InstituiAAes de Direito PAblico e Privado - Marcelo Grillo - 2020

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Capa: Aurélio Corrêa
Produção digital: Ozone
Data de fechamento: 31.10.2019
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G872i
Grillo, Marcelo Gomes Franco
Instituições de direito público e privado / Marcelo Gomes Franco Grillo. – São Paulo: Atlas, 2020.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-97-02351-0
1. Direito público – Brasil – Miscelânea. 2. Direito privado – Brasil – Miscelânea. I. Título.
19-60747 CDU: 34(81)
Vanessa Mafra Xavier Salgado – Bibliotecária – CRB-7/6644
SOBRE O AUTOR
Doutor e mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade
Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, com bolsa de pesquisa CAPES na Faculdade de
Direito da Universidade do Porto, Portugal. Doutorando em Ciências Jurídico-
Filosóficas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Pós-
graduado lato sensu em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP), onde também cursou o bacharelado em Filosofia.
Foi professor de Direito na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais (PUC/MG). Advogado em São Paulo, tendo sido Procurador Geral
do Município de São Carlos (2010/2011). Autor dos livros Direito Processual e
Capitalismo, Outras Expressões e Dobra Universitária (2017) e O Direito na
Filosofia de Slavoj Žižek: Perspectivas para o pensamento jurídico crítico, Alfa-
Omega (2011).
PREFÁCIO
Este livro Instituições de Direito Público e Privado, de Marcelo Gomes Franco
Grillo, apresenta, no âmbito brasileiro, a mais didática e sistemática obra para
aqueles que, em variados cursos universitários ou mesmo na vida prática, necessitem
apreender as noções fundamentais a respeito do campo jurídico.
Marcelo Grillo alia sua alta capacidade e experiência na vida prática jurídica
com suas qualidades de professor universitário e de pensador do direito. Em vez de
enfileirar institutos jurídicos de modo aleatório ou esparso, encadeia uma lógica de
exposição, de tal sorte que o aprendizado vai se perfazendo por meio de um caminhar
que desvenda, sucessivamente, as noções fundamentais do direito, numa sequência
que permite a melhor didática e a apresentação sistemática dos conceitos.
Este livro não apenas expõe institutos consagrados do direito como, também, dá-
lhes tratamento teórico de nível bastante avançado. A sustentação jusfilosófica da
obra é feita tendo por base as mais críticas e profundas perspectivas teóricas. O autor,
jurista e filósofo do direito de nomeada, alinha fundamentação crítico-social e
aplicação prática de modo bastante original e especial.
De um lado, o estudante e o pesquisador que avancem por estas páginas verão
uma divisão que respeita o conhecimento consolidado do jurista. Cada ramo do
direito é tomado como unidade de trabalho. Mas, ao mesmo tempo, o leitor avança
por temas nucleares de tais ramos: não apenas aquilo que a tradição pinça,
aleatoriamente, como basilar, mas tanto aquilo de que a compreensão e a lógica do
entendimento necessitam, quanto o que a prática de mundo clama se apresentam na
exposição do livro.
Marcelo Grillo elabora, neste livro, sendas mais profundas e avançadas. Além
de expor os elementos tradicionais e sistemáticos das instituições de direito, investiga
seus fundamentos, expõe suas razões históricas e sociais. Rompendo com as leituras
tradicionais, que não enxergam no direito nem historicidade nem ligação estrutural
com a sociedade capitalista e suas contradições, conflitos e impasses, o pensamento
de Grillo avança por compreender o direito para além do campo da mera repetição
tautológica dos conceitos normativos já dados. É a dinâmica social que orienta a
formação do direito e de seus institutos e, ainda que os propósitos sejam didáticos,
isso perpassa o desenvolvimento da exposição do presente livro.
Marcelo Gomes Franco Grillo é um dos grandes nomes do nosso cenário
jurídico brasileiro. Advogado de relevo, é professor universitário de muito carisma e
didática. Pensador e pesquisador de ponta, desenvolveu, sob minha orientação, seu
mestrado e doutorado. Destaca-se pelos estudos no campo da filosofia
contemporânea, como é o caso de sua investigação pioneira a respeito do direito na
obra do filósofo Slavoj Žižek, em seu mestrado, e também pela reflexão crítica sobre
o direito no capitalismo, de que dá prova sua pesquisa sobre o direito processual e a
forma jurídica, em seu doutorado. Para este livro, em especial, muito contribuiu a
trajetória de Marcelo Grillo como professor de instituições de direito em várias
universidades brasileiras. Entre outras, tive a alegria de tê-lo como meu assistente na
cadeira de instituições de direito na Universidade de São Paulo. A ausência de uma
obra de tal talhe para as aulas nos variados cursos não jurídicos da USP foi o ensejo
para que Marcelo Grillo apresentasse a todo o público universitário do Brasil este
livro.
Esta obra Instituições de Direito Público e Privado já desponta como
referencial para todos que queiram conhecer o direito.
São Paulo, 2019.
Prof. Dr. Alysson Leandro Mascaro
Professor da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo (Largo de São Francisco).
Doutor e Livre-Docente em Direito pela USP.
NOTAS À PRIMEIRA EDIÇÃO
Este livro é fruto de um trabalho de escritas e revisões de alguns anos, durante
as sucessivas aulas de Instituições de Direito Público e Privado, ministradas como
professor-assistente, entre os anos de 2008 e 2013, na Faculdade de Economia e
Administração (FEA) e na Escola Politécnica (Poli) da Universidade de São Paulo
(USP), bem como posteriores aulas dessa matéria em Faculdades de Direito e outras
Faculdades do Estado de São Paulo.
Tem por objetivo ser um manual de Direito claro e conciso para estudantes dos
cursos superiores não jurídicos e jurídicos, com aplicação direta para os cursos
superiores das diversas Engenharias, Arquitetura e Urbanismo, Ciências Econômicas,
Ciências Contábeis, Administração de Empresas, Comércio Exterior, Relações
Internacionais, Jornalismo, Rádio e TV, entrediversos outros que adotam disciplinas
que objetivam fornecer noções gerais de Direito. Por outro lado, este manual não
deixa de servir de apoio para os estudantes do bacharelado e para os profissionais do
Direito, como advogados e ocupantes de cargos públicos. Aos estudantes e
profissionais, uma boa leitura!
São Paulo, 2019.
O Autor
1.1
1.2
1.3
1.4
2.1
2.2
2.3
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 – NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO
Conceito de direito
Direito e norma jurídica
Questão histórica e ideológica da divisão do direito
Ramos do direito
CAPÍTULO 2 – NOÇÕES PRELIMINARES DE ESTADO
Formas de Estado e formas de governo
Elementos essenciais do Estado
Estado e política institucional
CAPÍTULO 3 – DIREITO CONSTITUCIONAL
Constitucionalismo
Alguns princípios e direitos fundamentais
Instrumentos constitucionais de garantia de direitos
Aspectos de existência e hierarquia das normas jurídicas e do controle de
constitucionalidade
Organização do Estado e dos poderes
CAPÍTULO 4 – DIREITO ADMINISTRATIVO
Direito administrativo e seus princípios
Administração pública direta e indireta
Atos administrativos e poderes administrativos
Bens e serviços públicos
Agentes públicos
4.6
4.7
4.8
4.9
4.10
5.1
5.2
5.3
5.4
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
6.6
7.1
7.2
7.3
7.4
8.1
8.2
8.3
8.4
Processo administrativo
Licitação
Contratos administrativos
Controle da administração pública
Improbidade administrativa
CAPÍTULO 5 – DIREITO FINANCEIRO
Disciplina do direito financeiro
Receitas e despesas públicas
Princípios do direito financeiro
Leis orçamentárias
CAPÍTULO 6 – DIREITO TRIBUTÁRIO
Conceito de tributo
Conceitos elementares do direito tributário
Espécies tributárias
Competências tributárias
Princípios e imunidades tributárias
Processo tributário
CAPÍTULO 7 – DIREITO ECONÔMICO
Constituição econômica de 1988
Estado e intervenção econômica
Teoria derivacionista
Cade
CAPÍTULO 8 – DIREITO PENAL ECONÔMICO E COMPLIANCE
Considerações iniciais sobre o direito penal econômico
Tutela preventiva, de preservação e defesa na esfera econômica
Breve noção da punibilidade na esfera econômica
Direito penal econômico e compliance
9.1
9.2
9.3
9.4
9.5
9.6
9.7
9.8
10.1
10.2
10.3
10.4
11.1
11.2
11.3
11.4
11.5
11.6
11.7
11.8
11.9
11.10
11.11
11.12
11.13
11.14
CAPÍTULO 9 – DIREITO PENAL
O conceito do direito penal
Crime, delito e contravenção
Fontes do direito penal
Princípios que orientam o direito penal
Sujeito ativo e sujeito passivo do crime
Penas
Causas que excluem a ilicitude e culpabilidade
Circunstâncias agravantes e atenuantes da pena
CAPÍTULO 10 – DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO
Direito internacional público: abrangência, fontes e sujeitos
Tratados e organizações internacionais
Direito internacional privado
Nacionalidade
CAPÍTULO 11 – DIREITO DO TRABALHO
Princípios do direito do trabalho
Vínculo trabalhista
Algumas questões jurídicas acerca do empregador
Trabalho da mulher
Trabalho do menor de idade
Contrato individual de trabalho e sua extinção
