(2018) Franklyn Roger e Diogo Esteves - Princípios Institucionais da Defensoria Pública

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Capa: Danilo Oliveira
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http://www.grupogen.com.br
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Fechamento desta edição: 17.07.2018
CIP – BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE.
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
E83p
Esteves, Diogo
Princípios Institucionais da Defensoria Pública / Diogo Esteves, Franklyn Roger
Alves Silva. – 3. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-8200-3
1. Direito constitucional – Brasil. 2. Defensorias públicas – Brasil. I. Silva,
Franklyn Roger Alves. II. Título.
18-50746 CDU: 342(81)
Meri Gleice Rodrigues de Souza – Bibliotecária CRB-7/6439
Seja a mudança que você deseja ver no mundo.
(MAHATMA GANDHI – 1869/1948)
Para meu pai, Jance (in memoriam), e minha mãe, Tereza, pela minha
formação.
Para meus eternos mestres e amigos, Dr. Marcelo Barucke, Dr. José Aurélio
de Araújo e Dr. Raymundo Cano, cujos ensinamentos me permitiram
ingressar na carreira de Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro.
Para meus amigos, Dr. Cleber Francisco Alves e Dr. José Augusto Garcia,
eternos companheiros na pesquisa acadêmica e na efetivação prática do
acesso igualitário à justiça para todos.
Para minha esposa, Amanda, e minha filha, Scarlet, razão e inspiração para
a busca por um mundo mais justo.
DIOGO ESTEVES
Dedico este livro ao meu pai e à minha mãe (in memoriam), como
agradecimento pelo carinho que me dedicaram, cujo sentimento também é
recíproco.
Se pude ter a oportunidade de escrever um trabalho deste porte, o fiz graças
aos meus pais, que se empenharam em me fornecer subsídios e formação
moral durante minha vida.
Não posso deixar de destacar que o trabalho também é fruto do amor e
carinho de minha esposa Raquel Nery, que aceitou abrir mão da minha
atenção nas inúmeras noites em claro e sempre confiou e torceu pelo meu
desempenho profissional.
Ao meu pequeno Matheus, que me proporciona alegria diária com suas
risadas e movimentos graciosos enquanto descobre o mundo.
A família Nery também merece registro, em especial a minha pequena Luísa,
pelo carinho que já cativa pelo “dindo”.
FRANKLYN ROGER ALVES SILVA
Este livro é uma singela homenagem a todos os Defensores Públicos, que se
empenham diariamente em conferir dignidade e cidadania às parcelas mais
esquecidas da sociedade.
A terceira edição desta obra é especialmente dedicada à memória do
Defensor Público José Fontenelle Teixeira da Silva, cuja vida foi dedicada à
construção da Defensoria Pública e à edificação pioneira da doutrina
institucional.
OS AUTORES
PREFÁCIO
A história da Defensoria Pública caracteriza-se por constantes
superações e afirmações. Instituição vocacionada à tutela dos direitos
humanos mediante o patrocínio das pretensões individuais e coletivas da
população desfavorecida, seu poder político institucional não é suficiente
para ombrear--se com os poderes republicanos tradicionais em um Estado
culturalmente autoritário, mesmo em época de manifestações sociais. O
processo de criação e estruturação de nossa Instituição, no âmbito da
República, sempre esteve atrelado ao raro sentimento social dos nossos
governantes e ao caminho trilhado pelos defensores.
Lamentamos que o produto desse esforço de crescimento tenha nos
deixado cicatrizes dolorosas que acabaram desviando nosso olhar e nosso
caminho. Ora a Defensoria Pública se curva subserviente e gostosamente aos
poderes tradicionais, notadamente o executivo, ora se aproxima, também de
forma subserviente, de movimentos ditos sociais, apropriados por forças
partidárias tradicionais e veículos de interesses políticos partidários.
Nossa função é, e sempre será, servir como acesso à justiça para os mais
desfavorecidos. Contudo, para que isso aconteça da melhor forma possível,
não podemos ser subservientes a quem quer que seja. É claro que o diálogo
com poderes tradicionais deve ser constante, mas saudável: não somos um
órgão subordinado à Corte ou uma banca de advocacia para associações.
Nesse desencontro, acabamos esquecendo a verdadeira razão pela qual
existimos como instituição, passando a empreender nossos maiores esforços
não no atendimento ao destinatário de nossos serviços, mas numa luta
condominial desnecessária e ridícula.
Então, nos omitimos e vivemos passivos no seio de uma sociedade de
iniquidades, cumprindo os desígnios canonizados pelo famoso verso de um
dos autores citados neste livro, DANTE ALIGHIERI: “Os lugares mais sombrios
do Inferno são reservados àqueles que se mantiveram neutros em tempos de
crise moral”.
Somente a independência “para fora” e a união “para dentro” é que
propiciarão crescimento sólido e duradouro. Pois o pior não é a escolha por
um ou por outro senhor, mas o fratricídio que se instalou entre nós e
destroçou a cláusula mínima de diálogo e de respeito mútuo pelo
reconhecimento do outro como defensor público.
Portanto, nada melhor que um livro como este que, por sua elevação
acadêmica, representa a boa afirmação institucional, pois fortalece nossa
independência, e a proveitosa união de toda doutrina anterior construída ao
longo de nossa história. Muitos doutrinadores-defensores precederam este
livro; grandes defensores públicos retiraram do pó a doutrina que firmou as
bases dessa Instituição. Todos, grandes em seus temas, estão presentes nas
citações ou nos debates expressos no livro: JOSÉ FONTENELLE TEIXEIRA DA
SILVA, HUMBERTO PEÑA DE MORAES, LIGIA MARIA BERNARDI, PAULO CESAR
RIBEIRO GALLIEZ, JOSÉ AUGUSTO GARCIA, CLEBER FRANCISCO ALVES, para
citar apenas alguns em homenagem a todos.
No entanto, jamais alcançamos tamanha extensão exigida pelo tema
como neste livro, pois seus autores foram fiéis ao apuro científico, mediante a
análise e a validação dos institutos e dos enunciados argumentativos no seu
confronto com as diversas matérias e doutrinas de Direito aplicáveis,
experimentando e testando, no livre saber, não somente doutrinas pretéritas,
mas suas próprias convicções. O texto evita ainda, sabiamente, a mera
submissão ao esprit de corps.
É o gosto pela altitude, pelos cumes, pelo ar rarefeito que a real doutrina
e o espírito científico exigem. A diferença entre gratuidade de justiça e
assistência jurídica gratuita – conceitos aplicados a todo tempo de maneira
atécnica –, bem como a busca pela sistematização e classificação das
doutrinasacerca da presunção iuris tantum de pobreza são alguns exemplos
desse elevado esforço.
