 76 a 78, I, do Código de Processo Penal. Nesse sentido Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 113) conceitua conexão e diferencia de continência: A conexão é a ligação existente entre infrações penais, cometidas em situações de tempo e lugar que as tornem indissociáveis, além de significar a união entre delitos, uns cometidos para que outros sejam viabilizados, ou então quando vários atos criminosos são cometidos por agentes em reciprocidade. A continência significa a possibilidade de um fato criminoso abranger outros, tornando-os uma unidade indivisível. Imperioso lembrar, conforme já mencionado anteriormente, que este rol de crimes apenas pode ser aumentado por meio de lei ordinária, sendo esta a competência mínima para o tribunal popular, não havendo possibilidade de redução, nem mesmo por meio de Emenda à Constituição. Algumas discussões se apresentam em função de crimes que fazem ou não parte da competência do Júri, como é o caso do latrocínio, previsto no Art. 157, §3º do CP, estando elencado no rol de crimes contra o patrimônio, já se deixando claro, pela sua topografia no código, que não pertence aos crimes dolosos contra a vida. Por mais que o latrocínio seja considerado um crime hediondo, conforme Art. 1º, II da Lei nº 8.072/1990, e por isso inafiançável e insusceptível de graça ou anistia, como preleciona a Constituição Federal em 20 seu Art. 5º, XLII. Tendo como previsão de pena a reclusão de 20 a 30 anos, sem prejuízo de multa, esse tipo penal não faz parte do rol de crimes julgados pelo tribunal do Júri, mesmo que haja o evento morte e o seu cometimento cause grande comoção social, tudo por força da Súmula nº 603 do STF, a qual estabelece que “A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri”. Além da situação supracitada, outras situações também afastam a competência do júri, mesmo o crime estando dentro de seu escopo, como no caso de réu com foro especial por prerrogativa de função, em que a Lei Maior determina que o julgamento seja procedido por outros Tribunais, como STJ e STF, haja vista a dignidade da função ocupada pelo réu. Nesse sentido, uma das possibilidades de foro privilegiado, mesmo em se tratando de crimes previstos dentro da competência do júri, é a retratada pelo advogado Paulo Gustavo Andrade (2000, online), o qual aponta que: Assim, se a Constituição Estadual conceder foro privilegiado ao Vice-Governador, aos deputados estaduais ou aos secretários de Estado, estes não se sujeitarão à ressalva da competência do Tribunal do Júri, por analogia com o art. 102 da Constituição Federal. Da mesma forma, as correspondentes autoridades municipais, se forem igualmente referidas na Constituição Estadual: o Vice-Prefeito, os vereadores e os secretários municipais. Desta forma, se praticarem crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri, mas sim pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado. 2 AS PECULIARIDADES DOS JULGAMENTOS NO TRIBUNAL DO JÚRI Este capítulo traz informações acerca da disposição e organização do Tribunal Popular, suas especificidades e fases durante o julgamento, apontando os motivos que levaram o legislador a fazer uso dessa instituição de caráter tão peculiar para julgar alguns delitos penais. A organização do Tribunal do Júri traz diferenças bastante definidas por Lei, conforme arts. 406 a 497 do Código de Processo Penal e Lei Nº 11.689/2008, os quais trazem, desde o seu procedimento bifásico, composto pela instrução preliminar, em que será emitida decisão que poderá ser de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou desclassificação do réu, assim como o efeito de cada uma dessas decisões. Será observada também sua segunda fase, quando ocorre o julgamento em plenário, o qual culpará ou absolverá o réu. Apesar do princípio da soberania dos vereditos, dessa sentença ainda cabe recurso, conforme situações minimamente descritas em lei. Será observada também a seara mínima de crimes julgados pelo tribunal popular e suas repercussões. 2.1 Da organização do Tribunal Popular A instituição do Tribunal do Júri está organizada em nosso ordenamento jurídico nos arts. 406 a 497 do Código de Processo Penal, o qual sofreu mudanças significativas com a recepção da Lei Nº 11.689/2008, que veio a retirar de seu regulamento alguns procedimentos e peças, além de regulamentar outras situações durante o processo de julgamento. Esse órgão do Poder Judiciário tem sua ação escalonada, ou seja, dividida em duas fases, em que a primeira é conhecida como judicium accusationis, ou, como a própria lei denomina, instrução preliminar, que inaugura o processo em si, e a segunda, chamada de judicium causae, ou juízo de causa, que tem como função julgar de fato o mérito do processo. Alguns doutrinadores, como é o caso de Guilherme Nucci (2014, p. 859), afirmam que na 22 verdade se trata de três fases, pois contam como fase o período pós-pronúncia ou outra decisão prolatada em face da denúncia, e a fase de julgamento em plenário. 