Atividade Individual_trabalhista

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ATIVIDADE INDIVIDUAL 
 
Disciplina: Direito do Trabalho 
Tarefa: Demissão Discriminatória 
 
 
Matriz de resposta 
 
 
 
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PARECER 
 
 
Consulente: Daniel 
Assunto: Suspeita de demissão discriminatória e supressão de direitos trabalhistas 
 
 
Ementa 
Parecer contento relatório com a análise jurídica sobre possível demissão 
discriminatória, eventuais direitos trabalhistas (horas-extras, comissões, verbas 
rescisórias, entre outros) e conclusão. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Relatório 
 
Daniel era vendedor da Lojas Ratazana desde 2015, iniciando sua carreira 
como vendedor júnior, migrando para sênior em 2017, com comissão sempre paga 
“por fora”, ou seja, sem contabilizar em folha de pagamento, bem como horas extras 
diárias (2 adicionais) que não eram pagas, sob a alegação de que o cargo de 
vendedor não as tem direito. 
 
Em 2018, foi promovido a gerente, tornando-se detentor de cargo de confiança, 
sendo mantido fora do controle de jornada e, consequentemente, não recebimento 
de horas extras, situação que perdurou, já que, um ano depois, foi convidado a 
ocupar o cargo de diretor comercial e posteriormente, promovido a diretor estatutário 
(devidamente registrado no estatuto social) e passando a receber pró-labore, 
ocasião em que seu contrato de trabalho foi suspenso. 
 
Em 2020, ao descobrir ser portador do vírus HIV e querendo manter a 
informação em sigilo, acabou domunicando a doença para o diretor presidente, após 
passar mal e ter que ser socorrido, internado e afastado das atividades por 15 dias. 
 
Após após retornar às atividades, passou a ser trado de forma diferente pelo 
presidente e os diretores, pois evitavam o contato físico e transmitiam a expressão 
nitidamente discriminatória. Até que quatro meses depois, o Consulente foi 
destituído do cargo sob a alegação de corte na empresa, por conta da pandemia da 
Covid-19, onde mais 15 empregados foram demitidos na mesma data. 
 
Como verbas, o Consulente recebeu apenas 11 dias trabalhados a título de 
pró-labore, tendo sido informado pela responsável do RH que, dado a suspensão do 
seu contrato ao assumir o cargo de diretor estatutário, não teria direito às verbas 
trabalhistas de quando era vendedor. Foi-lhe dado como argumento a Súmula 269 
do TST. 
 
 
 
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Assim, passo a tecer o meu entendimento. 
 
Fundamentação 
 
Dos Reflexos sobre a Comissão: 
 
A primeira abordagem recai sobre o pagamento das comissões pagas “por 
fora”, ou seja, sem constarem em folha de pagamento, que ocorria na época que o 
Consulente ocupava o cargo de vendedor externo – de 01 de janeiro de 2015 a 31 
de dezembro de 2017). 
 
Hoje temos inúmeros julgados onde, mediante a comprovação de pagamentos 
a título de comissão (que são verbas salariais) “por fora”, a empresa é condenada a 
arcar com todos os reflexos trabalhistas, tendo em vista o nítido caráter 
remuneratório (salarial) da verba. A título de exemplo o julgado a seguir: 
 
Ementa 
COMISSÃO PAGA "POR FORA". INTEGRAÇÃO E REFLEXOS. 
Verificado o expediente fraudulento e ilícito do empregador em efetuar 
pagamentos clandestinos a título de comissões, a verba, de nítido caráter 
retributivo, detém natureza salarial e, como tal, integra a remuneração para 
todos os efeitos legais. 
Acórdão 
Por tais fundamentos, ACORDAM os Julgadores da Primeira Turma do 
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, em sessão 
realizada na data e nos termos da respectiva certidão de julgamento, 
aprovar o relatório, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento, 
nos termos do voto do Juiz Relator. Ementa aprovada. Brasília/DF, 13 de 
abril de 2011 (data de julgamento). JOÃO LUÍS ROCHA SAMPAIO Juiz 
Convocado Relator. 
 
 
 
 
 
 
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Assim sendo, o Consulente tem direito ao recebimento de todos os reflexos 
trabalhistas (tais como, FGTS e INSS) que deveriam ter recaido sobre a comissão 
que não foi lançada na folha de pagamento. 
 
Das Horas Extras. Cargo de Vendedor Externo: 
 
No que diz respeito às horas extras, muito embora desempenhasse a função 
de vendedor externo - do período de 01 de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 
2017, o empregador exigia o seu comparecimento no escritório todos os dias no 
início e fim de expediente, configurando, assim, a possibilidade de controlar a jornada 
do Consulente. Este foi o entendimento do TRT 20ª região, no processo 0000672-
23.2017.5.20.0004, vejamos: 
 
Ementa 
VENDEDOR EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - HORAS EXTRAS 
DEVIDAS. 
Restando provada a possibilidade do controle da jornada de trabalho do 
empregado, mesmo vendedor externo, em decorrência da obrigatoriedade 
de comparecimento à empresa no início e no final de cada dia de serviço, é 
de se manter a condenação em horas extras. 
 
Diante da possibilidade do controle de jornada, não se aplicaria o disposto no 
artigo 62 da CLT em relação às Horas Extras: 
 
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: 
I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a 
fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira 
de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; 
II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, 
aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e 
chefes de departamento ou filial. 
 
 
 
 
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Dessa forma, se conclui que o comparecimento obrigatório na empresa no 
início e no final de cada dia de serviço, configura controle de jornada, sendo, 
portanto, cabível o pagamento de horas extras conforme prevê o artigo 59, § 3º da 
CLT: 
 
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, 
em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção 
coletiva ou acordo coletivo de trabalho. 
(…) 
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido 
a compensação integral da jornada extraordinária, na forma dos §§ 2o e 
5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras 
não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da 
rescisão. 
 
Contudo, há de ser feita ressalva quanto ao prazo prescricional para pleitear as 
verbas trabalhistas, já que, de acordo com o artigo 11 da CLT, “a pretensão quanto 
a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os 
trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato 
de trabalho”. 
 
Assim, considerando o início do trabalho em 01/01/2015 e o encerramento em 
11/05/2020, poderá requerer o seu direito a horas extras e demais reflexos a partir 
de 11/05/2015, perdendo o direito de pleitear aproximadamente 5 meses, período 
que poderá aumentar a cada mês que protelar o ajuizamento da ação. 
 
Por outro lado, o Consulente não tem direito de considerar eventuais horas 
extras trabalhadas durante o período que passou a ocupar a função de gerente 
comercial (01/01/2018 a 31/12/2018), uma vez que passou a ocupar cargo de 
confiança nos termos do já citado art. 62, inciso II da CLT. 
 
 
 
 
 
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Também não há que se falar em horas extras em relação à época que ocupava 
o cargo de Diretor Estatutário, isto porque o contrato de trabalho estava suspenso 
durante tal período, nos termos da Súmula nº 269 do TST: 
 
 Súmula nº 269 do TST 
DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE 
SERVIÇO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 
O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato 
de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse 
período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de 
emprego. 
 
De pronto, já se verifica que o contrato fica suspenso para o período em que 
esteve no cargo de diretor, sendo devidoe de direito as verbas trabalhistas anteriores 
a assumir esta posição, ou seja, a suspensão do contrato passa a valer a partir de 
sua nomeação ao cargo de diretor estatutário, logo, o período anterior, em caso de 
desligamento, é devido para os fins de verbas rescisórias. 
 
Portanto, o Consulente faz jus ao recebimento das horas extras, bem como 
seus reflexos, referente ao período de 11/05/2015 a 31/12/2017, ocasião que 
ocupava o cargo de vendedor externo com controle de jornada. 
 