Temos, finalmente, séria doutrina sobre a intervenção da curadoria
especial nos processos da infância e da juventude – questão que tem levado a
jurisprudência a debates infindáveis, sem a consideração dos mais
comezinhos institutos de Direitos Humanos ou de Direito Processual: “Desde
o advento da Declaração de Direitos da Criança, aprovada pela Assembleia-
Geral da ONU em 1959, a criança deixou de ser encarada como simples
recipiente passivo e passou a ser vista como autêntico sujeito de direitos”.
É nada menos que desumano pretender reduzir a participação das
diversas instituições obrigadas a zelar pela defesa de crianças e adolescentes
à disputa de vaidades institucionais por espaço pretensamente valioso. Mas
esse espaço é unicamente o do sofrimento da família destroçada.
Nada mais justo e adequado que o equilíbrio da colegialidade formada
pelos juízes, serventuários, equipes técnicas, Ministério Público e Defensoria
Pública para caminhar em direção à melhor solução humana possível para o
conflito que representa a tragédia humana.
Lembremo-nos todos que somos muitas vezes “humanos demasiados
humanos”, colocando-nos avessos à mudança de opinião e à pretensão
diversa daquela que elegemos inicialmente, não havendo nada mais eficaz do
que o contraditório participativo para demonstrar que nos equivocamos.
Como foi possível observar nas recentes adoções “apressadas” impostas
às famílias do nordeste, amplamente divulgadas pela imprensa, a celeridade
sem contraditório só gera injustiça.
Pelo todo dito, o título Princípios Institucionais da Defensoria Pública
não dá ao leitor a verdadeira extensão do livro que terá em suas mãos, pois,
além dos princípios de nossa Instituição, em verdade, a obra trata da
Defensoria Pública ou da Assistência Jurídica Gratuita.
Sorte daqueles que estão vindo, pois não vão precisar buscar e juntar
aqui e acolá os dispersos pedaços de doutrina institucional criada a
marteladas e cujas partes, muitas das vezes, nunca dialogaram entre si.
Agradeço aos autores, honrado, a oportunidade a mim dada de prefaciá-
los como também às fraternas citações, parabenizando-os enfim pela bela
arquitetura montada sobre as bases sedimentadas por todos que lhes
precederam nessa persistente e teimosa história da Defensoria Pública.
JOSÉ AURÉLIO DE ARAUJO
Defensor Público. Mestre e Doutor em Direito Processual pela Faculdade de
Direito da UERJ. Professor de Processo Civil da FESUDEPERJ.
APRESENTAÇÃO
Ao cuidar da evolução da Defensoria Pública no Brasil, em texto de
alguns anos atrás, citei “A flor e a náusea”, de CARLOS DRUMMOND DE
ANDRADE: “Uma flor nasceu na rua! / Passem de longe, bondes, ônibus, rio
de aço do tráfego. / Uma flor ainda desbotada / ilude a polícia, rompe o
asfalto. / Façam completo silêncio, paralisem os negócios, / garanto que uma
flor nasceu”.
A cada dia que passa, o poema diz mais sobre a trajetória nativa da
Defensoria Pública. Bem como a flor de DRUMMOND, nascida em pleno
asfalto, a Defensoria soava francamente implausível em nosso solo, marcado
por iniquidades seculares. Mesmo assim, a instituição resistiu, vingou. E não
parou de avançar, apesar das muitas pedras no caminho (ainda
DRUMMOND...). Fazendo pouco de maus presságios, a flor virou floresta.
Não se trata de retórica vazia. Coroando sucessivas conquistas –
iniciadas, sobretudo, a partir de 1988, com a constitucionalização da
Defensoria –, a edição da Lei Complementar nº 132, em 2009, rompeu o selo
da maioridade da instituição, que assumiu o papel de uma grande agência
nacional de afirmação e efetivação dos direitos humanos, voltada para quem
deles mais precisa: as pessoas e grupos carentes.
Pois bem, era de se esperar que, ao avanço da Defensoria no País,
correspondesse o florescimento de uma doutrina institucional igualmente
pujante. Tal expectativa é confirmada, com sobras, pelo livro que tenho a
honra de apresentar, Princípios Institucionais da Defensoria Pública, de
DIOGO ESTEVES e FRANKLYN ROGER.
A quem escreve uma apresentação incumbe ressaltar os pontos positivos
da obra. Aqui, a tarefa se apresenta ao mesmo tempo tranquila e complexa,
dependendo do ângulo examinado. Tranquila porque há muito a destacar
nesse formidável trabalho. Complexa em função justamente da abundância de
conteúdos relevantes trazidos pelos autores – não é fácil selecionar dentro de
um conjunto tão vasto.
Acabei de falar em abundância, e eis aí um termo bastante apropriado
para definir a doutrina de FRANKLYN ROGER e DIOGO ESTEVES. Impressionam
na obra não só a variedade dos assuntos versados, mas também a
profundidade empreendida pelos autores.
No que toca à abundância, digamos, horizontal do livro, saliente-se que
os temas são explorados e problematizados nas mais diversas perspectivas,
contribuindo para tanto a vivência prática de ESTEVES e ROGER, combativos
defensores públicos no Estado do Rio de Janeiro. Ao leitor é dado um
panorama amplo acerca das vicissitudes, atuais ou potenciais, de cada
matéria. Tome-se, por exemplo, o capítulo sobre as prerrogativas dos
defensores, especialmente a intimação pessoal e o prazo em dobro. Dado o
extenso raio das abordagens, descobrir algum aspecto não cogitado pelos
autores torna-se quase uma tarefa de gincana.
Melhor, abre-se espaço para questões que, conquanto sejam pouco
visitadas pela doutrina em geral, revelam-se de grande importância para o
acesso substancial à justiça prometido constitucionalmente. É o caso da
gratuidade em relação a atividades cartorárias extrajudiciais. Como de hábito,
o tema se vê esquadrinhado profusamente pela obra, que, além disso, não
foge da discussão mais decisiva do tópico, a saber: quais as medidas cabíveis
diante de um indevido indeferimento da gratuidade no plano cartorário?
Ainda no ponto da abrangência das abordagens, vale assinalar que os
autores também não se furtaram a enfrentar o impacto, na seara da Defensoria
Pública, de inovações recentes ocorridas no sistema de justiça brasileiro.
Vejam-se a propósito as lúcidas considerações do livro acerca das
repercussões, nas garantias e prerrogativas dos defensores, do processo
eletrônico e da tendência de uniformização de entendimentos jurisprudenciais
e formação de precedentes vinculantes.
Tanta extensão horizontal não prejudicou a profundidade das análises,
muito pelo contrário. Também esse apuro analítico, no plano vertical, merece
ser sublinhado.