Jornada de trabalho, descanso remunerado e férias
Remuneração e salário
Demais relações de trabalho
Terceirização de serviços
Conflitos individuais de trabalho
Direito coletivo de trabalho
A relação entre direito coletivo do trabalho e direito sindical
Conflitos coletivos de trabalho
11.15
11.16
12.1
12.2
12.3
13.1
13.2
13.3
13.4
13.5
13.6
13.7
14.1
14.2
14.3
14.4
15.1
15.2
15.3
15.4
15.5
Greve
Lockout
CAPÍTULO 12 – DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Seguridade social na Constituição de 1988
Acerca de alguns conceitos importantes sobre os benefícios previdenciários
Benefícios em espécie
CAPÍTULO 13 – DIREITO DO CONSUMIDOR
Conceito de consumidor e de fornecedor
Produtos e serviços
Direitos básicos do consumidor
Práticas abusivas e cláusulas nulas
Responsabilidade civil pelo fato e vício do produto e serviço
Contratos de adesão
Prazos para reclamar
CAPÍTULO 14 – DIREITO AMBIENTAL
Conceito de meio ambiente e de direito ambiental
Dano ambiental, sua evitabilidade ou reparação
Crime ambiental
Princípios do direito ambiental
CAPÍTULO 15 – DIREITO PROCESSUAL
Processo, jurisdição e competência
Órgãos e organização do Poder Judiciário
Partes do processo, Ministério Público e auxiliares da justiça
Desenvolvimento do processo
Decisões e recursos no direito processual civil
CAPÍTULO 16 – FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DOS
16.1
16.2
16.3
17.1
17.2
17.3
17.4
17.5
17.6
17.7
17.8
18.1
18.2
18.3
18.4
18.5
19.1
19.2
19.3
19.4
19.5
19.6
19.7
CONFLITOS
Diversas formas alternativas de resolução de conflitos no Estado
contemporâneo
Arbitragem
Algumas questões técnicas ligadas à arbitragem
CAPÍTULO 17 – DIREITO CIVIL
Parte geral: das pessoas e dos bens
Obrigações
Responsabilidade civil
Contratos: noções gerais
Contratos em espécie
Direito das coisas
Direito de família
Direito das sucessões
CAPÍTULO 18 – DIREITO IMOBILIÁRIO
Direito imobiliário e alguns temas jurídicos referentes ao registro de imóveis
Incorporação imobiliária
Condomínio edilício
Locação de imóvel
Terrenos de marinha
CAPÍTULO 19 – DIREITO EMPRESARIAL
Empresa e empresário
Estabelecimento empresarial
Sociedades: classificação
Empresa individual e tipos de sociedade
Modificação das sociedades
Títulos de crédito: noções gerais
Letra de câmbio
19.8
19.9
19.10
19.11
19.12
19.13
Duplicata
Nota promissória
Cheque
Recuperação da empresa e falência
Propriedade industrial
Contratos empresariais
GLOSSÁRIO
BIBLIOGRAFIA INDICATIVA
INTRODUÇÃO
Esta obra Instituições de Direito Público e Privado tem por finalidade suprir
lacuna no estudo do direito para cursos superiores não jurídicos. Procura de forma
simplificada e em linguagem clara, trazer os conceitos, as definições, os exemplos,
enfim, a parte necessária, do conteúdo jurídico básico, para os iniciantes das
profissões que, de alguma maneira, utilizam o instrumental jurídico.
Pretende, ainda, quando possível, em uma matéria tão técnica e introdutória,
expor alguns posicionamentos mais críticos sobre o direito, na intenção de situar esse
objeto, mesmo que panoramicamente, no contexto histórico da sociedade moderna, do
modo de produção capitalista. Em outras palavras, trata-se de uma obra de
Instituições de Direito Público e Privado que preserva, de alguma maneira, o sentido
histórico do direito, o qual é essencial para a sua melhor compreensão.
Instituições de Direito Público e Privado serve de manual jurídico básico para
as Faculdades de Direito e faz parte da grade curricular, por exemplo, dos cursos
superiores de Administração de Empresas, Comércio Exterior, Relações
Internacionais, Ciências Contábeis, Ciências Econômicas e as mais diversas
Engenharias. Tem o objetivo de fornecer aos estudantes a iniciação no estudo do
direito, promovendo a compreensão geral de seus diversos ramos ou mesmo o
conhecimento mais específico destes, de seus institutos e princípios conformadores.
Nesta obra, ao tratar-se dos principais ramos do direito, procurou-se eleger os
temas jurídicos mais relevantes para os estudantes das diversas profissões não
http://uqr.to/gceu
jurídicas, sublinhando os conteúdos mais importantes aos estudantes e profissionais e
não abordando as subáreas do direito em sua totalidade e ao acaso.
Portanto, o presente livro não deixa de ter a característica didática de
direcionar--se aos acadêmicos e aos profissionais objetivando evitar as repetições
jurídicas e as tratativas exaustivas, enciclopédicas, próprias aos doutrinadores do
direito, muitas vezes de inspiração ainda medieval, dogmática.
No mais, a orientação acima é seguida até mesmo porque as muitas
especificidades do direito – que já são de trabalhosa compreensão aos profissionais
do próprio mundo jurídico – se afiguram tormentosas aos profissionais das diversas
áreas não jurídicas do conhecimento.
Por isto também, nesta obra, é inevitável traduzir os conceitos jurídicos para
uma linguagem mais clara e simplificada, optando-se, quando possível, por certa
abdicação de parcela do tecnicismo inerente à linguagem jurídica.
O que importará, ao final, contudo, é queessa relativa e cuidadosa renúncia ao
sentido técnico de algumas poucas palavras ou expressões jurídicas, que apenas tem
fins didáticos, não comprometa a própria coerência interna do direito enquanto
linguagem, ordenamento jurídico, sistema de signos, imprescindível à formação
profissional.
Exatamente por esse motivo, quando a palavra ou expressão jurídica afigurar--se
essencial ao tema tratado, não será substituída por nenhum sinônimo ou termo
equivalente que fuja do preciso significado jurídico.
Inicialmente, esta obra Instituições de Direito Público e Privado tratará de
noções preliminares de direito e de Estado. Em sequência, de noções e conhecimentos
de alguns ramos do direito dogmático, tais como: direito constitucional, civil,
imobiliário, empresarial, econômico, penal, penal econômico e compliance,
administrativo, tributário, do trabalho, do consumidor, ambiental e processual civil,
ou mesmo do direito relativo às formas alternativas de resolução dos conflitos.
Por questões didáticas, resolveu-se tratar isoladamente do direito imobiliário,
independentemente do fato de as questões imobiliárias se encontrarem contidas no
direito civil. O direito das coisas foi tratado no capítulo reservado ao direito civil,
posto ser um sub-ramo da seara civilista.
O direito, para iniciantes e estudantes que não os dos cursos jurídicos, deve ser
transmitido com a máxima inteligibilidade, sem o abandono, contudo, da lógica
interna do sistema jurídico, atrelada à sua estrutura semântica, imperativos estes
necessários para a inserção do profissional no mundo laboral.
Por outro lado, quem almejar aprofundamento no estudo do direito deverá
procurá-lo nos livros de cada disciplina jurídica e não buscá-lo nos manuais de
direito público e privado. Estes devem apenas fornecer a visão jurídica geral e
inaugural, imprescindível ao conhecimento preliminar do direito.
Apesar de minhas predileções filosóficas e críticas, devido ao papel técnico que
o presente livro deverá cumprir, as respectivas áreas do direito serão desenvolvidas
essencialmente observando o conhecimento dogmático sedimentado nelas.
Portanto, esta é a função deste livro: possibilitar a aprendizagem inicial do
direito, com a delimitação precisa dos temas, tanto na profundidade quanto na
extensão, desenvolvendo os conceitos jurídicos pelo prisma dogmático e, quando
possível, de alguma forma, contribuindo com uma visão mais crítica do direito.
1.1
Capítulo 1
NOÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO
CONCEITO DE DIREITO
O conceito de direito pode partir das mais variadas concepções teóricas. Desde
a ideia que identifica o direito como a ciência que descreve a produção das normas
jurídicas pelo Estado (juspositivismo), a que compreende o direito como inerente à
natureza humana, com valores e princípios universais e imutáveis, que independem da
vontade racional humana (jusnaturalismo), até aquela outra que pensa o direito
conforme um dado cultural (culturalismo jurídico), com muitas variações, sendo uma
delas a teoria tridimensional do direito,1 a qual proclama ser o direito, a um só tempo,
fato, valor e norma.
Para além dessas três compreensões, algumas outras existem, mas se destaca a
que finca o direito consoante o seu momento inicial de manifestação, adstrito ao
nascimento da sociedade capitalista. O conceito de direito, por esse prisma, é
essencialmente histórico, material e não ideal, pois jungido diretamente às forças
produtivas e relações de produção dos homens. Foi no mesmo caminhar histórico de
produção e consumo de objetos e artefatos tecnológicos pelo ser humano, no modo
como este se apropriou da natureza e estabeleceu as relações econômicas, que a ideia
de direito se transformou e ganhou significados diferentes. Quando essa apropriação
da natureza passou a ter o trabalho assalariado como principal fator da economia, a
http://uqr.to/gcew
forma jurídica eclodiu como equivalente à forma mercadoria, sendo somente nesse
momento possível identificar o direito como elemento determinante e estrutural da
sociedade.
As relações entre os homens primitivos demandavam regramentos igualmente
primitivos, sem nenhuma complexidade e não necessariamente escritos. Nas
sociedades escravocratas, em que a complexidade das trocas materiais e da
circulação das riquezas era diminuta, o “direito” não se desenvolvia mais do que a
sua necessidade real, espelho das demandas materiais produzidas pelos homens. No
feudalismo, a ideia que se tinha de direito obedecia à lógica das relações senhor
feudal/servo, das trocas materiais, da produção apenas artesanal e agrícola
direcionada às trocas feudais. O direito era lateral. As relações feudais se davam
para a subsistência dos servos e a manutenção dos privilégios dos senhores feudais,
sob o manto da coação extrajurídica, fosse econômica, física ou qualquer outra. A
complexidade do direito e a sua percepção como ordenamento jurídico, técnica,
linguagem, ciência autônoma, conjunto de normas e princípios ou mesmo forma
jurídica equivalente à forma mercadoria aparecerá, somente, nas sociedades
modernas capitalistas.
Decorrente dessa ordem histórica, alguns conceitos do direito surgiram ou foram
aprimorados pelas doutrinas jurídicas modernas. Esses conceitos somente foram
elaborados e muito bem definidos, com ampla aplicação, quando do desenvolvimento
dos Estados soberanos nacionais, após o rompimento com o absolutismo e com o
regime de produção feudal. Foi no modo de produção capitalista, quando da
equivalência da forma mercadoria à forma jurídica que nasceu, concomitantemente e
em constante aprimoramento, todo o aparato técnico do direito, conforme é conhecido
nos dias atuais.2
Dentre os conceitos jurídicos primordiais que guardam íntima conexão com o
modo de produção capitalista e com a “ciência do direito”, estão os de sujeito de
direito, direito objetivo e direito subjetivo.
O conceito de sujeito de direito é indissociável do capitalismo. Nos moldes
modernos, a circulação de mercadorias entre sujeitos requer o qualificativo jurídico.
O “ter” direitos, “ser” sujeito de direitos e obrigações aparece ao sujeito de direito
quando este passa a ser identificado como proprietário, ou seja, quando nas relações
sociais passa a haver a valorização do valor pela troca de mercadorias por um
equivalente geral, o dinheiro, e, quando a forma mercadoria, para realizar o seu valor
de troca requer, além de o sujeito de direito, um aparato jurídico e estatal que
assegure as próprias relações sociais capitalistas. Assim, é a moeda e o
desenvolvimento das relações sociais capitalistas que constroem e lapidam o sujeito
de direito, sempre lhe concedendo formalmente mais direitos e obrigações.3
Em uma análise mais horizontal, as codificações surgidas após a Revolução
Francesa, o nascimento e a ampliação dos direitos sociais e coletivos, posteriores à
Revolução Industrial, e às modificações tecnológicas da indústria, as quais foram
acompanhadas pelo grande crescimento do mercado consumidor, são exemplos
notórios de que o desenvolvimento do capitalismo também é causa estrutural do
alargamento formal dos direitos.
Igualmente foi com o surgimento do Estado moderno que a normatização jurídica
passou a ser impessoal e geral, gozando o direito, a partir daí, de autonomia. Ao final
do regime absolutista e das relações feudais de troca mercantil, com o nascimento do
modo de produção capitalista, surge o Estado moderno,4 com a função de abrigar
direitos objetivos, impor princípios jurídicos, direitos e garantias fundamentais e
todos os tipos de normas jurídicas permissivas e proibitivas de condutas. Esses
direitos estatais (os direitos que são postos pelo Estado) passaram a denominar-se de
direitos objetivos.
Os direitos objetivos são as normas jurídicas objetivamente postas pelo Estado.
Formam o ordenamento jurídico nacional. É o direito positivado, legislado pelo
Estado, o comando geral de condutas, as normas jurídicas que estabelecem os direitos
e as obrigações. Em outras palavras, o direito objetivo é a própria norma jurídica
universalizada,a qual, na atualidade e, no direito brasileiro, por exemplo, é vinculada
por específicos instrumentos de divulgação de sua existência, como o diário oficial,
que tem, justamente, a finalidade de tornar de conhecimento público a norma jurídica
prescrita pelo Estado.
Se nas sociedades antigas outro tipo de regramento social era estipulado, como
um regramento individualizado, praticado caso a caso, na história moderna a norma
jurídica é universalizada hipoteticamente para indefinidos números de casos e, por
isto, torna-se objetiva. Desta forma, modernamente, a norma jurídica se define como
direito objetivo.
Outro conceito jurídico moderno primordial é o de direito subjetivo. O direito
subjetivo significa o direito da pessoa, exercitado ou em vias de sê-lo. Ocorre
quando o sujeito de direito passa a ser titular de um direito. Nesse sentido, subjetivo
vem a designar pessoal, concreto, o direito já em estado de ser exercitado. Trata-se
mesmo de um conceito jurídico ligado à vontade e à subjetividade do sujeito de
direito. Quando se diz que alguém tem o direito subjetivo é porque essa pessoa,
naquele exato momento, detém o poder ou a faculdade do exercício in concreto do
direito objetivo, do direito norma, do direito prescrito pelo Estado.
Assim, o sujeito de direito, que advém da modernidade, do modo de produção
capitalista, é constituído, já de início, como peça humana fundamental na engrenagem
maior das relações sociais, dotando-se, para tanto, do atributo social da subjetividade
jurídica decorrente das trocas mercantis e do valor abstrato do trabalho, amparado
nas normas jurídicas estatais.
Não é por outra razão que o direito moderno é estruturado em torno da
subjetividade do sujeito. Foi na modernidade que surgiu a concepção de direito
subjetivo e, com este, a de sujeito de direito. Por outro lado, o direito só será
subjetivo na concepção mais dogmática do termo, ou seja, pertencente à intimidade da
esfera psicológica do sujeito de direito, quando este, puder, em tese, exercer o
comando de regras positivadas pelo Estado, e for, assim, titular de um direito
objetivo. Em última análise, em uma abordagem mais normativista e, portanto, estrita,
é o direito objetivo que faz nascer o direito subjetivo. Para a técnica jurídica moderna
este sem aquele não existiria.5 Isto não significa, do contrário, que a subjetividade
jurídica já não seja dada pelas relações sociais, independentemente da previsão legal,
estatal.
Em outras palavras, o sujeito de direito tem o direito de vender a sua força de
trabalho por um pagamento em dinheiro em decorrência do próprio modo de produção
capitalista e não pela prévia existência de leis trabalhistas. Assim, em primeiro lugar,
historicamente surgiu a venda da força de trabalho por salário e o Estado correu atrás
de regular essa demanda social ínsita ao modo de produção capitalista. Nesse sentido,
o que as leis trabalhistas fazem é criar, regular ou prescrever os direitos objetivos
trabalhistas, in abstracto, para os sujeitos da relação jurídica trabalhista que já estão
previamente inseridos no modo de produção em que a força de trabalho é trocada por
dinheiro quando se dá o trabalho assalariado.
Portanto, o direito subjetivo, no sentido estritamente dogmático, será a
expressão da norma estatal e não diretamente o reflexo das relações sociais. Nessa
perspectiva, os fatos sociais quando realizados e devidamente encaixados na hipótese
de incidência normativa trazem aos sujeitos da relação jurídica o direito subjetivo e a
obrigação jurídica.
Em um sentido técnico, normativo, pode se afirmar que o “ter” direitos, ser
titular de direitos, bem como o sujeitar-se a obrigações, somente tornam-se possíveis
pela existência do direito objetivo, ou seja, pela ordenação jurídica que o Estado faz
dos direitos e obrigações. Na concepção moderna, dos Estados de Direito, é o direito
objetivo que autoriza a ocorrência de direitos subjetivos em uma relação concreta,
quando possuídos pelos sujeitos de direito. A norma estatal refletirá um direito
objetivo a ser exercitado, que, quando de fato, em um caso concreto, em um estado de
tempo e espaço pertencer ao sujeito de direito, será designado por direito subjetivo.
Na sociedade capitalista, para a dogmática jurídica, o proprietário exercerá o
direito de propriedade porque a norma jurídica lhe concede tal direito, e não pela
força bruta, como ocorria em outras sociedades, como na feudal ou na escravocrata.
Quando se pode usar a força bruta, na sociedade capitalista, regulada pelo
direito, é justamente porque o direito positivo permitiu, como no conhecido desforço
imediato, que autoriza a defesa da propriedade e da posse pela utilização da força,
desde que imediata e proporcional à agressão possessória.6 Esta é a concepção
positivista dos direitos que tem valor na prática jurídica dos contratos e dos fóruns.
Outro exemplo de direito subjetivo relacionado à propriedade vem da ação
judicial de despejo, regida pela lei de locação. O locador passará a ter o direito
subjetivo de reaver o imóvel livre e desembaraçado de pessoas e de coisas, quando
houver o descumprimento das normas civis do Estado, da legislação de locação, do
contrato de locação firmado entre as partes, assinado pelo locador e pelo locatário,
ou seja, somente quando o direito objetivo não mais for espontaneamente cumprido.
O descumprimento do direito objetivo por um dos sujeitos da relação jurídica
faz nascer para uma das partes dessa relação o direito subjetivo. Esta é a lógica linear
do direito moderno, do direito dogmático, de um direito técnico e funcional. Uma
coerência que se pode dizer dualista e operacional, correspondendo os direitos aos
deveres e fazendo do princípio da segurança jurídica e da garantia da propriedade
privada a inerente perpetuação do sistema econômico moderno.
Na concepção positivista de análise dos direitos, o direito subjetivo poderá
existir em diversas outras perspectivas. Situações jurídicas surgem pela aquisição de
determinado status jurídico. A aquisição de uma propriedade, de uma empresa ou o
casamento inauguram novas situações jurídicas, pois um novo status jurídico se
formou em cada uma delas. A propriedade, por si só, confere a faculdade de
alienação, posse, edificações etc. A pessoa tem o direito de alienar o seu imóvel, pois
esse imóvel lhe pertence. Da mesma forma, quem contrai o casamento passa a ter,
para o direito objetivo, o direito subjetivo à fidelidade do cônjuge. As relações que
estabelecem direitos subjetivos decorrem de normas jurídicas positivadas, de direitos
objetivos, de direitos colocados pelo Estado, os quais, assim compreendidos em sua
dualidade, são fontes também de deveres e obrigações.
Existem também os direitos subjetivos públicos e não somente os direitos
subjetivos privados, exemplificados acima. Quando a Constituição Federal brasileira
garante o direito de ação, está a dizer que todos já têm na sua subjetividade, ou se
preferir, individualidade, o direito público subjetivo abstrato de pleitear, do Estado--
juiz, sentença de mérito sobre outro direito subjetivo que acredita ter, aquele alegado
quando da propositura da demanda.
O direito de ação é o direito que todos têm de poder ir até o Poder Judiciário
quando se está a sofrer lesão ou ameaça a direitos. Esse direito é garantido objetiva e
imediatamente, o que gera a constante e possível consequência subjetiva de seu
exercício perante o Judiciário. O sujeito de direito tem um estável e abstrato (porque
previsto em lei) direito subjetivo de ir até o Estado-juiz, via ação (petição judicial),
requerer outro qualquer pretenso direito subjetivo, amparado em outro qualquer
direito objetivo estatal.
Entretanto, o reconhecimento de algum outro direito subjetivo perseguido via
ação judicial somente irá ocorrer caso realmente esse direito subjetivo exista e esteja
comprovado no processo judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.7
Em outras palavras, o direito subjetivo de ação (direito de peticionar ao Estado-juiz)
não significa, necessariamente,o reconhecimento de outro direito subjetivo, aquele
pleiteado em juízo, via ação, e amparado em outro direito objetivo. Não é porque a
parte x tem o direito subjetivo de ir ao Poder Judiciário (direito subjetivo de ação)
que terá obrigatoriamente reconhecido outro direito subjetivo pleiteado em detrimento
da parte y. De outro modo, a pretensão do demandante corresponde a uma ação
(direito de ação), mas não necessariamente a um julgamento favorável de mérito.
Outros exemplos de direitos subjetivos públicos são a vida e a liberdade. A
garantia da vida é assegurada a todos, indistintamente. A liberdade de ir e vir, sem ser
coagido a ficar ou impedido de passar, é direito público subjetivo, pois, de imediato,
pertence pública, genérica e indistintamente a todos, com poucas exceções. São
direitos que já pertencem a todas as pessoas, independentemente de qualquer
condição prévia para a sua implementação. No caso do direito brasileiro, a liberdade
somente pode ser privada quando houver prisão ou outras medidas penais, em
decorrência de crime (direito penal) ou pelo não pagamento da pensão alimentícia
devida (direito civil).
Nos Estados de Direito, posteriores aos Estados absolutistas, vida e liberdade
tornaram-se direitos garantidos por uma ordem jurídica estatal e passaram a pertencer
juridicamente aos seres humanos; são, portanto, sempre passíveis de defesa em juízo.
A vida, como regra geral, não pode ser privada, sendo que no nosso ordenamento
jurídico não existe a pena de morte, salvo nos casos de guerra declarada, nos termos
da Constituição Federal de 1988.
1.2
Os direitos, após o surgimento dos Estados modernos, estão, portanto, na ordem
da objetividade normativa (lei) e da subjetividade (pertencer ao sujeito) para o seu
exercício. A divisão dogmática entre direitos objetivos e subjetivos faz muito sentido
no mundo moderno, no qual os homens são vistos como sujeitos de direitos. Tal
classificação, logo, está conceitualmente demarcada pela história dos meios materiais
de produção do homem.
O Estado, somente em tempos modernos, tornou-se centro produtor normativo,
ao gerar, determinar e motivar direitos objetivos e subjetivos. Nos regimes de
produção pré-modernos, como no modo de produção escravagista ou no feudalista,
não advinha o imperativo da coerção de um poder central e abstratamente impessoal.
No escravagismo e no feudalismo, bastavam-se as relações individuais e coletivas de
dominação direta, não havia necessidade de um imperativo geral e abstrato de
dominação indireta, como é o caso do direito da sociedade moderna. Por isto, a teoria
jurídica que fundamenta o sujeito de direito, o direito objetivo e o direito subjetivo é
eminentemente moderna.
DIREITO E NORMA JURÍDICA
No estudo do direito, quando se fala em norma jurídica, uma das primeiras
questões a serem colocadas é a diferença entre a norma jurídica e a lei
propriamente dita. Nesse sentido, toda lei é norma jurídica, mas, nem toda norma
jurídica será lei. Para ser lei, o requisito essencial é que a futura norma jurídica tenha
sido objeto de processo legislativo. O art. 59 da Constituição Federal de 1988
enuncia o que se entende por processo legislativo. Assim, simplesmente será
considerada lei toda norma jurídica que esteja contemplada na redação desse
dispositivo constitucional.
Por sua vez, nem toda norma jurídica passará por um processo legislativo,
tendo, assim, um sentido bem mais amplo que a lei. Compreendem-se como normas
jurídicas, além da própria lei, outras espécies de instrumentos que vinculam algum
tipo de direito ou dever, previsto anteriormente em lei. Por esse ângulo, como norma
jurídica será entendida tanto uma portaria ou regulamento quanto um simples ato
administrativo, praticado por um agente público, que vincula ou restringe direitos.
Tanto a portaria ou o regulamento quanto o ato administrativo, para serem
considerados válidos, deverão seguir os ditames da lei, ou seja, respeitarem as
disposições legais, sob pena da inobservância do princípio constitucional da
legalidade, o qual prescreve que somente a lei poderá criar direitos ou obrigações.
Em outras palavras, portaria, regulamento ou ato administrativo somente podem
obrigar de maneira derivada, devendo primariamente existir lei que verse sobre os
direitos e deveres vinculados pelos instrumentos normativos infralegais. O que se
quer dizer com isto: que as portarias, regulamentos e atos administrativos só podem
criar, extinguir ou restringir direitos nos limites da lei.
Por exemplo, caso uma portaria ou regulamento estabeleça que o recuo da
construção de um imóvel para com a rua deve ser de 7 (sete) metros e a lei municipal
enuncie que o recuo da rua, para construção de imóveis, deve ser de 5 (cinco) metros,
a aludida portaria ou regulamento extrapolou os limites da lei e, por este motivo,
deverá ser considerada inconstitucional.
Conforme já dito, o direito objetivo, o direito lei, o direito norma, existe a partir
de uma positivação estatal, de uma normatização jurídica imposta pelo Estado. Nas
sociedades modernas – que pensam o direito, igualmente, como uma técnica
normativa (juspositivismo) – a ideia de justiça confunde-se com o que resta
estabelecido nas próprias normas estatais. Com frequência identificam-se, sem um
raciocínio jusfilosófico mais apurado, o direito com a lei ou mesmo a justiça com a
lei.
Esse pensamento jurídico técnico, preocupado com a efetividade e eficácia da
lei e com os valores da segurança jurídica, é aquele que impõe, estipula, vincula as
normas jurídicas que obrigam toda a sociedade. Essas normas jurídicas são normas
postas pelo Estado e, ao mesmo tempo, formatadas pelas forças políticas e interesses
sociais. Em geral, aparecem no ordenamento jurídico nacional, entendido este como
conjunto das normas jurídicas do país, como normas jurídicas abstratas e universais.
Nos Estados modernos, além de as normas jurídicas gozarem da categoria de
serem abstratas e universais, estruturam-se, no ordenamento jurídico, de forma
hierárquica. Existe uma hermenêutica de aplicação da norma jurídica, de validação
da norma inferior pela norma superior, que torna o direito moderno muito mais
técnico do que o que se denominava de direito na Antiguidade.
Em um primeiro plano, no topo da cadeia hierárquica da interpretação das
normas jurídicas, a Constituição Federal compõe um conjunto de normas superiores
do Estado, de modo que todas as demais normas jurídicas lhe devem respeito. Os
princípios e as normas constitucionais configuram fontes jurídicas (legais)
hierarquicamente superiores.
As normas jurídicas que adentram no ordenamento jurídico brasileiro com a
mesma categoria das normas do direito constitucional são os tratados internacionais e
as emendas à Constituição Federal. Essas últimas têm um processo de elaboração
distinto e muito particular e não poderão modificar a essência do Estado
constitucional anteriormente estabelecido por ocasião do poder constituinte
originário. As emendas à Constituição, normas acrescidas posteriormente ao poder
constituinte originário, não poderão abolir a forma federativa de Estado, o voto
direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e as
garantias individuais.
Infraconstitucionalmente (abaixo da Constituição), a fonte normativa do direito,
por excelência, é a lei. A lei é o exemplo mais bem-acabado do direito objetivo, do
direito positivado pelo Estado. Trata-se de um comando normativo geral, abstrato e
impessoal.
A lei é um comando geral e abstrato porque pretende regular um número
indeterminado de atos, situações e casos, de modo abstrato, no plano do dever ser.
Em outras palavras, a norma prevê abstratamente o fato que ocorrido faz incidir o
comando normativo, tornando-o, para o caso em particular, uma ordem concreta. Ela é
criada abstratamente,8 para todo e qualquer caso que se enquadre em sua hipótese de
incidência. É impessoal porque não é elaborada e promulgada para atingir certa
pessoa. Como regra geral, a lei não pode individualizar o seu comando, ou seja,informar para qual pessoa ou caso individual e concreto deverá ser aplicada, sob
pena de ferir o princípio constitucional da igualdade jurídica. Quando particularizar
uma situação deverá ser sempre para um grupo de pessoas, mas não só para um
indivíduo.
Ainda, de um modo geral, a lei tem a característica de ser imperativa ou
obrigatória, porque contém um comando hipotético positivo ou negativo, revestido de
sanção, caso haja o descumprimento. Quando a lei vem com essa estrutura é
conhecida como lei de conduta. Entretanto, a lei também poderá ser de
competência, como as leis processuais, que estipulam a competência do juiz para
julgar determinada matéria ou, por exemplo, quando a Constituição Federal prescreve
que “Brasília é a capital da República Federativa do Brasil”.
A s leis, tanto de conduta quanto de competência, podem ser classificadas
em: leis complementares à Constituição, leis ordinárias e leis delegadas. As leis
complementares à Constituição são aquelas que partem da Constituição Federal,
com a função de complementar as matérias ali iniciadas. Portanto, terão a sua
referência e fundamento inicial na Constituição Federal promulgada, precisamente
quando a norma constitucional prevê que a matéria ali tratada deverá ser
regulamentada por lei complementar.
As leis ordinárias são as leis mais frequentes e comuns. Em geral, os operadores
do direito trabalham com as leis ordinárias cotidianamente como, por exemplo,
quando manuseiam o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o
Código Eleitoral, a Consolidação das Leis do Trabalho, entre diversos outros
diplomas normativos.
Como pode verificar-se, as leis ordinárias tanto podem destinar-se às relações
privadas entre as pessoas, quanto se referir a temas do direito público.
As leis delegadas são aquelas leis que passam à atribuição do Poder Executivo.
Como a lei, em sua essência, deflui de ato privativo do Poder Legislativo, quando
este delega seu poder específico de criar leis ao Poder Executivo, a lei a ser criada,
nessas circunstâncias, será denominada de lei delegada (porque delegada de um
Poder para outro). O Congresso Nacional (Poder Legislativo federal), em certos
casos, encarregará o Presidente da República (chefe do Poder Executivo federal) de
elaborar a lei. Nessas circunstâncias, a lei criada pelo chefe do Poder Executivo será
propriamente a lei delegada.9
Também se pode falar nas normas jurídicas que são consideradas
impropriamente leis, como, por exemplo, as medidas provisórias, os decretos
legislativos e as resoluções.
As medidas provisórias são normas jurídicas emanadas do Poder Executivo –
aquele que é impróprio para criar leis, uma vez que estas devem decorrer do Poder
Legislativo – para tratar apenas de casos qualificados como urgentes e relevantes.
Nascem no Poder Executivo, mas são submetidas ao Poder Legislativo para a
respectiva apreciação deste. Portanto, as medidas provisórias não são leis no sentido
formal, pois não se submetem a um processo legislativo de elaboração como ocorre
com as demais leis. Entretanto, por outro lado, se formalmente não são consideradas
leis, materialmente possuem força de lei, tendo, portanto, as mesmas características
desta.
Os decretos legislativos são normas administrativas de competência do Poder
Legislativo e não dependem de sanção do Poder Executivo. Também as resoluções
são atos normativos com caráter administrativo, expedidos pelo Poder Legislativo no
seu próprio interesse. Diferem dos decretos legislativos, pois formalmente são de
elaboração mais simples.
As leis e todas as demais normas jurídicas do ordenamento são compreendidas
de acordo com a competência temporal, material e espacial. Para a competência
espacial, vale analisar a abrangência territorial da lei. Desse modo, ao averiguar-se o
aspecto espacial, as normas jurídicas podem ser classificadas em federais,
nacionais, estaduais e municipais.
As leis federais são aquelas de aplicação no domínio da União Federal, com a
particularidade de atingir somente as pessoas que estão sob a sua abrangência como,
por exemplo, a lei que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis
da União, das autarquias e das fundações públicas federais, válida no âmbito federal
para as pessoas que se encontrem no seu campo de aplicação.
As leis nacionais são aquelas que têm aplicação no âmbito nacional, ou seja,
para todos os entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim
como a lei federal, a lei nacional é elaborada pela União Federal, mas, diferentemente
da primeira, tem abrangência bem maior, sendo aplicada a todos os sujeitos de direito
em âmbito nacional e a todos os entes federativos. Por exemplo, são leis nacionais: o
Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Penal ou Código de Processo
Penal. Vale registrar que, no sentido mais comum ou geral, a lei federal será
compreendida tanto como lei nacional quanto como lei federal propriamente dita.
Portanto, genericamente se fala em lei federal para todas as leis criadas pelo
legislativo federal.
As leis estaduais estão restritas aos respectivos Estados-membros e às pessoas
físicas e jurídicas compreendidas no seu comando. Exemplo dessas normas jurídicas
são as Constituições estaduais e os estatutos dos servidores públicos dos respectivos
Estados-membros.
Por fim, as leis municipais são aquelas aplicadas no âmbito dos municípios, seus
servidores e munícipes. Exemplo dessas normas jurídicas são as leis orgânicas
municipais, os estatutos dos servidores públicos municipais, as leis de postura
municipal, dentre outras.
Acerca do estudo das normas jurídicas, uma observação se faz curiosa. Na sua
grande maioria, os estudantes de direito terminam os cursos jurídicos sem perceber
que as matérias jurídicas ensinadas nas Faculdades de Direito são, majoritariamente,
decorrentes de leis nacionais, tais como o Código Civil, o Código de Processo Civil,
o Código Penal, o Código de Processo Penal, o Código Tributário Nacional, a
Consolidação das Leis do Trabalho e muitas leis ambientais e do direito empresarial.
Nas Faculdades de Direito, leis federais, estaduais e municipais pouco aparecem no
estudo normativo e dogmático do direito.
Não compondo propriamente o direito positivo do Estado, mas a servir como
fontes dos direitos subjetivos, estão os costumes e, para alguns, as súmulas
vinculantes.10 Estas últimas são expedidas pelo Supremo Tribunal Federal, com
caráter obrigatório para os membros do Poder Judiciário e do Executivo.
O direito moderno, essencialmente técnico, tem como fontes de menor
importância, conhecidas, por isso, como fontes indiretas do direito, a doutrina e a
jurisprudência. Essas fontes não decorrem diretamente do Estado, na intenção de
formar um ordenamento jurídico geral e abstrato. Para os teóricos juspositivistas,
como Hans Kelsen, apenas as normas emanadas do Estado são fontes do direito.
Assim, a jurisprudência e a doutrina, para a visão juspositivista, não o seriam.
A doutrina se constitui no apanhado de entendimentos teóricos sobre o direito. É
formada por reflexões e princípios teórico-normativos, análises de artigos de lei e
todos os trabalhos de cunho científico sobre o direito, elaborados na academia ou fora
dela, muitas vezes, por especialistas do direito, de nome consagrado.
A jurisprudência forma-se por reiteradas decisões dos tribunais. Serve como
fundamento de novas decisões judiciais e de paradigma para os estudos das doutrinas
e das casas legislativas, quando estas últimas elaboram projetos de lei.
Todos esses diversos conjuntos do saber jurídico – normas constitucionais, leis,
outras normas jurídicas, costumes, súmulas vinculantes, doutrina e jurisprudência –
são amplamente utilizados pelos operadores do direito, para resolver as contendas
jurídicas e na construção do saber jurídico nacional.
Conforme inicialmente referido, ao tratar-se do conjunto normativo do Estado, a
aplicação da norma jurídica é feita por meio de uma técnica hierarquizada. Existem
normas jurídicas que são superioresna cadeia do ordenamento jurídico. Como
exemplo, em regra, serão superiores umas em relação às outras, as seguintes normas
jurídicas, em ordem decrescente: (i) a Constituição Federal e as suas emendas; (ii)
as leis complementares à Constituição Federal; (iii) as leis federais ordinárias e as
delegadas, as medidas provisórias e os decretos legislativos; (iv) as Constituições
estaduais e as suas emendas; (v) as leis estaduais ordinárias e os decretos
legislativos; (vi) as leis orgânicas municipais; (vii) as leis municipais ordinárias e
os decretos legislativos.
Diz-se em regra e não sempre, porque muitas vezes leis municipais não serão de
hierarquia inferior às leis estaduais e federais e as leis estaduais não serão inferiores
sempre em relação às leis federais. Existe exceção na aplicação escalonada das
normas jurídicas. A hierarquia não é absoluta, porquanto, por exemplo, cabendo
preferencialmente aos municípios tratarem de determinadas matérias, as normas
1.3
estaduais ou federais, nesses casos específicos, não lhes serão superiores.
Dessa forma, na grande maioria dos casos, quando uma norma jurídica, que é de
hierarquia inferior, confrontar-se com outra norma jurídica, de hierarquia superior,
será aplicada esta última em detrimento da primeira. Isto se verifica comumente
quando as leis são de um mesmo ente federativo.
Fora as leis constitucionais e infraconstitucionais, o ordenamento jurídico
também é formado por princípios, que orientam toda a aplicação do direito. Os
princípios podem ser implícitos ou explícitos. Quando implícitos decorrem da
interpretação sistemática e unitária da Constituição Federal ou dos códigos. Quando
explícitos são traduzidos em leis constitucionais ou infraconstitucionais. Em todos os
casos possuem força normativa para serem aplicados e, quando se confrontam entre si
em um dado caso concreto, o juízo que se faz não é de nulidade, revogação ou
invalidação de um deles, mas apenas de afastamento para a aplicação doutro.
QUESTÃO HISTÓRICA E IDEOLÓGICA DA DIVISÃO DO DIREITO
A divisão do direito em ramos é obra de uma didática de ensino que não se
funda necessariamente em razões maiores de ordem epistemológica, uma vez que todo
direito positivo, em última análise, advém do Estado e, por isso, deveria ser tomado
tão só como direito público.
A divisão do direito em público ou privado, na modernidade, ganhou mais
apreço doutrinário entre o final do século XIX e a primeira metade do século XX, em
uma época na qual o direito civil ainda era tomado como a grande expressão da
ciência do direito. A ideologia profundamente liberal do cumprimento integral dos
contratos, conforme pactuado pelas partes – pacta sunt servanda –, sem maiores
restrições impostas aos particulares pelo Estado, representou amplamente, após a
Revolução Francesa, os interesses da sociedade burguesa. Tal sistemática de pensar o
direito perdurou durante a maior parte do século XX e, com algumas alterações e
abrandamentos de inspiração constitucional, vem se conservando até os dias atuais.
O chamado Estado social, o qual tinha por mote imprimir uma maior intervenção
do Estado na economia, trouxe, justamente por conta disto, como contrapartida, a
intensificação da regulação pública da vida privada, sendo, desse modo, limitada a
vontade das partes em alguns casos específicos e quando envolvido o interesse do
Estado. Um dos fatores históricos que contribuíram para tal episódio foi a
massificação das relações sociais após a Revolução Industrial, com a necessidade
sempre crescente de garantir direitos sociais mínimos para a classe trabalhadora
como, por exemplo, o direito ao trabalho, à saúde, à educação e à moradia.
Os Estados sociais não poderiam mais deixar, sobretudo para os particulares, a
total regulamentação de suas relações privadas (ampla liberdade para contratar), sob
pena de advirem distorções ainda mais acentuadas nas relações sociais, de modo a
desgastar o próprio sistema econômico capitalista, o que seria impensável para a
classe burguesa.
Dentre outros, exemplo desse desiderato estatal no campo do direito foram as
promulgações das leis trabalhistas e os diversos movimentos jurídicos em defesa do
constitucionalismo. Por outro lado, a par dos ideais normativos do Estado social, no
Estado liberal, no Brasil, as leis de proteção ao consumidor também cumpriram e
cumprem uma importante função de pacificação social.
Dado esse breve contexto histórico, a dicotomia direito público/direito privado
sempre esteve adstrita ao momento sobre o qual o modelo jurídico estatal seria mais
útil ao modo de produção capitalista, em uma dada conjuntura social, política e
histórica: ampla liberdade à iniciativa privada (Estado liberal) ou maior intervenção
do Estado na economia (Estado social). No primeiro caso, a institucionalização maior
do direito privado corresponde aos reclamos do liberalismo e do neoliberalismo. No
segundo caso, a publicização acentuada do direito condiz mais com o Estado social, o
qual é designado também como Estado intervencionista, provedor ou de bem-estar
social.
Neste sentido, por exemplo, a classificação do direito do trabalho em privado ou
público tem como objetivo, em seu cerne, acentuar, no âmbito ideológico, a divisão
da sociedade em classes. Em regra, quem pensa em classificá-lo como privado detém
os meios de produção e quem pensa em classificá-lo como público está, sem
necessariamente resolver os problemas estruturais da sociedade, mais ao lado do
1.4
trabalhador.11
Não somente pensar a divisão do direito nesses patamares constitui-se em uma
postura crítica, mas, também, significará uma consciência jurídica para além da média
dos pensadores e operadores do direito, ter constantemente a exata noção de que os
institutos de direito são estudados, classificados e teorizados pelas forças políticas e
econômicas que detêm o poder.
RAMOS DO DIREITO
Para o estudo do direito sua divisão em ramos é inegavelmente um facilitador
didático. Por muitos séculos o direito vem sendo explicado pelas suas respectivas
especialidades, em suas subdivisões.
Uma primeira divisão que se opera no estudo do direito é muito geral,
responsável por decompor sua compreensão em dois grandes grupos. O grupo das
disciplinas fundamentais e o grupo das disciplinas dogmáticas. As disciplinas
fundamentais são de formação inicial, introdutória ou básica para que se possa
seguir com o restante da compreensão do fenômeno jurídico. Este primeiro grupo, a
tradição jurídica denomina de disciplinas propedêuticas. O segundo grupo, das
disciplinas dogmáticas, se refere aos ramos mais específicos do direito.
Compreendem as matérias inerentes à ciência positiva do direito, ou seja, alusivas ao
direito legislado.
As disciplinas propedêuticas são a filosofia do direito, a sociologia do direito,
a história do direito, a psicologia jurídica, o direito comparado, a teoria geral do
direito e do estado e a ciência política. Nesse campo geral do conhecimento jurídico
se encontram matérias essenciais para uma formação menos técnica, mais
interdisciplinar, humanista e, por vezes, até crítica.
Como dito, ao sair do campo específico das disciplinas fundamentais existem as
matérias jurídicas conhecidas como dogmáticas.12 Interpretando a linha do
pensamento dos juristas tradicionais, a norma jurídica positiva corresponde a um
dogma. A dogmática jurídica constitui-se no conjunto das normas jurídicas colocadas
pelo Estado. É o direito positivado por um centro normatizador da sociedade. Esses
regramentos de condutas humanas, enquanto normas jurídicas existentes e dispostas
pelo Estado, são obras de uma ciência positiva do direito, de um juspositivismo, de
um pensamento que se esteira completamente no Estado moderno, na aplicação
técnica normativa, na ideia da autonomia e abstração do direito.
O primeiro grande recorte epistemológico das matérias jurídicas dogmáticas
continua sendo a divisão do direito em público e privado. Aludida ramificação tem,
eminentemente, um caráter didático, conceitual e exemplificativo do saber jurídicoposto, não devendo ser desconsiderado o fato, por outro lado, que obedece a um
sentido histórico e ideológico próprio também ao fenômeno jurídico.
Ao introduzir a questão da divisão do direito em público e privado, vale
ressaltar alguns critérios utilizados pela doutrina para validar tal classificação.
Elegem-se cinco critérios de distinção: natureza do interesse, qualidade dos
sujeitos envolvidos, tipo de relação, politicidade e imperatividade.13 Vale ressaltar
que referidos critérios não são absolutos para delimitar se dado direito será público
ou privado.
Natureza do interesse. A primeira distinção entre o direito público e o direito
privado, ainda que em momento bem anterior à ideia científica do direito do mundo
moderno, foi feita pelos romanos. No estudo de Ulpiano, o ius publicum (direito
público) se referia ao interesse da sociedade da época e o ius privatum (direito
privado) se referia às coisas privadas.
Dessa forma, pela natureza do interesse, quando a proteção é geral, de toda a
coletividade, o direito é público; por outro lado, quando se protege o interesse
particular, o direito é privado. No direito penal e processual penal, no caso dos
crimes de ação pública, quando se persegue o acusado a fim de processá-lo e, se for o
caso, puni-lo, o interesse protegido será o público, da coletividade, e não o privado.
Consequentemente, nesse caso, se estará a falar de direito público e não de direito
privado. Por outro lado, quando se regulamenta o casamento, pode se dizer que o
interesse, em primeiro plano, é privado para, em um segundo momento, ser público.
Esse critério de classificação do direito em público e privado sofre críticas
porque na economia capitalista o Estado é o aparelho derivado do modo de produção
que tem por fim, em conjunto com a forma jurídica, manter as trocas mercantis, a
valorização do valor e, em geral, as relações sociais estáveis, evitando, assim,
conflitos. Nesse sentido, todo o direito positivo, seja o público ou o privado,
justifica-se por esse idêntico objetivo estatal-jurídico, de modo que, em último plano,
a natureza do interesse é insuficiente como critério de classificação, pois o interesse,
em última instância, sempre será do Estado, ou seja, público.
Qualidade dos sujeitos envolvidos. São de direito público as relações jurídicas
entre os entes do Estado federal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou
entre estes e a administração pública indireta quando esta compreender pessoas
jurídicas regidas pelo regime jurídico de direito público (autarquias e fundações), ou,
mesmo as relações jurídicas existentes entre essas últimas; por outro lado, é de
direito privado a regulamentação das relações jurídicas entre os particulares, sejam
empresas ou pessoas naturais.
Tipo de relação. Quando as partes da relação jurídica estão no mesmo plano
teórico-jurídico de igualdade se diz que a relação jurídica é de direito privado. Por
sua vez, a relação jurídica estará submetida ao direito público quando uma das partes
da relação jurídica detiver o poder de sujeitar a outra parte à sua vontade, utilizando-
se de prerrogativas jurídicas. Por isto, se diz, quando a relação jurídica for de
coordenação ou horizontal, será o direito privado; quando a relação jurídica for de
subordinação ou vertical, será o direito público.
Politicidade. Nesse tópico de distinção entre direito público e privado
considera--se decisivo o caráter político da relação jurídica. Os temas de forte ensejo
político são regidos pelo direito público e os demais, sem grande ou imediato apelo
político, pelo direito privado. Dessa forma, o grande ramo do direito público, pela
acentuada politicidade, é o direito constitucional. Esse ramo do direito representa a
forma político-jurídica fundamental do Estado em um determinado momento histórico.
É precisamente a orientação fundamental de como o direito positivo estatal se
assentará em determinada sociedade. Será a Constituição Federal que trará os mais
relevantes critérios jurídicos de interpretação para todo o direito positivo vigente.
É certo que haverá maior politicidade no direito constitucional do que no direito
civil. Porém, esse critério de classificação também é falho, pois é sabido que nas
sociedades modernas ramos do direito privado igualmente guardam forte politicidade.
Se a análise jurídica fosse pautada mais em uma visão histórica, econômica,
filosófica ou sociológica, esse critério, de certa maneira, perderia a validade. Todas
as normas do Código Civil que defendem a propriedade privada e a família são de
grande e inegável intensidade política. A manutenção da propriedade privada foi um
dos principais objetivos quando da formação e fortalecimento dos Estados modernos.
A decisão pública sobre as normas jurídicas reflete o próprio modo econômico de
produção dos meios de vida para além do seu campo estrutural, também na sua
aparição ideológica. No Estado moderno, é precisamente pelo fato de a Constituição
federal representar o principal centro normatizador do aparelho de Estado que a
politicidade de seu conjunto de normas e princípios refletirá critérios e valores
ideológicos interpretativos a todos os demais ramos do direito, sempre com a máxima
garantia da propriedade privada e da família. Tomada, assim, a análise da questão
classificatória em um âmbito teórico maior ou mais abrangente, o critério da
politicidade é claramente insuficiente.
Imperatividade. Por meio deste critério distintivo, as normas positivas do
direito que se impõem de forma obrigatória e imperativa para todos, sem
possibilidade de deliberação pelos particulares (denominadas de cogentes), são
normas de direito público.
Quando o particular firma contrato com o Estado, deverá obrigatoriamente
submeter-se às normas jurídicas deste, independentemente de elas estarem
clausuladas no contrato, uma vez que o interesse é público e a imperatividade da
norma jurídica é cogente, ou seja, sem conceder possibilidade de deliberação ao
particular. Por outro lado, quando a imperatividade da norma jurídica for fraca, frente
à livre disposição de vontade das partes, porque o Estado concede certa margem de
escolha ao particular em seguir ou não a norma jurídica dentro de um caso concreto,
de caráter geralmente contratual, se estará diante do direito privado. Portanto, em um
contrato particular de compra e venda, no qual as partes negociam as cláusulas
contratuais, com a possibilidade de abdicarem de determinadas normas jurídicas, o
direito é privado, a imperatividade da norma jurídica será fraca.
Esse critério classificatório igualmente é insuficiente, pois, pelo normativismo
jurídico, na medida em que a norma vige, é válida, tem eficácia e efetividade, a sua
imperatividade, quando subsumida ao caso concreto, será sempre forte,
independentemente de ser classificada como norma de direito público ou norma de
direito privado.
Ainda mesmo que insuficientes, os critérios utilizados acima podem, sim, servir
para fins didáticos, guardadas as devidas particularidades e ressalvas feitas. Então,
resumidamente, pode-se dizer que o direito público se distingue do direito privado
porque para o primeiro o interesse é geral (natureza do interesse), há a presença do
Estado (qualidade dos sujeitos envolvidos), ocorre a submissão dos particulares ao
Estado (tipo de relação/relação de subordinação), as normas jurídicas gozam de
grande apelo político (politicidade/politicidade forte) e são obrigatórias (cogentes),
não podendo ser dispostas pelas partes (imperatividade/imperatividade forte); para o
segundo, o interesse que ocorre na relação jurídica é particular, individual (natureza
do interesse), a relação jurídica sucede entre particulares (qualidade dos sujeitos
envolvidos), existe igualdade formal nas relações jurídicas entre as partes (tipo de
relação/relação de coordenação), as normas jurídicas gozam, relativamente, de menor
apelo político (politicidade/politicidade fraca) e, de certa maneira, algumas delas
podem ser dispostas livremente pelas partes (imperatividade/imperatividade fraca).Feitas essas observações, em uma classificação didática das disciplinas
jurídicas, o direito público é formado pelo direito constitucional, administrativo,
financeiro, tributário, previdenciário, ambiental, internacional público,
internacional privado, do consumidor, do trabalho, eleitoral, penal, processual
penal e processual civil. O direito privado, como ramificação menor da árvore
jurídica, será composto pelo direito civil e pelo direito empresarial.
O direito constitucional é o ramo do direito público interno que dispõe sobre a
estrutura do Estado, define a função de seus órgãos e estabelece os direitos e as
garantias fundamentais da pessoa humana. É a ordem normativa constitucional que, em
tempos modernos, porta a fundação jurídica do Estado enquanto corpo político e
institucional organizado e organizador da sociedade. É o principal ramo do direito e
sua importância sobressai ainda mais se pensado o Estado moderno como centro de
coação social e de manutenção do modo de produção econômico, apto a validar ora o
liberalismo, ora o intervencionismo estatal, ora ambos em conjunto, com ou sem
proeminência de um ou de outro.
O direito constitucional imprime a todos os demais ramos do direito a feição
jurídica de valores e princípios que lhes são constitutivos enquanto normatividade e
também ideologia. O direito civil, o direito penal ou o direito do trabalho, por
exemplo, guardam relação de validade e interpretação normativa com o direito
constitucional, em uma típica imposição hierárquica. Os princípios, os valores e a
própria ideologia constitucional formatam todos os demais ramos do direito positivo.
A o direito administrativo cabe conceituar a administração pública e sua
atividade. Trata também de disciplinar os serviços públicos prestados pelo poder
público à sociedade, discorrendo acerca de suas normas e princípios. Esse ramo do
direito cuida igualmente dos bens públicos, dos atos praticados pelos agentes
públicos, da instauração e desenvolvimento dos processos administrativos, da
licitação e dos contratos administrativos e dos poderes da administração pública.
Quando o Estado atua na fiscalização de estabelecimentos comerciais e
industriais, com a possibilidade de multá-los e, inclusive, lacrá-los, exerce o poder
de polícia, no cumprimento de normas de direito administrativo.
Da mesma forma, quando os entes públicos contratam serviços e obras públicas
com o particular, o fazem por meio do direito administrativo, das normas que regulam
o procedimento licitatório. Portanto, ao direito administrativo incumbem as funções
administrativas do Estado, na intenção de propiciar a própria existência material
deste perante os seus administrados.
O direito financeiro é o ramo do direito público que cuida das despesas e das
receitas públicas. Cabe ao direito financeiro disciplinar o emprego correto das
verbas públicas a fim de bem atender ao interesse coletivo.
Vinculado por afinidade ao direito financeiro está o direito tributário. Este
ramo específico do direito disciplina e estuda as relações entre o Estado (fisco) e os
contribuintes, na imposição, fiscalização e arrecadação de tributos, ao prescrever,
para tanto, as competências tributárias dos entes federativos – União Federal,
Estados-membros e Municípios – e as obrigações e direitos dos contribuintes.
O direito processual civil é o ramo jurídico que agrupa os princípios e as
normas jurídicas que tratam e incorrem nos procedimentos e atos judiciais tendentes à
aplicação do direito substantivo ou material não penal aos casos concretos. Essa
seara do direito é responsável pelo desenvolvimento do processo judicial, ao dispor
sobre os princípios processuais, as partes no processo, seus direitos e deveres, o juiz,
os auxiliares da justiça e os procedimentos judiciais que desembocarão, ao final, na
precípua prestação jurisdicional, que é a sentença ou acórdão, atos jurídicos últimos
capazes de realizar os direitos subjetivos tutelados. Igualmente, ao direito processual
assistem a regulamentação das regras sobre os recursos e as impugnações das
decisões judiciais.
O direito processual civil e os demais ramos do direito processual, dentre estes,
por exemplo, o direito processual do trabalho, o direito processual tributário e o
direito processual penal são conhecidos como direitos adjetivos, os quais servem
para realizar os direitos substantivos ou materiais, que são, exemplificativamente: o
direito civil, empresarial, tributário, penal ou do trabalho. Dessa forma, os direitos
adjetivos ou processuais são normas jurídicas que realizam outras normas jurídicas,
qualificando, na prática, o direito substantivo ou material, ao conceder concretude às
demandas materiais judicializadas.
Quando se diz que o direito processual civil serve ao direito substantivo ou
material civil, se quer exatamente dizer que todo o direito civil para se concretizar,
quando existente o conflito de interesses, terá sempre que dispor da estrutura teórica e
prática decorrente das normas processuais. Nesse sentido, o direito civil é aplicado
judicialmente por meio do direito processual civil, assim como o direito empresarial
também o é. Entretanto, o direito processual civil será subsidiário na aplicação do
direito tributário e do direito trabalhista, uma vez que esses dois ramos do direito têm
normas processuais próprias.
Diz-se que o direito processual penal tem por finalidade resguardar a
coletividade, ao estabelecer um caminho ritualístico às decisões judiciais que
restrinjam provisoriamente a liberdade do acusado, ou a restrinjam, ao final, por uma
sentença condenatória ou, ainda, constatem a não culpa do acusado, absolvendo-o. Em
outras palavras, o direito processual penal objetiva realizar a vontade das normas do
direito substantivo penal, seja para absolver o acusado, seja para condená-lo. No
direito processual penal estudam-se diversos temas, entre eles, a atuação das partes
envolvidas do processo – dentre elas, o Ministério Público –, o desenvolvimento do
inquérito policial, os princípios processuais penais, as audiências, os recursos e as
execuções penais.
O direito penal é o ramo do direito público que define os crimes e prevê
abstratamente as respectivas penas. No plano legal, cria os delitos e estabelece as
penas. O Estado, no intuito de manter o controle social, incrimina fatos reputados
como de grande ou relativa gravidade social. Não deverá incriminar fatos de pouca
gravidade social.
O direito eleitoral cuida da normatização do procedimento de eleição, do
processo judicial eleitoral e das normas referentes às restrições impostas aos
candidatos nas eleições. É um direito de controle do processo eleitoral, para que este
ocorra com a lisura e a transparência necessárias no respeito aos valores
constitucionais da democracia e da cidadania.
O direito ambiental tem por finalidade garantir a manutenção do meio ambiente
equilibrado e sadio. Trata-se de normas de direito público de resguardo do meio
ambiente e, consequentemente, de proteção à coletividade, ao impor ao infrator as
penalidades administrativas, civis ou penais.
O direito internacional público é o ramo do direito público externo que
disciplina as relações entre os Estados soberanos, os blocos regionais (Mercosul,
União Europeia) ou mesmo entre estes e as organizações internacionais (OMC, FMI).
Tem como fontes normativas os costumes, as convenções internacionais e os tratados
internacionais. Orienta-se também pelos princípios gerais do direito reconhecidos
pelas nações civilizadas. Dentro dos temas colocados na órbita dos tratados e
convenções internacionais, circulando o hemisfério internacionalista, poderá haver a
incidência de diversos outros ramos específicos do direito, como as matérias do
direito penal internacional (p.ex., crimes internacionais), do direito ambiental
internacional (p.ex., tratados de direito ambiental internacional) ou do direito do
trabalho internacional (p.ex., tratados e convenções contra o trabalho infantil ou o
trabalho escravo).
O direito internacional privadocompõe o conjunto de normas e princípios
jurídicos que objetiva dizer qual ordenamento jurídico deverá ser aplicado a um
determinado caso, quando houver dúvidas sobre a competência jurídica, ou seja,
incerteza sobre qual direito estatal haverá de prevalecer frente a um caso concreto.
Portanto, a esse ramo do direito cabe indicar as leis de qual nação soberana se
aplicam a dada situação concreta. De outro modo, é um direito que fixa competências
jurisdicionais no campo internacional, entre Estados soberanos. Por esse ramo do
direito é possível definir, por exemplo, o direito de qual nação soberana será
aplicado na situação de um estrangeiro que tem bens em mais de um país, residindo
em um deles ou não, e vem a falecer.
Vale ressaltar que o direito internacional privado pertence ao direito público e
não ao direito privado. Isto porque suas normas fixam competências, assim como,
igualmente, fixam competências as normas de outros ramos do direito público, como
as do direito constitucional, processual civil ou processual penal.
O qualificativo “privado”, na denominação direito internacional privado, tem
sentido porque as relações jurídicas ocorridas nesse ramo do direito são de ordem
privada entre sujeitos de direito (pessoas jurídicas ou pessoas físicas) e não de ordem
pública entre Estados soberanos, como acontece com o direito internacional público.
O direito do trabalho fixa as normas jurídicas que dizem respeito à prestação
do trabalho humano, quando presentes as condições jurídicas do vínculo
empregatício.14 Visa a resguardar os trabalhadores, com a prescrição de diversos
direitos a estes e obrigações aos empregadores. Sua função, portanto, é a de
resguardo das relações trabalhistas. Mas, igualmente, como contrapartida dessa
função de resguardo aos trabalhadores, trará certas obrigações a estes e, por
consequência, alguns direitos aos empregadores. Em termos sociológicos e
filosóficos, o direito do trabalho tem a função de manter o modo de produção
econômico capitalista em funcionamento, ao possibilitar a exploração da força de
trabalho pelo capital (empregador), com a obtenção da mais-valia.
O direito do consumidor dispõe sobre as relações de consumo na sociedade.
Em outras palavras, nesse ramo do direito encontram-se regras atinentes à produção e
distribuição de bens e ao fornecimento de serviços para os consumidores, com a
intenção de conter práticas abusivas dos produtores e fornecedores. Consiste em um
microssistema jurídico, que traz como princípios fundamentais a vulnerabilidade do
consumidor, a boa-fé, o equilíbrio, a harmonização de interesses e a proibição e
repressão de abusos.
O direito privado é formado pelo direito civil e pelo direito empresarial.
O direito civil é o grande ramo representativo do direito privado, o seu mais
extenso braço. No passado, ainda no início do Estado moderno, o direito civil era o
grande tronco da árvore jurídica. Dele saíram os demais ramos do direito, em um
movimento parecido com o que houvera com a filosofia em tempos mais remotos, da
qual se derivaram diversos conhecimentos humanos, formando campos autônomos do
saber, como a biologia, a física, a matemática e a ciência política.
No direito civil encontram-se normas referentes à família, à sucessão dos bens
pelo falecimento do proprietário, à propriedade privada, às obrigações entre
particulares, aos contratos entre particulares e à responsabilidade civil das pessoas,
bem como diversas normas gerais do interesse dos cidadãos em suas respectivas
relações jurídicas. Muito se disse e se diz que o direito civil é a constituição jurídica
do homem comum, precisamente por regular suas relações recíprocas, a exemplo de
como as Constituições federais regulam as relações entre os entes políticos e entre
estes e os sujeitos de direito.
O direito empresarial traz normas que cuidam das relações jurídicas atinentes
às empresas. Cuida de disciplinar normativamente a atividade empresarial. Nele
estão contidos a forma de constituição das empresas, o desenvolvimento de suas
atividades, a composição dos sócios da empresa, seus direitos e obrigações, os
procedimentos e processos referentes à recuperação e falência das empresas, as
relações de créditos e débitos vinculadas por títulos, dentre outras questões relativas
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à atividade empresarial.
A teoria tridimensional do direito foi desenvolvida, no Brasil, por Miguel Reale.
Em seu estudo sobre Pachukanis, Márcio Bilharinho Naves assevera: “Nas
sociedades pré--capitalistas, a forma jurídica não apenas encontra-se fracamente
desenvolvida, como também é difícil distingui-la de outras formas sociais”
(NAVES, Márcio Bilharinho. Marxismo e direito: um estudo sobre Pachukanis.
São Paulo: Boitempo, 2008. p. 51).
Assevera Alysson Leandro Mascaro: “O sujeito de direito é considerado, assim,
desde o começo do capitalismo, como aquele que pode portar direitos e deveres,
isto é, aquele que é proprietário, detém bens, faz circular mercadorias e
serviços, estabelece contratos, vincula-se à sua declaração de vontade. [...]
Assim sendo, percebe-se que não importa o que se compra ou o que se vende,
mas o sujeito de direito é sempre aquele que transaciona alguma coisa, no
mercado. A origem do conceito de sujeito de direito é sempre capitalista”
(MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2011. p. 92).
No decorrer deste livro o termo “Estado”, pela dogmática, aparecerá de distintas
formas. Por exemplo, a nomenclatura Estado poderá significar o Estado país ou o
Estado como um ente político membro da federação, como é o caso do Estado-
membro.
Explicava o jurista Ovídio Baptista: “Na perspectiva puramente dogmática de onde
visualizamos esta questão, o direito subjetivo corresponde sem dúvida a uma
técnica de que o legislador lança mão como uma forma de tornar efetivo o
enunciado contido na norma jurídica. No plano dogmático, não pode haver
direito subjetivo anterior ao momento da positivação do direito” (SILVA,
Ovídio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 8.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. I, t. I, p. 56).
Neste sentido o art. 1.210, § 1º, do Código Civil: “O possuidor turbado, ou
esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o
faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável
à manutenção, ou restituição da posse”.
O contraditório e a ampla defesa são princípios processuais constitucionais das
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partes, exercitáveis tanto no processo judicial quanto no processo
administrativo.
Abstratamente, porque não é criada para um caso específico, concreto.
O art. 68 da CF de 1988 trata da lei delegada: “As leis delegadas serão elaboradas
pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso
Nacional”.
A súmula vinculante é firmada quando o Supremo Tribunal Federal vota, com pelo
menos 2/3 do plenário, a consolidação de reiteradas jurisprudências. A súmula
vinculante forma entendimento obrigatório ao qual todos os outros tribunais e
juízes, bem como a administração pública direta e indireta, terão que seguir. Na
prática, ela adquire força de lei.
Esta temática é igualmente referida por Alysson Leandro Mascaro, no seu livro
Introdução ao estudo do direito (2. ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 88).
A “tradução” a ser empregada para o termo “dogmática”, quando esta palavra se
refere às disciplinas jurídicas, nada mais é do que conceituá-la como a parte
mais acabada da ciência do direito, seu núcleo duro, fechado. Assim, dogmática
vem a ser as próprias disciplinas técnicas da ciência jurídica.
Essa divisão é desenvolvida por Dimitri Dimoulis em seu Manual de introdução
ao estudo do direito (2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 304-
308).
As condições do vínculo empregatício serão explicadas no capítulo acerca do
direito do trabalho. Trata-se de quatro requisitos: impessoalidade, habitualidade,
subordinação e salário.
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Capítulo 2
NOÇÕES PRELIMINARES DE ESTADO
FORMAS DE