Da demissão distriminatória: 
 
O Cosulente alega que passou a ser tratado com distriminação pelo presidente 
e diretores da empresa, após saberem que estava com HIV. Tanto é que, apenas 4 
meses depois de divulgar a doença ao presidente (o que era direito seu não relatar, 
cabendo também punição criminal e multa, conforme lei 12.984/14 e incisos), foi 
destituído do cargo de diretor estatutário. 
 
A demissão discriminatória, embora necessite ser provada, pode ser combatida 
com base na Súmula 443 do TST, onde “Presume-se discriminatória a despedida de 
 
 
 
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empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou 
preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”. 
 
Desta feita, a discriminação no ambiente de trabalho tornasse incompatível 
com nossa Constituição, que prima pela Dignidade da Pessoa Humana e os Valores 
Sociais do Trabalho. 
 
No mais, cabe ainda danos morais, de acordo com a lei 9.029/95. Vejamos: 
 
Art. 4o O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos 
moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao 
empregado optar entre: 
I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de 
afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas 
monetariamente e acrescidas de juros legais; 
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, 
corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. 
 
Considerações finais 
 
Por fim, diante do caso em tela, o Sr. Daniel poderá ajuizar ação trabalhista 
pleiteando reintegração no emprego, bem como pagamento das horas extras e seus 
reflexos compreendidas no período de 11/05/2015 até 31/012/2017, bem como os 
reflexos sobre as comissões pagas por fora, além de danos morais pela 
discriminação sofrida, tudo devidamente amparado por provas documentais e 
testemunhais. 
 
Outrossim, poderá optar pela percepção, em dobro, da remuneração do 
período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais. 
 
 
 
 
 
 
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Bibliografia 
 
http://www.tst.jus.br/cargo-de-
confianca#:~:text=O%20cargo%20de%20confian%C3%A7a%20exercido,horas%20sem%20receber
%20horas%20extras%20 
 
https://calvo.pro.br/e-melhor-tornar-novo-diretor-socio-ou-mante-lo-como-funcionario/ 
 
https://www.conjur.com.br/2018-jan-12/vendedor-recebera-diferencas-comissao-paga-fora 
 
https://www.conjur.com.br/2018-mai-28/dispensa-pessoa-hiv-exige-prova-nao-discriminatoria 
 
https://www.conjur.com.br/2012-set-21/tst-decide-empresa-pagar-horas-extras-vendedor-externo 
 
https://www.migalhas.com.br/depeso/202386/o-crime-de-discriminacao-aos-portadores-de-hiv-e-
doentes-de-aids-e-a-lei-12-984-14 
 
 
 
http://www.tst.jus.br/cargo-de-confianca#:~:text=O%20cargo%20de%20confian%C3%A7a%20exercido,horas%20sem%20receber%20horas%20extras%20
http://www.tst.jus.br/cargo-de-confianca#:~:text=O%20cargo%20de%20confian%C3%A7a%20exercido,horas%20sem%20receber%20horas%20extras%20
http://www.tst.jus.br/cargo-de-confianca#:~:text=O%20cargo%20de%20confian%C3%A7a%20exercido,horas%20sem%20receber%20horas%20extras%20
https://calvo.pro.br/e-melhor-tornar-novo-diretor-socio-ou-mante-lo-como-funcionario/
https://www.conjur.com.br/2018-jan-12/vendedor-recebera-diferencas-comissao-paga-fora
https://www.conjur.com.br/2018-mai-28/dispensa-pessoa-hiv-exige-prova-nao-discriminatoria
https://www.conjur.com.br/2012-set-21/tst-decide-empresa-pagar-horas-extras-vendedor-externo
https://www.migalhas.com.br/depeso/202386/o-crime-de-discriminacao-aos-portadores-de-hiv-e-doentes-de-aids-e-a-lei-12-984-14
https://www.migalhas.com.br/depeso/202386/o-crime-de-discriminacao-aos-portadores-de-hiv-e-doentes-de-aids-e-a-lei-12-984-14