A obra que vem a lume revela um trabalho de pesquisa admirável, em
termos doutrinários e jurisprudenciais. No entanto, não é só. Dados históricos
e referências ao Direito estrangeiro são largamente empregados. ROGER e
ESTEVES exibem ainda muito conhecimento sobre os atos internos da
Defensoria Pública, notadamente as Defensorias da União e do Estado do Rio
de Janeiro. Dominando todas essas fontes, os autores proporcionam ao leitor
uma grande riqueza de informações. Os temas são perscrutados
meticulosamente e, sempre que há alguma controvérsia, declinam-se as várias
correntes de pensamento a respeito da matéria.
Por sinal, tamanho é o aprofundamento dado a alguns assuntos que eles
poderiam, sem qualquer dúvida, merecer uma obra à parte. Bom exemplo
disso é o capítulo sobre gratuidade de justiça e assistência jurídica gratuita. O
mesmo se diga do capítulo acerca da curadoria especial. Em substância,
portanto, são vários os livros aninhados nos Princípios Institucionais de
DIOGO ESTEVES e FRANKLYN ROGER.
Acrescente-se que os autores não se escondem atrás das múltiplas fontes
e correntes apresentadas na obra. Invariavelmente, eles se posicionam sobre
as polêmicas relevantes. À guisa de ilustração, mencione-se a controvérsia
atinente à aplicabilidade do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994) aos
defensores públicos. De forma vigorosa, e valendo-se de argumentação farta,
ESTEVES e ROGER rejeitam a aplicabilidade do Estatuto, ao mesmo tempo em
que afirmam a constitucionalidade plena do § 6º do art. 4º da Lei
Complementar nº 80/1994 (incluído pela LeiComplementar nº 132/2009),
segundo o qual “[a] capacidade postulatória do Defensor Público decorre
exclusivamente de sua nomeação e posse no cargo público.”
Peço licença, no ponto, para subscrever enfaticamente o pensamento dos
autores. Não duvido que, em lato sensu, os defensores exercem advocacia
(coisa que se dá com os próprios membros do Ministério Público, quando
atuam de maneira parcial). De resto, é algo que muito me honra. Daí não
deriva, todavia, a conclusão de que os defensores, integrantes de uma
instituição dita essencial e autônoma pela Constituição da República, devam
ficar compulsoriamente vinculados à gloriosa Ordem dos Advogados do
Brasil, com a possibilidade inclusive de responsabilização correicional (além,
naturalmente, da que já está prevista no seio da própria Defensoria). Onde
está, em nossa Constituição, uma base mínima, implícita que seja, para esse
estupendo salto hermenêutico? Não consigo ver, positivamente. Teria então a
OAB algum direito não escrito, natural ou fundamental, à subordinação dos
defensores? Decerto que não.
Pudesse se acreditar na submissão dos defensores à OAB, em que pese a
ausência completa de autorização constitucional, as consequências seriam
absurdas. De fato, a OAB teria poderes para sancionar qualquer defensor
público até mesmo com a suspensão das atividades postulatórias, desfalcando
os quadros não raro deficitários da Defensoria. Isso estorvaria o exercício de
múnus constitucional, prejudicando a assistência jurídica integral às pessoas
carentes. Em outras palavras, interesse puramente corporativo atropelaria a
força normativa da Constituição de 1988, sobretudo no que diz respeito a
direitos fundamentais nela encartados. Difícil imaginar contrassenso maior.
Prossiga-se. Outro ponto alto da obra de FRANKLYN ROGER e DIOGO
ESTEVES é a veemência com que se repudiam eventuais ingerências espúrias
do poder político na atuação da Defensoria. O chefe institucional, apesar de
escolhido pelo Governador do Estado (ou pelo Presidente da República, no
caso da Defensoria Pública da União), não pode jamais ceder a tais pressões,
por exemplo, manobrando para evitar que determinada ação seja proposta em
face do poder público. Reputam os autores extremamente grave tal conduta,
valendo lembrar que “[a]s funções institucionais da Defensoria Pública serão
exercidas inclusive contra as Pessoas Jurídicas de Direito Público” (§ 2º do
art. 4º da Lei Complementar), norma caríssima ao perfil independente da
instituição.
Decididamente, os méritos da obra não são poucos. Entre eles também
se alinham o equilíbrio e a rejeição a posições corporativas destituídas de
razoabilidade. Ao mesmo tempo em que preconizam uma Defensoria Pública
forte e altiva, respeitando-se ao máximo as garantias e prerrogativas dos seus
integrantes, os autores não perdem a oportunidade de ressalvar que a
independência funcional da Defensoria não é absoluta, assim como não são
absolutas as garantias dos seus membros.
Quase encerrando, sinto-me tentado, diante de obra tão amiga da
argumentação e da dialética, a debater algumas questões específicas, em
relação às quais ouso divergir dos abalizadíssimos autores. Apesar da
temeridade desse proceder, vamos lá.
Um primeiro ponto concerne ao sentido da expressão “assistência
jurídica integral e gratuita”, presente no inciso LXXIV do art. 5º da
Constituição brasileira. Para os autores, acompanhados por outros
doutrinadores ilustres, o constituinte originário “acabou sendo contaminado
pela balbúrdia existente em nossa ordem jurídica, negligenciando a adequada
separação terminológica dos institutos” (da assistência jurídica e da
gratuidade).
Penso um pouco diferente. É certo que a balbúrdia apontada realmente
existe, frequentemente confundindo a legislação pátria os institutos da
assistência e da gratuidade. Sem embargo, não faço críticas ao constituinte.
“Assistência jurídica integral e gratuita” pode ser entendida, sem qualquer
inconveniente, como assistência lato sensu, abarcando a assistência em senso
estrito (nas precisas palavras dos autores, “a prestação não onerosa de serviço
de orientação legal e de defesa dos direitos do necessitado econômico, em
juízo ou fora dele”) e a gratuidade de justiça. Dessa forma se deixa claro que
não só a assistência jurídica propriamente dita está tutelada
constitucionalmente, mas também o direito à gratuidade, inclusive no que
tange a emolumentos extrajudiciais, compreensão extremamente relevante
para o acesso à justiça. Ou seja, embora de certa forma reproduza uma
confusão terminológica, parece-me que, no final das contas, a expressão
constitucional se mostra feliz, reforçando os direitos fundamentais dos
necessitados.
Feitas essas considerações sobre algumas poucas discordâncias que
tenho em relação ao alentado conteúdo da obra, parece-me que o meu prazo
já está esgotado (ainda que pudesse ser contado em dobro...). É hora enfim de
concluir.
Minha última palavra só pode ser de agradecimento.
Agradeço em primeiro lugar como defensor público. O livro de DIOGO
ESTEVES e FRANKLYN ROGER, repleto de excelência, é um verdadeiro presente
para a instituição, contribuindo para que ela se fortaleça ainda mais.
E agradeço também em nome próprio. A extrema gentileza dos autores,
ao convidar-me para fazer esta apresentação, permitirá que meu nome esteja
de alguma forma associado, perenemente, a uma obra notável, que marcará
por muito e muito tempo, e certamente por várias edições, a doutrina
institucional da Defensoria Pública. É, certamente, “carona” das mais
generosas que já tive em minha vida.
JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA
Defensor Público. Mestre e Doutor em Direito Processual pela Faculdade de
Direito da UERJ. Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil da
UERJ e da FGV/RJ.
1.1.
1.2.
1.3.
1.4.
1.5.
1.6.
1.7.
1.7.1
1.7.2
1.7.3
1.7.4
1.7.5
SUMÁRIO
Introdução
Capítulo 1 – Acesso à Justiça
O acesso à justiça nos Estados contemporâneos
Barreiras econômicas impostas à equalização do acesso à justiça
O acesso à justiça e o enquadramento nas dimensões dos direitos
fundamentais
Os modelos de assistência jurídica dos Estados contemporâneos
O modelo brasileiro de assistência jurídica estatal gratuita
Serviços legais não tradicionais, modernos ou inovadores: uma
breve análise da assessoria jurídica popular na América Latina
Contemporânea releitura das ondas renovatórias do movimento de
acesso à justiça
Primeira onda renovatória: assistência jurídica aos pobres
Segunda onda renovatória: representação e defesa dos
interesses metaindividuais
Terceira onda renovatória: procedimentos judiciais,
custos e tempo de duração
Quarta onda renovatória: a dimensão ética e política do
direito
Quinta onda renovatória: a internacionalização da
proteção dos Direitos Humanos
2.1.
2.2.
2.2.1
2.2.2
2.2.3
3.1.
3.2.
3.2.1.
3.2.2
3.2.3
3.2.4
Capítulo 2 – Histórico da Gratuidade de Justiça e da Assistência Jurídica
Gratuita no Brasil
Do desenvolvimento da gratuidade de justiça e da assistência
jurídica gratuita no âmbito nacional
Do desenvolvimento da Defensoria Pública no Estado do Rio de
Janeiro
Do modelo de Defensoria Pública implementado pelo
Distrito Federal e posteriormente mantido pelo Estado da
Guanabara
Do modelo de Assistência Judiciária criado pelo antigo
Estado do Rio de Janeiro
Da fusão dos estados da Guanabara e do Rio de Janeiro e
da unificação do modelo de Defensoria Pública a partir
de 1975
Capítulo 3 – A Constituição Federal e a Defensoria Pública
Posição constitucional da Defensoria Pública no Estado
Democrático de Direito contemporâneo
Da autonomia constitucional da Defensoria Pública
Da natureza constitucional originária da autonomia
funcional, administrativa e financeira da Defensoria
Pública
Do movimento internacional de consolidação da
autonomia do salaried staff latino-americano
Do reconhecimento constitucional da autonomia
funcional, administrativa e financeira das Defensorias
Públicas dos Estados (EC nº 45/2004), da Defensoria
Pública do Distrito Federal (EC nº 69/2012) e daDefensoria Pública da União (EC nº 74/2013)
Autonomia funcional
3.2.5
3.2.6
3.3.
3.4.
3.4.1
3.4.2
3.5.
3.5.1
3.5.2
3.5.3
3.6.
3.7.
3.7.1
3.7.2
3.7.3
3.7.4
3.8.
Autonomia administrativa
Autonomia financeira
Delimitação conceitual da Defensoria Pública na Constituição
Federal
A Defensoria Pública como cláusula pétrea e norma de repetição
obrigatória pelas Constituições Estaduais
Das limitações impostas ao poder constituinte derivado
reformador e do reconhecimento da Defensoria Pública
como cláusula pétrea
Das limitações impostas ao poder constituinte derivado
decorrente e do reconhecimento da Defensoria Pública
como norma de repetição obrigatória pelas Constituições
Estaduais
Repartição constitucional de competências legislativas
Da competência para legislar sobre a Defensoria Pública
dos Estados
Da competência para legislar sobre a Defensoria Pública
da União
Da competência para legislar sobre a Defensoria Pública
do Distrito Federal e Territórios
Da iniciativa legislativa da Defensoria Pública
Da regulamentação normativa da Defensoria Pública
Constituição Federal
Lei Complementar nº 80/1994
Constituições Estaduais
Leis Estaduais regulamentadoras das Defensorias
Públicas dos Estados
Da ausência de vinculação entre a Defensoria Pública e a Ordem
dos Advogados do Brasil
3.9.
4.1.
4.1.1
4.1.2
4.1.3
4.2.
4.2.1
4.2.2.
4.2.3
4.2.4
4.2.5
4.2.6
4.2.7
4.2.8
4.2.9
4.2.10
4.2.11
Da impossibilidade de criação de Defensorias Públicas Municipais
Capítulo 4 – Da Gratuidade de Justiça e da Assistência Jurídica Gratuita
Conceitos e distinções fundamentais
Gratuidade de justiça: definição
Assistência judiciária e assistência jurídica: diferenciação
Gratuidade de justiça e assistência jurídica estatal
gratuita: separação ontológica dos institutos
Da gratuidade de justiça
Titularidade do direito à gratuidade de justiça
Critério de elegibilidade dos destinatários do direito à
gratuidade de justiça
Abrangência do direito à gratuidade de justiça
Da gratuidade de justiça parcial
Da mitigação da regra do recolhimento antecipado das
despesas processuais e da possibilidade de pagamento
parcelado ou postergado
Do momento processual adequado para a formulação do
pedido de gratuidade de justiça e do procedimento
judicial adotado para a análise e reconhecimento do
direito
Do reconhecimento do direito à gratuidade de justiça ex
officio
Do reconhecimento do direito ao pagamento parcelado ou
postergado ex officio
Da controvérsia acerca do reconhecimento implícito da
gratuidade de justiça
Da impugnação à gratuidade de justiça
Revogação ou cassação da gratuidade ex officio
4.2.12
4.2.13
4.2.14
4.2.15
4.2.16
4.2.17
4.2.18
4.2.19
4.3.
4.3.1
4.3.2
4.3.3
4.3.4
4.3.5
4.3.6
Da necessidade de fundamentação da decisão judicial que
resolve a questão da gratuidade de justiça
Do alcance temporal da decisão que reconhece o direito à
gratuidade de justiça
Das formas de denegação do direito à gratuidade de
justiça e dos efeitos temporais produzidos pelas
respectivas decisões
Do recurso cabível contra as decisões de indeferimento,
cassação e revogação da gratuidade de justiça
Da gratuidade de justiça nas hipóteses de sucessão
processual
Da condenação sucumbencial do beneficiário da
gratuidade de justiça
Gratuidade de justiça na Justiça do Trabalho
Gratuidade de justiça e atividades cartorárias
extrajudiciais
Da assistência jurídica gratuita
Titularidade e elegibilidade do direito à assistência
jurídica gratuita
Da atribuição exclusiva do Defensor Público para
reconhecer o direito à assistência jurídica estatal gratuita
Abrangência do direito à assistência jurídica estatal
gratuita
Assistência jurídica parcial
Do momento adequado para a formulação do pedido de
assistência jurídica estatal gratuita e do procedimento
administrativo indicado para a análise e reconhecimento
do direito
Impugnação à assistência jurídica gratuita
4.3.7
4.4.
5.1.
5.2.
5.3.
5.3.1.
6.1.
6.2.
6.2.1
6.2.2
6.2.3
6.2.4
6.3.
7.1.
7.2.
Assistência jurídica gratuita na Justiça do Trabalho
Da inexigibilidade de comprovação da perspectiva de êxito da
demanda como requisito para o reconhecimento do direito à
assistência jurídica gratuita e da gratuidade de justiça
Capítulo 5 – Da Natureza Jurídica da Defensoria Pública e dos
Defensores Públicos
Da natureza jurídica da Defensoria Pública
Da natureza jurídica do Defensor Público
Da relação jurídica estabelecida entre assistido e Defensoria
Pública
Da dispensa objetiva de mandato para a prática dos atos
ordinários do processo e da necessidade de autorização
específica do assistido para a prática de atos que
demandem poderes especiais
Capítulo 6 – Princípios Institucionais
Definição
Dos princípios institucionais em espécie
Da unidade
Da indivisibilidade
Da independência funcional
A previsão legal exemplificativa dos princípios
institucionais e a extensão pan-principiologista
preconizada pela doutrina
Princípios institucionais estabelecidos nas legislações estaduais
Capítulo 7 – Objetivos
Definição
Dos objetivos em espécie
7.2.1
7.2.2
7.2.3
7.2.4
8.1.
8.2.
8.2.1
8.3.
8.4.
8.4.1
8.4.2
8.4.3
8.4.4
8.4.5
8.4.6
A primazia da dignidade da pessoa humana e a redução
das desigualdades sociais
A afirmação do Estado Democrático de Direito
A prevalência e efetividade dos direitos humanos
A garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa
e do contraditório
Capítulo 8 – Funções Institucionais
Definição
Da tradicional classificação das funções institucionais em típicas e
atípicas
Da moderna classificação das funções institucionais em
típicas e atípicas
Da nova classificação das funções institucionais em tradicionais
(ou tendencialmente individualistas) e não tradicionais (ou
tendencialmente solidaristas)
Das funções institucionais em espécie
Prestar orientação jurídica e exercer a defesa dos
necessitados
Busca da solução extrajudicial de conflitos mediante
emprego de métodos alternativos
Difusão e conscientização sobre os direitos humanos,
cidadania e das normas existentes no ordenamento
jurídico
Assistência interdisciplinar dos órgãos de apoio
Assistência jurídica perante todos os órgãos e em todas as
instâncias, ordinárias ou extraordinárias
Representação nos sistemas internacionais de proteção
dos direitos humanos
8.4.7
8.4.8
8.4.9
8.4.10.
8.4.11
8.4.12
8.4.13
8.4.14
8.4.15
8.4.16
8.4.17
8.4.18
8.4.19
8.5.
8.6.
Legitimação para a propositura de ação civil pública,
demandas coletivas e instrumentos de uniformização e
coletivização sob diferentes vertentes
Impetração de ações constitucionais em defesa das
funções e prerrogativas institucionais
Promoção da defesa dos direitos fundamentais dos
necessitados
Defesa dos interesses da criança e do adolescente, do
idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da
mulher vítima de violência doméstica e familiar e de
outros grupos sociais vulneráveis
Acompanhamento de inquérito policial
Patrocínio da ação penal nos casos admitidos em lei e a
legitimação autônoma da Defensoria Pública
Exercer a curadoria especial
Atuar nos estabelecimentos policiais, penitenciários e de
internação de adolescentes
Atuar em favor de vítimas de tortura, abusos sexuais ou
qualquer forma de discriminação, opressão ou violência
Atuar nos Juizados Especiais
Participar dos conselhos federais, estaduais e municipais
afetos às funções institucionais
Execução das verbas de sucumbência – honorários
advocatícios
Convocação de audiências públicas
O tratamento das funções institucionais pela legislação estadual
das defensorias públicas
Da legitimidade do Defensor Público-Geral para o ajuizamento da
Representação de Inconstitucionalidade
8.7.
8.8.
8.9.
8.10.
8.11.
8.12.
9.1.
9.2.
9.2.1
9.2.2
9.2.3
9.2.4
9.2.5
9.2.6
9.2.7
9.2.8
Da legitimidade do Defensor Público-Geral Federal para
apresentar proposta de edição de Súmula Vinculante
Teoria dos poderes implícitos e investigação criminal defensiva
A necessidade de reflexão acerca da repartição do ônus probatório
e a fase da descoberta (discovery)
Atuação em caráter itineranteInstituição de força-tarefa no âmbito da Defensoria Pública
Atuação da defensoria pública em espaços não estatais de
exercício e limitação de direitos
Capítulo 9 – Da Curadoria Especial
Definição
Hipóteses legais de atuação da curadoria especial
Incapaz sem representante legal (art. 72, I, 1ª parte, do
CPC/2015 e art. 142, parágrafo único, 2ª parte, do ECA)
Incapaz quando os interesses deste colidirem com os do
representante legal (art. 72, I, 2ª parte, do CPC/2015 e art.
142, parágrafo único, 1ª parte, do ECA)
Pessoas portadoras de deficiência em condição de
vulnerabilidade (art. 12, item 3, da Convenção de Nova
Iorque)
Réu preso revel (art. 72, II, 1ª parte, do CPC/2015)
Réu revel citado por edital ou com hora certa (art. 72, II,
2ª parte, do CPC/2015)
Citando impossibilitado de receber citação (art. 245 do
CPC/2015)
Idoso com comprovada incapacidade (art. 10, § 2º, da Lei
nº 8.842/1994)
Ausente (art. 671, I, do CPC/2015)
9.2.9.
9.2.10
9.2.11
9.2.12
9.2.13
9.2.14
9.2.15.
9.3.
9.4.
9.4.1
9.4.2
9.4.3
9.5.
9.6.
10.1.
10.2.
10.2.1
10.2.2
10.2.3
Incapaz quando concorrer na partilha com o seu
representante legal e houver colisão de interesses (art.
671, II, do CPC/2015)
Ação de curatela (art. 752, § 2º, do CPC/2015)
Criança ou adolescente em situação de risco por conduta
omissiva ou comissiva de seu representante legal:
inconstitucionalidade e inconvencionalidade do art. 162,
§ 4º, do ECA
Da controvérsia acerca da atuação da curadoria especial
no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis
A curadoria especial no âmbito processual penal
A curadoria especial no procedimento para apuração de
ato infracional
A curadoria especial nos procedimentos administrativos
Natureza jurídica da curadoria especial
Dos poderes e dos limites da curadoria especial
Da atuação do curador especial no polo passivo
Da atuação do curador especial no polo ativo
A curadoria especial e os negócios processuais
Da condenação sucumbencial do curatelado
Dos honorários devidos à curadoria especial
Capítulo 10 – Direitos dos Assistidos
Definição
Dos direitos dos assistidos em espécie
Do direito à informação
Do direito à qualidade e à eficiência do atendimento
Do direito de revisão da pretensão no caso de recusa de
atuação pelo Defensor Público
10.2.4
10.2.5
10.3.
10.3.1
11.1.
11.2.
11.2.1
11.2.2
11.2.3
11.2.4
11.3.
12.1.
12.2.
12.2.1
12.2.2.
12.2.3
12.2.4
12.2.5
12.2.6
Do direito ao patrocínio dos direitos e interesses pelo
Defensor Público natural
Do direito à atuação de Defensores Públicos distintos no
caso de colidência ou de antagonismo de interesses entre
os destinatários de suas funções
Direitos dos assistidos estabelecidos nas legislações estaduais
Direito à participação democrática na gestão da
Defensoria Pública
Capítulo 11 – Garantias
Definição
Das garantias em espécie
Independência funcional
Inamovibilidade
Irredutibilidade de vencimentos
Estabilidade
Legitimidade para defesa judicial das garantias
Capítulo 12 – Prerrogativas
Definição
Das prerrogativas em espécie
Intimação pessoal
Prazo em dobro
Restrições quanto à prisão dos Defensores Públicos
Recolhimento diferenciado à prisão
Uso de vestes talares e insígnias privativas da Defensoria
Pública
Vista dos processos judiciais ou dos procedimentos
administrativos
12.2.7
12.2.8
12.2.9
12.2.10
12.2.11
12.2.12
12.2.13
12.2.14
12.2.15
12.2.16
12.2.17
12.2.18
12.2.19
12.2.20
12.3.
12.4.
12.4.1
12.4.2
12.4.3
Comunicação pessoal e reservada com o assistido e livre
trânsito em estabelecimentos prisionais
Exame de autos de flagrante, inquérito e processos
Manifestação por meio de cota
Poder de requisição
Representação processual independentemente de
mandato
Prerrogativa de não ajuizamento de demanda
Tratamento isonômico
Oitiva como testemunha em dia, hora e local previamente
ajustados
Investigação policial de infração penal praticada por
membro da Defensoria Pública
Acesso a banco de dados de caráter público e a locais que
guardem pertinência com as atribuições da Defensoria
Pública
Certificação da autenticidade de cópias de documentos
Intimação judicial de testemunhas arroladas pela
Defensoria Pública
Contestação por negativa geral
Direito de apresentação do preso para entrevista com o
Defensor Público
Foro privativo por prerrogativa de função estabelecido em favor
dos membros da Defensoria Pública em Constituição Estadual
Prerrogativas estabelecidas nas legislações estaduais
Porte de arma de fogo
Utilização de meios de comunicação do Estado e dos
municípios
Dispensa de revista
12.4.4
12.5.
12.5.1
12.5.2
12.6.
13.1.
13.2.
13.2.1
13.2.2
13.2.3
13.2.4
13.2.5
13.2.6
13.2.7.
13.3.
13.3.1
13.3.2
13.3.3
13.3.4
13.3.5
13.3.6
Expedição de notificações
Dos negócios processuais e da calendarização do processo no
âmbito da Defensoria Pública
Negócios processuais que atinjam o regime jurídico da
Defensoria Pública e necessária participação de
presentante institucional
Negócios processuais, calendarização do processo e
prerrogativas dos membros da Defensoria Pública
Legitimidade para defesa judicial das prerrogativas
Capítulo 13 – Deveres
Definição
Dos deveres em espécie
Residência na localidade onde atua
Desempenho regular das funções
Representação ao Defensor Público-Geral sobre
irregularidades
Fornecimento de informações à administração superior
Presença no órgão de atuação e nos atos judiciais
Arguição da suspeição e impedimento
Interpor os recursos cabíveis e promover revisão criminal
Deveres estabelecidos nas legislações estaduais
Irrepreensível conduta na vida pública e particular
Urbanidade
Sigilo
Zelar pelos bens confiados a sua guarda
Humanizar o atendimento prestado ao público
Elaborar relatórios e fundamentar manifestações
13.3.7
13.3.8
13.3.9
13.4.
14.1.
14.2.
14.2.1
14.2.2
14.2.3
14.2.4
14.2.5
14.3.
14.3.1
14.3.2
14.3.3
14.3.4
14.3.5
14.3.6
Zelar pelo recolhimento ou promover a cobrança de
honorários
Cooperação institucional
Decálogo do Defensor Público do Estado do Rio de
Janeiro
Deveres decorrentes do sistema processual
Capítulo 14 – Proibições
Definição
Das proibições em espécie
Exercício da advocacia
Atividades que conflitem com o cargo ou com princípios
éticos
Recebimento de qualquer quantia ou vantagem em razão
de suas atribuições
Exercer o comércio ou participar de sociedade comercial
Exercício de atividade político-partidária e atuação na
Justiça Eleitoral
Deveres Impostos pelas legislações estaduais
Divulgação de segredos e exibição midiática
Postura incompatível com a dignidade do cargo
Emprego de expressões ou prática de condutas ofensivas
ou desrespeitosas
Utilização da qualidade de membro da Defensoria
Pública para obter vantagem pessoal ou para exercer
atividade estranha às funções institucionais
Abandono da função
Afastamento do exercício das funções da Defensoria
Pública durante o período de estágio confirmatório
14.3.7
15.1.
15.1.1
15.1.2
15.1.3
15.1.4
15.2.
15.2.1
15.3.
15.3.1
15.4.
15.4.1
15.5.
15.6.
15.6.1
Acumulação ilícita de cargos ou funções
Capítulo 15 – Atribuição, Impedimento e Suspeição dos Membros da
Defensoria Pública
Da atribuição
Conceito de atribuição
A natureza jurídica da atribuição
Dos critérios a serem utilizados para a fixação das
atribuições
Da consequência jurídica da ausência de atribuição
A capacidade postulatória do membro da Defensoria Pública
Privatividade do exercício do cargo de Defensor Público
e impossibilidade de delegação
Da classificação das atribuições
A distinção entre designação especial e auxílio no plano
da divisão de atribuições
Princípio do Defensor Público Natural e sua relação direta com a
atribuição
A impossibilidade de nomeação automática da
Defensoria Pública no curso do processo – avaliação da
atribuição para atuar como atividade privativa do
membro da Defensoria Pública
A aferição da possibilidade de atuação em favor do assistido:
avaliação da natureza da função e da condição de vulnerabilidade
pela Defensoria Pública como fases prévias da aferição de
atribuição
O conflito de atribuições entre membros da mesma DefensoriaPública
A impossibilidade de se suscitar dúvida de atribuição
15.7.
15.8.
15.8.1.
15.9.
15.10.
15.11.
15.11.1
15.11.2
15.11.3
15.11.4
15.11.5
16.1.
16.1.1
16.2.
16.2.1
16.2.2
O conflito de atribuições entre membros de Defensorias Públicas
diversas
A Defensoria Pública tabelar – órgão com atribuição residual para
substituição
A impossibilidade de utilização do tabelamento como
hipótese de substituição ocasional
Das atribuições legais em espécie
A atribuição como antecedente do impedimento e da suspeição
Das causas obstativas de atuação
O impedimento
Da suspeição
Do acolhimento do impedimento e da suspeição
Da perenidade do impedimento e suspeição
Da falibilidade de alguns critérios de substituição dos
membros da Defensoria Pública
Capítulo 16 – Estrutura e Organização Administrativa da Defensoria
Pública
Delimitação jurídica do tema
Dos eventuais conflitos existentes entre a Lei
Complementar Nacional nº 80/1994 e a Legislação
Estadual ou Distrital das Defensorias Públicas
Composição nacional da Defensoria Pública
Da modificação estrutural realizada pela Emenda
Constitucional nº 69/2012 no âmbito da Defensoria
Pública do Distrito Federal e dos Territórios
Da atuação das Defensorias Públicas dos Estados e da
Defensoria Pública do Distrito Federal perante as Justiças
Federal, do Trabalho, Eleitoral e Militar
16.2.3
16.3.
16.3.1
16.3.2
16.3.3
16.3.4
16.3.5
16.3.6
16.3.7
16.3.8
16.3.9
16.4.
16.4.1
16.4.2
16.4.3.
16.4.4
16.4.5
16.4.6
16.4.7
16.4.8
16.5.
Da controvérsia acerca da exclusividade da Defensoria
Pública da União para atuação nos Tribunais Superiores
Os órgãos de composição da Defensoria Pública
O Defensor Público-Geral
O Subdefensor Público-Geral
O Conselho Superior
A Corregedoria-Geral da Defensoria Pública
Os órgãos de atuação da Defensoria Pública
Os órgãos de execução da Defensoria Pública
A Ouvidoria-Geral
Da pretendida criação do Conselho Nacional da
Defensoria Pública
As Associações de Classe e o Conselho de Defensores
Públicos Gerais – CONDEGE
A carreira de Defensor Público
O escalonamento da carreira na Defensoria Pública da
União
O escalonamento da carreira na Defensoria Pública do
Distrito Federal
O escalonamento da carreira nas Defensorias Públicas
dos Estados
O ingresso na carreira de Defensor Público
A nomeação e posse na Defensoria Pública
A lotação dos membros da Defensoria Pública
As modalidades de remoção dos membros da Defensoria
Pública
A promoção dos membros da Defensoria Pública
Os estagiários da Defensoria Pública
16.6.
17.1.
17.1.1
17.2.
17.2.1
17.3.
17.3.1
17.3.2
17.4.
18.1.
18.2.
18.3.
19.1.
19.2.
19.3.
19.4.
A previsão de cursos oficiais e a criação de uma escola nacional
para formação e aperfeiçoamento de defensores públicos
Capítulo 17 – Orçamento e Remuneração
Da elaboração do orçamento da Defensoria Pública
O veto à inserção da Defensoria Pública na Lei de
Responsabilidade Fiscal – O Projeto de Lei
Complementar nº 114/2011
A submissão da Defensoria Pública ao controle do Tribunal de
Contas e ao limite prudencial
Controle externo do Poder Legislativo e limitação
constitucional
A remuneração dos membros da Defensoria Pública
A forma remuneratória das Defensorias Públicas
Estaduais
O teto remuneratório da Defensoria Pública
Reserva de lei para modificação da disciplina remuneratória
Capítulo 18 – Férias e Afastamentos dos Membros da Defensoria Pública
Das férias dos membros da Defensoria Pública
Dos afastamentos dos membros da Defensoria Pública
Do direito de greve no âmbito da Defensoria Pública
Capítulo 19 – Regime Disciplinar da Defensoria Pública
Delimitação jurídica do tema
Correição no âmbito da Defensoria Pública
Infrações disciplinares
O tratamento da matéria disciplinar no âmbito da Defensoria
Pública do Estado do Rio de Janeiro
19.4.1
19.4.2
19.4.3
19.4.4
19.5.
19.6.
19.7.
A sindicância
O processo disciplinar
Revisão do processo disciplinar
O uso abusivo do poder disciplinar
A não submissão dos membros da Defensoria Pública ao Tribunal
de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil
Responsabilidade civil por atos praticados pela Defensoria Pública
– responsabilização da pessoa jurídica de direito público
O entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos
sobre a responsabilidade do Estado por atos praticados pela
Defensoria Pública
Bibliografia
INTRODUÇÃO
Ao longo dos anos, a produção acadêmica e a atuação prática
construíram posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais extremamente
interessantes sobre a Defensoria Pública.
No entanto, o tempo não perdoa ninguém. Com o passar dos anos,
palavra cobre palavra e de tanto que se escreve e se publica, aquilo que não se
repete acaba sendo esquecido pelas gerações.
Justamente por isso, muito daquilo que já se escreveu sobre a Defensoria
Pública acabou ficando esquecido nas prateleiras empoeiradas das bibliotecas
e dos velhos sebos, sendo as ideias materializadas nas obras consumidas pelo
decurso do tempo.
Diante dessa realidade de oblívio, esta obra possui o objetivo de
localizar e resgatar esse conhecimento adormecido, realizando um trabalho
quase arqueológico de pesquisa.
Assim como escrita é a prova do fracasso da memória, a escrita também
é a prova de que podemos perpetuar o pensamento. E, dentro desse quadro, o
livro é uma forma de recuperar os principais posicionamentos institucionais e
de reuni-los em um único lugar, não só para que possamos revisitar as ideias
do passado, mas também para que possamos preservá-las para o futuro.
Paralelamente ao processo de restauração do conhecimento clássico, a
obra procura também absorver as contemporâneas produções científico-
institucionais.
Analisando a linha histórica de evolução do modelo de assistência
jurídica brasileiro, podemos observar a ocorrência de um fenômeno
interessante nos últimos anos. Primeiramente, a estruturação normativa da
Defensoria Pública passou por inédito processo de transformação
constitucional e legislativa, com a edição de sucessivas Emendas
Constitucionais (ECs nº 45/2004, nº 69/2012, nº 74/2013 e nº 80/2014) e de
relevantes diplomas infraconstitucionais (Lei nº 11.448/2007, Lei
Complementar nº 132/2009, Lei nº 13.105/2015 ‒ Novo Código de Processo
Civil, etc.); ainda, no âmbito normativo das Defensorias Públicas Estaduais,
diversas leis orgânicas foram editadas e muitas outras foram atualizadas
(LCE/RN nº 617/2018, LCE/GO nº 130/2017, LCE/AP nº 86/2014, LCE/SC
nº 575/2012, LCE/PB nº 104/2012, LCE/RS nº 14.130/2012, LCE/PR nº
136/2011, LCE/AL nº 29/2011, LCE/SE nº 183/2010, LCE/RR nº164/2010,
LCE/TO nº 55/2009, LCE/SP nº 988/2006, LCE/PA nº 54/2006 e LCE/AC nº
158/2006). Além desse processo de transformação normativa, a Defensoria
Pública vem atravessando vertiginosa evolução jurisprudencial, consolidando
diversos posicionamentos institucionais relevantes junto ao Supremo
Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Por último, mas não menos
importante, houve o recente surgimento de uma nova geração de
doutrinadores institucionais, cujas mentes brilhantes proporcionaram
verdadeira explosão de conhecimento acadêmico sobre a Defensoria Pública,
ocasionando amplo desenvolvimento científico da matéria; de fato, nunca se
pesquisou e nunca se escreveu tanto sobre a Defensoria Pública como agora.
Por tudo isso, podemos afirmar que atualmente o estudo dos Princípios
Institucionais da Defensoria vive sua “Renascença”, com a abertura de novos
caminhos normativos, a crescente evolução jurisprudencial e a ascensão do
espírito de pesquisa.
Nesse contexto, o presente livro busca conjugar o conhecimento clássico
do passado institucional com as inovações trazidas pela contemporaneidade
renascentista. E uma das principais preocupações nesse processo é justamente
preservar o caráter democrático das ideias e do conhecimento conjugados na
obra. Para tanto, não foram reunidos no livro apenas os posicionamentos
pessoais dos autores. Afinal, como diria OSCAR WILDE, “não somos jovens
o suficiente para sabermos tudo”, nem para estarmos sempre certos.
Destarte, sempre quea análise de algum tema enfrentou alguma
controvérsia doutrinária ou jurisprudencial, foram sistematizadas as diversas
correntes relevantes sobre a matéria, mesmo aquelas que se mostraram
absolutamente contrárias aos pensamentos e convicções dos autores. Isso
permite que o leitor tenha uma compreensão plúrima e ampla sobre os
princípios institucionais da Defensoria Pública, para que possa exercer
livremente a faculdade de pensar, refletir e escolher.
Destinamos esse livro aos membros das diversas Defensorias Públicas
espalhadas pelo País, a magistrados, promotores, advogados, professores e
pesquisadores que se debruçam sobre o estudo da matéria institucional. Para
os candidatos a concurso público para provimento de cargos da Defensoria
Pública, o trabalho se apresenta como importante fonte de consulta e estudo,
garantindo ampla análise vertical e horizontal das principais questões
institucionais.
O livro adota divisão didática, apresentando os temas conforme sua
aplicabilidade no âmbito da Defensoria Pública da União, da Defensoria
Pública do Distrito Federal e das Defensorias Públicas dos Estados, indicando
os dispositivos das leis orgânicas locais pertinentes.
Posições políticas e ideológicas não se confundem com o trabalho
acadêmico aqui proposto, de sorte que o leitor terá à disposição um material
técnico acerca dos Princípios Institucionais da Defensoria Pública.
1.1.
Capítulo 1
ACESSO À JUSTIÇA
O ACESSO À JUSTIÇA NOS ESTADOS
CONTEMPORÂNEOS
O acesso à justiça constitui requisito fundamental de um sistema jurídico
moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os
direitos de todos1. Como sintetiza HILARY SOMMER-LAD, sem o direito de
acesso à justiça os demais direitos são essencialmente ilusórios2.
Em linhas gerais, o direito de acesso à justiça deriva diretamente da
própria teoria do contrato social, como matriz fundante do Estado e da ordem
social. Quando os indivíduos abrem mão de determinados direitos, inclusive
o direito de resolver suas disputas por meio da força, recebem em troca do
Estado a correspondente promessa de justiça, paz e bem-estar social. Tendo o
Estado assumido o monopólio da jurisdição, assumiu também o compromisso
de assegurar a igualdade de todos perante a lei, bem como garantir a
igualdade de oportunidades para acessar a ordem jurídica justa.
Seguindo essa linha de raciocínio, leciona o professor EARL JOHNSON
JR., em clássico artigo dedicado ao estudo da matéria:
Most European nations were ruled for centuries by kings and emperors,
absolute monarchs many of whom claimed the source of their power
descended from God, and consequently they possessed a divine right to
Família Abençoada
Realce
govern the lesser mortals who populated their countries. But then a group of
brilliant political philosophers began to write about a brand new vision –
what they called the social contract. As men like Jean-Jacques Rousseau,
Thomas Hobbes, and John Locke explained, a government’s right to govern
did not descend from God in heaven, but from the consent of the governed
right here on earth. These philosophers argued that individual citizens
surrendered their rights, including their right to settle disputes through the use
of force, only in exchange for a sovereign’s promise to provide all of those
citizens justice, peace, and the possibility of a better life. This fundamental
notion came to be called the “social contract” – an agreement among a
nation’s individual citizens and between those citizens and that nation’s
government. One of the essential terms of that social contract is the guarantee
of “equality before the law” – the principle or “precept” that citizens from
different economic classes will stand equal in the courts or other forums the
government provides for resolving disputes. It is based on the notion that
individuals would not give up their natural right to settle disputes through
force unless the sovereign offered a peaceful alternative in which they have a
fair chance to prevail if in the right, no matter whether they are rich, poor, or
something in between. (JOHNSON JR., Earl. Ėquality Before the Law and
the Social Contract: When Will the United States Finally Guarantee Its
People the Equality Before the Law that the Social Contract Demands?, in
Fordham Urban Law Journal, volume n. 37, