Introdução ao Estudo do Direito II

Prévia do material em texto

Introdução ao Estudo do Direito II
Teoria do Ordenamento Jurídico – Bobbio
5. Os problemas do ordenamento jurídico 
Se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso advém que os principais problemas conexos coma existência de um ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si. 
· Em primeiro lugar se trata de saber se essas normas constituem uma unidade, e de que modo a constituem. O problema fundamental que deve ser discutido a esse propósito é o da hierarquia das normas. UNIDADE
· Em segundo lugar trata-se de saber se o ordenamento jurídico constitui, além da unidade, também um sistema. O problema fundamental que é colocado em discussão a este respeito é o das antinomias jurídicas. COERÊNCIA
· Todo ordenamento jurídico, unitário e tendencialmente (se não efetivamente) sistemático, pretende também ser completo. O problema fundamental que aqui é discutido é o das assim chamadas lacunas do Direito. COMPLETUDE
· Podemos distinguir os ordenamentos jurídicos em simples e complexos
· SIMPLES - derivam de uma só fonte
· COMPLEXOS - derivam de mais de uma fonte
· A complexidade de um ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. Para vir ao encontro dessa exigência, o poder supremo recorre geralmente a dois expedientes: Fonte Direta
1) A recepção de normas já feitas, produzidas por ordenamentos diversos e precedentes. FONTES RECONHECIDASFontes Indiretas
2) A delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores. FONTES DELEGADAS
4. Construção escalonada do ordenamento
	Aceitamos aqui a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Kelsen. Essa teoria serve para dar uma explicação da unidade de um ordenamento jurídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado "ordenamento".
6. A norma fundamental
	Dado o poder constituinte como poder último, devemos pressupor, portanto, uma norma que atribua ao poder constituinte a faculdade de produzir normas jurídicas: essa norma é a norma fundamental. A norma fundamental, enquanto, por um lado, atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas, impõe a todos aqueles aos quais se referem as normas constitucionais o dever de obedecê-las. É uma norma ao mesmo tempo atributiva e imperativa, segundo se considere do ponto de vista do poder ao qual dá origem ou da obrigação que dele nasce. A norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos para fundar o sistema normativo. Para fundar o sistema normativo é necessária uma norma última, além da qual seria inútil ir. Todas as polêmicas sobre a norma fundamental resultam da não compreensão de sua função.
Essa norma única não pode ser senão aquela que impõe obedecer ao poder originário do qual deriva a Constituição, que dá origem às leis ordinárias, que, por sua vez, dão origem aos regulamentos, decisões judiciárias, etc. Se não postulássemos uma norma fundamental, não acharíamos o ubi consistam, ou seja, o ponto de apoio do sistema. E essa norma última não pode ser senão aquela de onde deriva o poder primeiro.
A NORMA JURÍDICA QUE PRODUZ O PODER CONSTITUINTE É A NORMA FUNDAMENTAL.
A norma fundamental é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma pertence a um ordenamento; em outras palavras, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema. Portanto, não só a exigência de unidade do ordenamento, mas também a exigência de fundamentar a validade do ordenamento nos induzem a postular a norma fundamental, a qual é, simultaneamente, o fundamento de validade e o princípio unificador das normas de um ordenamento.
Coerência do Ordenamento Jurídico – Bobbio
1. O ordenamento jurídico como sistema
Um ordenamento jurídico, além de uma unidade, constitui também um sistema. Em poucas palavras, se é uma unidade sistemática. Entendemos por "sistema" uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento de coerência entre si. Quando nos perguntamos se um ordenamento jurídico constitui um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si, e em que condições é possível essa relação. Podemos também, aqui, começar pela análise do conceito de sistema feita por Kelsen. Ele distingue entre os ordenamentos normativos dois tipos de sistemas, um que chama estático e outro dinâmico. 
Sistema estático é aquele no qual as normas estão relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, ou seja, pelo fato de que derivam umas das outras partindo de uma ou mais normas originárias de caráter geral, que têm a mesma função dos postulados ou axiomas num sistema científico. Pode-se dizer, em outras palavras, que num sistema desse gênero as normas estão relacionadas entre si no que se refere ao seu conteúdo.
Sistema dinâmico, por outro lado, é aquele no qual as normas que o compõem derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, isto é, não através do seu conteúdo, mas através da autoridade que as colocou; uma autoridade inferior deriva de uma autoridade superior, até que chega à autoridade suprema que não tem nenhuma outra acima de si. Pode-se dizer que a relação entre as várias normas é, nesse tipo de ordenamento normativo, não material, mas formal.
Feita a distinção, Kelsen sustenta que os ordenamentos jurídicos são sistemas do segundo tipo; são sistemas dinâmicos. Sistemas estáticos seriam os ordenamentos morais. Surge aqui outro critério para a distinção entre Direito e moral.
2. Três significados de sistema
3. As antinomias
	A situação de normas incompatíveis entre si é uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, e teve uma denominação própria característica: antinomia. A tese de que o ordenamento jurídico constitua um sistema no terceiro sentido exposto pode-se exprimir também dizendo que o Direito não tolera antinomias.
 3.1 Vários tipos de antinomias
Para que possa ocorrer antinomia são necessárias duas condições, que, embora óbvias, devem ser explicitadas:
1) As duas normas devem pertencer ao mesmo ordenamento.
2) As duas normas devem ter o mesmo âmbito de validade.
Distinguem-se quatro âmbitos de validade de uma norma: temporal, espacial, pessoal e material.
 3.2 Critérios para a solução das antinomias
· Antinomias solúveis (aparentes)
· Antinomias insolúveis (reais)
· Casos nos quais as antinomias são insolúveis:
 1) Há casos de antinomias nos quais não se pode aplicar nenhuma das regras pensadas para a solução das antinomias; 
 2) Há casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras em conflito entre si.
· As antinomias insolúveis são aquelas em que o intérprete é abandonado a si mesmo ou pela falta de um critério ou por conflito entre os critérios dados.
· As regras fundamentais para a solução das antinomias são três:
a) o critério cronológico (lexposterior)
Entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Esse critério não necessita de comentário particular. Existe uma regra geral no Direito em que a vontade posterior revoga a precedente, e que de dois atos de vontade da mesma pessoa vale o último no tempo.
b) o critério hierárquico(lex superior)
c) o critério da especialidade.