2.1.1 Primeira fase: instrução preliminar ou juízo de acusação O processo no Tribunal do Júri tem início com a apresentação da denúncia pelo Ministério Público, na pessoa do Promotor de Justiça, ou mesmo da queixa-crime apresentada pelo querelante, na ausência do Parquet, que será averiguada por um juiz togado na busca de provas verdadeiras e contundentes da prática do crime por parte do réu, demonstrando a ilicitude, a tipicidade, bem como a culpabilidade e a imputabilidade. Dotado de muitas semelhanças em relação ao procedimento comum ordinário, após as mudanças sofridas no Código de Processo Penal com a vigência da Lei 11689/2008, o Tribunal do Júri sofreu a inversão do seu rito, trazendo as alegações escritas preliminares e deixando para o final a realização de debates orais e interrogatórios. Uma vez recebida a acusação, que deve ser dotada dos requisitos previsto no art. 41 do CPP, e feita a citação do réu, este tem um prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa prévia, sendo esta outra mudança trazida pela alteração no CPP. A defesa prévia tem como função apontar falhas ou vícios na peça acusatória, além de juntar provas e no máximo oito testemunhas que ratifiquem os fatos expostos. Ressalta-se que esse direito indisponível faz com não seja possível o réu não apresentar a defesa prévia, uma vez que, sendo este citado e possuindo advogado constituído, deve apresentá-la, sob pena de ser considerado réu indefeso, ou no caso de não haver advogado constituído, ou defensor, o juiz deve nomear um dativo. Por fim, haverá uma audiência de instrução, na qual o juiz ouvirá a parte acusadora, as testemunhas de acusação, sendo no máximo oito, as testemunhas de defesa, também limitadas a oito, ouvirá também peritos, caso haja, e interrogará o réu, obedecendo a esta ordem, em que a defesa sempre virá por último. A finalidade desta fase é averiguar as possibilidades e provas para que, somente assim, o magistrado possa emitir uma sentença, que poderá ser de Pronúncia, Impronúncia, Absolvição Sumária do Réu ou de Desclassificação, conforme será melhor explanado a seguir: 2.1.1.1 Pronúncia Trata-se de uma decisão emitida pelo juiz põe termo à fase de instrução preliminar, sempre condicionada à apresentação de provas de materialidade e indícios suficientes à 23 constatação da autoria do crime doloso contra a vida, encontrando fundamento nos arts. 413 a 415 e 419 do CPP. A pronúncia traz em seu escopo provas, relatórios e fundamentação, e apesar de se tratar de uma decisão, é apenas interlocutória, pois não analisa o mérito, mas apenas faz um juízo de admissibilidade para a segunda fase do Tribunal do Júri, conforme explica Norberto Avena, (2014, p. 738): “Em termos processuais, classifica-se como decisão interlocutória mista não terminativa, pois encerra uma fase do procedimento (judicium acusationes) sem pôr fim ao processo”. Vale salientar que, neste momento do processo, ao contrário da segunda fase do julgamento, em caso de dúvida o juiz deve dar continuidade e declarar a pronúncia, pois há aqui o in dubio pro societate, fazendo com que a decisão acerca da condenação ou não do réu seja dos jurados durante o plenário. Entretanto, parece um entendimento lamentável, uma vez que parte da doutrina aponta que só se é possível falar em in dubio pro reo, conforme afirma Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (2003, p. 389-390): É comum a afirmação de que na decisão não se aplica in dubio pro reo, mas, ao contrário, o in dubio pro societate. A assertiva, porém, é equivocada. Ao término do judicio accusationis ainda não há trânsito em julgado, pelo que a presunção da inocência é inafastável. Somente quando a decisão condenatória do Conselho de Sentença transitar em julgado é que a presunção da inocência será afastada. Antes disso, não há o ‘trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Outra mudança de suma importância na lei em 2008 foi a limitação realmente definida ao que deve haver na pronúncia, ou seja, o juiz deve ater-se a simplesmente a fundamentar a decisão, usando apenas o necessário na linguagem para indicar a materialidade do fato e os indícios da autoria por parte do réu, sem se exceder, sob pena de nulidade. Alguns doutrinadores já falavam acerca desse quesito, como é o caso de Fauzi Hassan Chouker (2007, p. 629): “Dada a forma pela qual esta etapa é construída no direito brasileiro, há sempre a indagação dos limites da linguagem empregada pelo juiz da pronúncia. O excesso é punido como nulidade e a consequência é a nova prolação do provimento”. Por fim, nessa decisão deve haver a indicação dos dispositivos legais nos quais o réu incorre, bem como as possíveis qualificadoras e causas de aumento de pena. Em face da pronúncia cabe o recurso em sentido estrito, visando à reforma da decisão, conforme o art. 581, IV do CPP, que traz em seu rol taxativo tal possibilidade de aplicação: “Art. 581. Caberá 24 recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: [...] IV – que pronunciar o réu; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)”. Esta decisão, além de findar a primeira fase do julgamento em júri, desde que não haja recurso em face desta, faz com que o processo seja preparado para dar continuidade na segunda fase do Tribunal do Júri. 2.1.1.2 Impronúncia Uma vez que, durante a averiguação de provas e indícios por parte do magistrado, este conclua que não detém provas suficientes quanto à materialidade do crime ou mesmo da autoria ou participação por parte do réu, será prolatada uma decisão de impronúncia. Nesse sentido, Fernando Capez (2012, p. 209) conceitua: É uma decisão de rejeição da imputação para o julgamento perante o Tribunal do Júri, porque o juiz não se convenceu da existência do fato ou de indícios suficientes de autoria ou de participação. Nesse caso, a acusação não reúne elementos mínimos sequer para ser discutidos. Não se vislumbra nem o fumus boni iuris, ou seja, a probabilidade de sucesso na pretensão punitiva. Ressalta-se que, caso surjam provas materialmente novas, desde que não tenha ocorrido a extinção da punibilidade, se faz possível ainda a formulação de acusação, com base no art. 414 do CPP: Art. 414. Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Outro ponto fundamental em relação à impronúncia é a possibilidade de recurso, que nesse caso se dá por meio de apelação, conforme lecionam Nestor Távora e Rosmar Antonni (2009, p .687): Contra a impronúncia não é mais cabível recurso em sentido estrito (ficando revogada a segunda parte do inciso IV, do art. 581, do CPP). Nos termos do art. 416, CPP (nova redação), para vergastar a impronúncia será cabível apelação, destacando-se sua natureza de sentença terminativa. O recurso de apelo não tem o chamado efeito regressivo (aquele que autoriza o juiz prolator da decisão se retratar e modificar o mérito do julgado). Se, de acordo com a disposição revogada, o magistrado que impronunciou o réu, ao receber o recurso em sentido estrito contra esta decisão, podia, antes de determinar o seu processamento, ou a sua remessa para o tribunal com competência para apreciá-lo, proferir juízo de retratação, com a conseguinte pronúncia do acusado primeiramente impronunciado. A partir da nova redação do art. 416, CPP, o cabimento de apelo afasta o efeito regressivo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 25 Diferentemente, sendo o réu primeiramente pronunciado, contra essa decisão será cabível recurso em sentido estrito, podendo o juiz constatar seu equívoco e resolver por impronunciá-lo E Fernando da Costa Tourinho Filho (2007, p. 73) reforça dizendo: [...] havendo recurso, se este foi provido, será o réu pronunciado. Caberá recurso dessa decisão do Tribunal? Se a decisão não for unânime, podem ser opostos embargos infringentes ou de nulidade. E, ainda que unânime, nada impede possa ser interposto recurso extraordinário, ou especial, dês que a hipótese se subsuma na moldura das alíneas a, b, c ou d do item III, do art. 102 da Magna Carta ou a, b, ou c do item III, do art. 105 do mesmo diploma. Também, dependendo da hipótese, pode ser impetrado habeas corpus, diretamente ao STJ, com fundamento no art. 105, I, c, da CF. Há ainda a Despronúncia, ou seja, a impronúncia do acusado após o mesmo já ter sido pronunciado, mas que, por meio de recurso ou em sede de retratação, a decisão foi reformada. A seguir, a lição de Nestor Távora e Rosmar Antonni (2009, p. 687) acerca dessa possibilidade: A despronúncia pode se dar pelo juiz de primeiro grau ou pelo tribunal. Haverá despronúncia pelo juiz que prolatou a decisão quando ele se retratar ao apreciar a admissibilidade do recurso em sentido estrito interposto. De outro prisma, caso o juiz não se retrate e resolva sustentar sua decisão, ainda que pelos próprios fundamentos nela lançados, encaminhará os autos ao tribunal ad quem, que, apreciando o mérito do recurso em sentido estrito pode reconhecer que não foi correta a pronúncia, despronunciando (ou impronunciando) o réu. Desta forma, é conclusivo que a sentença de impronúncia, apesar de não julgar o mérito da ação, mas apenas buscar provas para fundamentá-la, acaba por concluir a primeira fase sem remeter à segunda, por não ter encontrado evidências suficientes. Da decisão terminativa de impronúncia, não cabe recurso em sentido estrito, mas sim apelação, visando vergastá-la. 2.1.1.3 Absolvição Sumária do Réu Outra possível decisão a ser prolatada pelo magistrado durante a primeira fase do tribunal popular é a absolvição sumária do réu, que encontra fulcro no art. 415 do CPP, o qual destaca que, em caso de provada a inexistência do fato; provado não ser o réu autor ou partícipe do fato; o fato não constituir infração penal; demonstrada causa de isenção de pena ou excludente de ilicitude, o réu será absolvido sumariamente pelo juiz togado, sem que passe para a segunda fase do procedimento, e sem a possibilidade de nova acusação, salvo provas materiais novas. Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 26 I – provada a inexistência do fato; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) III – o fato não constituir infração penal; (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.(Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.(Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Caso o juíz entenda que deve absolver sumariamente o réu, extinguindo assim o processo com julgamento de mérito, mas sem a necessidade de remetê-lo à segunda fase do júri, onde passaria pelo crivo dos jurados, havendo fundamentos que respaudem, o recurso cabível é o de apelação, nos termos do art. 416 do Código de Processo Penal. 2.1.1.4 Desclassificação Trata-se de uma decisão a qual aponta que o crime em julgamento não atende aos requisitos para ser julgado pelo Tribunal do Júri, constituindo, assim, a necessidade de julgamento por tribunal competente. Esta decisão é, portanto, uma decisão interlocutória na qual se modifica a competência. Sua previsão se encontra no art. 419 do Código de Processo Penal. Art. 419. Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Parágrafo único. Remetidos os autos do processo a outro juiz, à disposição deste ficará o acusado preso. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Relembra-se aqui o rol de crimes de competência do Tribunal Júri, sendo: o homicídio simples (artigo 121, caput, do CP), o homicídio privilegiado (artigo 121, §1º do CP), o homicídio qualificado (artigo 121, §2º do CP), o induzimento, a instigação e o auxílio ao suicídio (artigo 122 do CP), infanticídio (artigo 123 do CP), as várias formas de aborto (artigos 124 a 127 do CP), bem como os delitos conexos, conforme artigos 76 a 78, I, do Código de Processo Penal. Desta forma, segundo o art. 74 do Código de Processo Penal, a desclassificação nada mais é que, mediante provas constantes nos autos, o juiz, ainda sim, entender que ocorreu outro crime, que não os de competência do tribunal do júri, e assim remeterá o processo para quem seja competente para julgá-lo. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art26 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art74§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art74§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm#art74§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 27 Após os memoriais, não há uma sentença absolutória ou condenatória, mas sim uma decisão, que pode ser impronúncia, pronúncia, absolvição ou desclassificação. No caso de pronúncia, o réu vai à segunda fase, plenária, e se inicia a fase de produção de provas, em conformidade com o Art. 422, CPP, o qual trata da preparação do processo para julgamento em plenário, com redação dada pela lei nº 11.689, de 2008: Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Júri determinará a intimação do órgão do Ministério Público ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que irão depor em plenário, até o máximo de 5 (cinco), oportunidade em que poderão juntar documentos e requerer diligência. Nesse sentido, o magistrado intima o Parquet e a defesa para que apresentem as provas que irão produzir em plenário. Alguns doutrinadores afirmam que essa preparação constitui uma fase do processo, fazendo, assim, com que o Tribunal do Júri tenha três fases, entretanto, a lei prevê apenas duas fases. Pertinente observar que, neste momento, o que de fato é relevante é que se busca produzir e exibir as provas obtidas durante o juízo de admissibilidade, bem como as que podem passar a fazer parte do relatório que será produzido pelo magistrado e posteriormente apresentado em plenário, seguindo, assim, o art. 423, CPP: 423. Deliberando sobre os requerimentos de provas a serem produzidas ou exibidas no plenário do júri, e adotadas as providências devidas, o juiz presidente: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) I – ordenará as diligências necessárias para sanar qualquer nulidade ou esclarecer fato que interesse ao julgamento da causa; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) II – fará relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta da reunião do Tribunal do Júri. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) Em suma, o Rito do Tribunal do Júri é um procedimento escalonado, em que sua primeira fase traz um rito ordinário conhecido como juízo da acusação, e que tem por objeto a admissibilidade da denúncia, tendo início no oferecimento desta, e se encerra com a decisão de pronúncia, para que possa passar para a seguinte fase. 2.1.2 Segunda fase: juízo da causa ou judicium causae Já a segunda etapa vem como rito plenário, também conhecida como juízo da causa. Inicia-se a partir do trânsito em julgado da decisão de pronúncia e se encerra com a prolação da sentença pelo juiz presidente do tribunal do júri. Dando continuidade à segunda fase do processo, ocorre a escolha dos 25 (vinte e cinco) jurados, dos quais 7 (sete) comporão o Conselho de Sentença. Há aqui o quórum mínimo de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 28 15 jurados, uma vez que tanto a acusação quanto a defesa podem solicitar a exclusão de no máximo três jurados, cada parte, sem a devida justificativa. Há, também, a possibilidade de serem considerados impedidos, suspeitos ou incompatíveis na forma da lei, conforme arts. 447 a 450 do CPP. Há nesse momento a possibilidade de Desaforamento, prevista nos Arts. 427 e 428 do Código de Processo Penal, e que tem como finalidade a mudança da comarca, seção ou subseção do julgamento, dependendo de se tratar da Justiça Estadual ou Federal, por razões de segurança do réu ou do julgamento, interesse de ordem pública, demora em se realizar o julgamento ou em caso de suspeita quanto à parcialidade dos jurados. Essa prerrogativa emana da necessidade da garantia de um julgamento imparcial e seguro, e algumas vezes, quando o crime em questão causa grande clamor popular, este acaba por contaminar o júri e justifica essa derrogação da regra de competência elencada no Art. 70, CPP. Desta forma, deve ser visto de forma restritiva, mas inerente ao Tribunal do Júri. Segundo Fernando Capez (2012, p. 661): É o deslocamento da competência territorial do Júri, para a comarca mais próxima, sempre que houver interesse da ordem pública, dúvida sobre a imparcialidade do Júri ou sobre a segurança do réu (CPP, art. 427) ou, quando, por comprovado excesso de serviço, após ouvidos o juiz presidente e a parte contrária, o julgamento não puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trânsito em julgado da decisão de pronúncia (CPP, art. 428). Formado o conselho de sentença, os jurados firmarão compromisso e se dará início à instrução Plenária, quando será lida a denúncia e serão apresentadas as provas produzidas, em conformidade com o art. 423, CPP. Tudo o que ocorreu na audiência de instrução do rito ordinário ou que ocorreu na primeira fase do júri pode ser repetido na fase de instrução plenária, desde que tenha sido indicado no relatório, conforme elencado no 423, II do CPP. Uma das alterações ocorridas no CPP é justamente o que consta no art. 472, em seu parágrafo único, em que, após o juramento, os jurados devem receber cópias da pronúncia. Art. 472. Formado o Conselho de Sentença, o presidente, levantando-se, e, com ele, todos os presentes, fará aos jurados a seguinte exortação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008) Em nome da lei, concito-vos a examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça. Os jurados, nominalmente chamados pelo presidente, responderão: Assim o prometo. Parágrafo único. O jurado, em seguida, receberá cópias da pronúncia ou, se for o caso, das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e do relatório do processo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11689.htm#art1 29 Findada a parte da instrução em plenário, iniciam-se os debates orais, como consta no art. 476, CPP, primeiro a acusação e depois a defesa. Após o debate, há a formulação dos quesitos, que serão votados pelos jurados, art. 483 e 483, CPP. Depois da votação dos jurados, o juiz vai proferir a sentença. Contra essa sentença, cabe a apelação, conforme art. 593, III, CPP, no prazo de 5 dias. 3 DO PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA Conforme o Direito brasileiro, não há a possibilidade de julgamento de réu indefeso. Esteja ele presente, foragido ou preso, é condição indispensável a constituição de um defensor, podendo ser um advogado particular contratado pelo réu ou um defensor público, e a inobservância desse direito torna o processo nulo. A ratificação desse entendimento adveio do Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula de nº 523, publicada em 10 de dezembro de 1969, no Diário de Justiça da União com a seguinte redação: “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”. Há inclusive a previsão de que os juízes designem defensores dativos ou “ad hoc”, desde que haja recusa à constituição de defensor, ou impossibilidade de constituí-lo, ou ainda em caso de citação por edital, visando assegurar ao réu, durante o processo, a ampla defesa e o contraditório. 3.1 Ampla defesa x Plenitude de defesa A importância da defesa e sua indisponibilidade estão fundamentadas no art. 5º da Carta Constitucional, no entanto, neste mesmo artigo pode-se observar a presença de dois incisos tratando do quesito defesa, sendo o inciso LV sobre a Ampla defesa, via de regra exigível em todos os processos judiciais e administrativos, e o inciso XXXVIII, o qual preconiza a Plenitude de Defesa, esta última aplicável somente no âmbito do Tribunal do Júri. Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 136-137) ensina que: O direito á liberdade é um dos mais importantes à existência e desenvolvimento da pessoa humana, justamente por isso é considerado, universalmente, um direito fundamental. Sem liberdade, o homem não conseguiria garantir nem mesmo o direito à vida – o mais notável de todos, pois assegura o próprio fato de existir, algo indispensável para aplicação do direito. De início, é necessário apontar que existem duas linhas de pensamento acerca da diferenciação ou não entre ampla e plena defesa, uma vez que há uma corrente de pensadores 31 que afirma se tratar apenas de uma repetição por parte do constituinte, e a outra aponta majoritariamente haver fundamentada e essencial diferença entre essas garantias. Rodrigo Merli Antunes, Leandro Jorge Bittencourt Cano e Alexandre de Sá Domingues (2014, p. 2) pontua diferenças entre ampla e plena defesa quando afirma que: A adoção da diferença entre ampla defesa e plenitude de defesa provoca o desequilíbrio entre as partes (acusação e defesa), devendo pender o juiz, nas questões de direito, em favor do defensor, logo, do acusado. Questões como a inovação da tese de defesa na tréplica, somente para dar um exemplo, precisam ser consolidadas como um legítimo direito do réu. No Tribunal do Júri, onde os jurados decidem sem fundamentar e são leigos, é essencial que a defesa se valha de todos os instrumentos que puder. Em suma, a plenitude de defesa e a ampla defesa não teriam razão para estar ambas no Art. 5º da Constituição Federal de 1988 se versassem exatamente sobre a mesma coisa. De início, é necessário apontar que existe duas linhas de pensamento acerca da diferenciação ou não entre ampla e plena defesa, uma vez que uma corrente de pensadores que afirma se tratar apenas de uma repetição por parte do constituinte e a outra apontar majoritariamente haver fundamentada e essencial diferença entre essas garantias. Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 391) conceitua a plenitude de defesa em função do réu estar sendo julgado por um corpo de jurados leigo em matéria jurídica: A maior proteção que se deve conferir ao réu, no Tribunal do Júri, dá-se justamente pela natureza da corte popular, que decide em votação sigilosa, sem qualquer fundamentação, o destino do acusado. Exige-se, portanto, uma impecável atuação defensiva, sob pena de configurar um cerceamento pela fragilidade do próprio defensor. Parte do que causa tanto interesse no que se refere ao júri, se deve ao fato da possibilidade da utilização de argumentos religiosos, morais e culturais, visando justificar suas teses, e numa esfera legalista que é o Direito, vemos essas possibilidades graças ao princípio da plenitude de defesa, que bem conceitua Walfredo Cunha Campos (2018, p. 2). A defesa no Júri não deve ser apenas ampla, com todos os meios e recursos que a instrumentalizem, é preciso que seja também plena, no sentido de ser eficiente, de qualidade acima da média. A consequência prática do desrespeito a esse princípio constitucional é a dissolução do Conselho de Sentença, quando se considerar o acusado indefeso (art. 497, V, do CPP), por ter entendido o juiz presidente que a defesa não se incumbiu a contento de sua função. Renato Brasileiro de Lima (2016, p. 1849) aponta ainda a importância da atuação do defensor em função da execução do princípio da plenitude de defesa: 32 Vez por outra, os Tribunais são obrigados a reiterar a importância da plenitude de defesa. A título de exemplo, em caso concreto em que a nomeação de advogado dativo ocorreu 2 (dois) dias antes da realização do júri, tendo a defesa simplesmente pedido a absolvição por negativa de autoria, o Supremo considerou que, diante da complexidade do julgamento, o acusado estivera indefeso. Entendeu-se que o diminuto espaço de tempo não viabilizara o domínio desejável do processo pelo defensor dativo, motivo pelo qual não implementara, como deveria fazer, a defesa do acusado. Na dicção da Suprema Corte, não se trataria de medir o tempo da defesa, mas de se constatar, em face dos parâmetros em que realizada, a eficácia minimamente aceitável. (STF, 1.ª Turma, HC 85.969/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 04/09/2007, DJe 18 31/01/2008) Para a corrente minoritária, não há qualquer diferença entre ampla e a plena defesa, sustentando a tese de que os réus julgados pelo júri não têm direito a uma defesa mais completa que a prevista nos demais processos. Uma parte dessa corrente afirma ter sido um descuido do legislador, outra parte traz como argumento se tratar apenas de uma forma de ratificar o fato de o constituinte ter reproduzido os princípios gerais do Tribunal do Júri elencados na Constituição de 1946, em seu art. 141, §28 o qual previa: Art. 141. [...] §28 É mantida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, contanto que seja sempre ímpar o número dos seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude da defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatoriamente da sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Durante todo o processo de julgamento no Tribunal do Júri, para outra corrente, é inquestionável a existência de uma gama de peculiaridades advindas de seu rito. Na busca da isonomia entre as partes, a Plenitude de Defesa é condição essencial para o exercício de um julgamento justo e imparcial, conferindo ao defensor tratamento diferenciado, visto que se trata de um julgamento diferenciado, em que não se faz necessária a justificação das decisões, sendo estas inclusive votadas de forma sigilosa, podendo condenar o réu a penas altíssimas, havendo, ainda, a soberania dos vereditos, tornando muito difícil modificar tais decisões. Em suma, a plenitude de defesa e a ampla defesa não teriam razão para estar ambas no Art. 5º da Constituição Federal de 1988 se versassem exatamente sobre a mesma coisa. Walfredo Cunha Campos (2018, p. 3) conceitua da seguinte forma: O Júri é um órgão especial do Poder Judiciário de primeira instância, pertencente à Justiça comum, colegiado e heterogêneo – formado por um juiz togado, que é seu presidente, e por 25 cidadãos –, que tem competência mínima paa julgar os crimes dolosos praticados contra a vida, temporário (porque constituído para sessões periódicas, sendo depois dissolvido), dotado de soberania quanto às suas decisões, tomadas de maneira sigilosa e inspiradas pela íntima convicção, sem fundamentação, de seus integrantes leigos. No que toca à defesa no âmbito do Júri, dadas as condições adversas do réu, há que se afiançar todos os meios possíveis de provas, desde que não firam a lei, a fim de demonstrar a 33 tese apresentada pela defesa e constituir entendimento pleno por parte dos julgadores. É pacífico o entendimento de que apenas a ampla defesa e o contraditório são insuficientes para a defesa no tribunal popular, justificando assim a crucialidade da plenitude de defesa em prol da justiça nesse tribunal democrático, visto que esta abarca a ampla defesa e amplia suas garantias. 3.2 Das ações que garantem o princípio da plenitude de defesa Na busca da garantia de uma defesa eficiente e impecável, o constituinte buscou conferir ao patrono da defesa no âmbito do Tribunal do Júri infinitas formas de comprovação e explanação de fatos e teses apresentados por sua parte em face do processo em julgamento. Alguns promotores e juristas questionam inclusive essa ilimitada série de possibilidades oferecidas em prol do réu, suscitando a ideia de que há exacerbação do princípio da plenitude de defesa, como apresenta o Promotor de Justiça do MPDFT, Daniel Bernoulli Lucena de Oliveira, em seu artigo “A defesa no Tribunal do Júri - Quando a plenitude se torna abuso de direito”, publicado no sítio eletrônico do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios da seguinte forma: Em verdade, a aplicação da defesa plena criou a ditadura de um princípio, que hoje se apresenta sem limites processuais, legais ou mesmo constitucionais. Nesse sentido, inovar em tréplica, antecipar o quesito da absolvição ao da desclassificação e até mesmo expandir o tempo dos debates exclusivamente para a defesa são apenas amostras de propostas absurdas que se sustentam no pilar da plenitude de defesa. De fato, há discussões acerca das ações que garantem a plena defesa e que se fundamentam principalmente no princípio do contraditório. A questão levantada é em função da impossibilidade de a acusação rebater alegações da defesa ou provas por não possuir tais prerrogativas, como é o caso da inovação na tréplica, ou apresentação de provas não constantes nos autos, ou mesmo o tempo diferenciado para as partes e a ordem de votação de quesitos. 3.2.1 Ordem de fala na tribuna Após a instrução se dá início às sustentações orais. A acusação inaugura essa fase, tendo uma hora e meia para apresentar sua tese em relação ao crime em julgamento. Concluída a sustentação da parte acusadora, inicia-se a apresentação da tese de defesa, que contará com uma hora para que o defensor a realize junto aos jurados, caso se trate de apenas um réu. Do contrário, caso haja mais de um réu, o tempo se eleva para duas horas e meia. 34 Em seguida, tem-se a figura da réplica, sendo o momento em que a acusação rebate o que foi exposto pela defesa pelo tempo máximo de uma hora, no entanto, a réplica é mera faculdade e pode ser dispensada pelo acusador por questões de estratégia ou tática. O que ocorre é que há o entendimento de que, se a acusação se abstém da réplica, não há que se falar em tréplica, deixando nas mãos da acusação a decisão de pôr fim à fase de debates, impedindo, assim, a defesa de explorar um tempo que lhe é garantido. Nesse ponto, a legislação vem sendo omissa, pois se nota aqui um cerceamento em relação à plenitude de defesa, pois, na ordem preestabelecida, a defesa deve se pronunciar por último. 3.2.2 Inovação na tréplica Antes de qualquer coisa, imperioso explanar do que se trata exatamente a tréplica. Durante o julgamento, o Parquet desenvolve uma tese, expondo fatos, provas e argumentos que sustentam a acusação. Após a exposição da defesa e da acusação, existe a figura da tréplica, em que a defesa fala por último e o Ministério Público não tem como rebater o que for afirmado, já que somente existe a possibilidade de inovação na tréplica para a defesa, ou seja, substituir a linha de raciocínio em favor do réu. Sabe-se que, após os debates, mesmo já se tendo votado os dois primeiros quesitos, que tratam da materialidade do crime e sua autoria, há a possibilidade de absolvição do réu por parte dos jurados. Esta garantia, amparada pelo princípio da Plenitude de defesa, é de suma importância, tendo em vista que, além de não ser passível de discussão pela acusação, traz ainda uma possibilidade a mais de o defensor convencer os jurados da veracidade de sua tese ou mesmo da substituição por meio da Inovação na Tréplica, e esse direito não pode ser cerceado, sob pena de nulidade do júri, podendo ser arguido a qualquer tempo e devendo ser marcado novo júri, conforme explica Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 235). Soa ilógico dever vedar-se a defesa, no momento da tréplica, quando lhe pode ocorrer argumentação jurídica diferenciada do anteriormente exposto, somente porque se há de preservar o “direito ao contraditório” da acusação. Aliás, a nova tese pode advir justamente do alegado pelo promotor na réplica. Convém informar que a inovação da defesa na tréplica é matéria de discussão doutrinária, uma vez que alguns autores questionam a impossibilidade de a acusação rebater o que for argumentado na tréplica, para eles cerceando outro princípio basilar, no caso o do contraditório, que deve ser garantido às duas partes do processo. 35 Em julgamento de recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça resolveu pela não inclusão dos argumentos apresentados na defesa durante a tréplica para votação pelos jurados, uma vez que considerou não haver nulidade na decisão do juiz presidente em não concluir a nova tese. CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. JÚRI. NULIDADE. NÃO-INCLUSÃO DE QUESITOS A RESPEITO DE PRIVILÉGIO. INOVAÇÃO DE TESE DEFENSIVA NA TRÉPLICA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. RECURSO DESPROVIDO. I. Não há ilegalidade na decisão que não incluiu, nos quesitos a serem apresentados aos jurados, tese a respeito de homicídio privilegiado, se esta somente foi sustentada por ocasião da tréplica. II. É incabível a inovação de tese defensiva, na fase de tréplica, não ventilada antes em nenhuma fase do processo, sob pena de violação ao princípio do contraditório. III. Recurso desprovido. (STJ - REsp: 65.379 PR 1995/0022116-0, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 16/04/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 13/05/2002 p. 218) Por outro lado, há uma corrente que entende a necessidade de uma proteção maior ao réu, visto sua situação de inferioridade e, muitas vezes, previamente condenados, em função da denúncia apresentada, necessitando de tratamento diferenciado em busca da isonomia entre as partes. Para Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 181), a inovação da tese na tréplica é perfeitamente exigível e deve ser cobrada pelo defensor: A inovação da tese na tréplica é um direito decorrente, dentre outros fatores, da plenitude de defesa. Não deve o defensor abrir mão disso. Por óbvio, a utilização da inovação na tréplica é medida de exceção, ou seja, não deve ser usada como regra. Surgindo argumentos novos, muitas vezes em função do alegado pela acusação na réplica, pode o defensor inovar na sua tese, quando se manifestar em tréplica. Desta forma, nota-se que é possível inovar na tréplica, e isso não deve ser impedido por se considerar possível surpresa ao órgão acusador, uma vez que o papel desempenhado por ele deve ser o de sustentação da acusação e não de confronto à defesa, afastando, assim, a possibilidade de o Ministério Público rebater o que foi alegado na tréplica. Vicente Greco Filho (2010, p. 408) ensina: Questiona-se se a defesa pode inovar na tréplica, ou seja, apresentar na tréplica tese então não constante nos autos. Ainda que isso possa causar surpresa a acusação, a garantia da ampla defesa assegura que isso seja permitido. Esse expediente, porém, se estrategicamente pretendido pela defesa é muito perigoso, porque pode não haver tréplica se a acusação, na falta de argumentos consistente da defesa, não faz replica, o que pode levar o réu a ser considerado indefeso. Por fim, vê-se que a tréplica, principalmente sua possibilidade de inovação por parte da defesa, é um assunto longe de ser pacificado, na verdade nem mesmo é corrente majoritária,
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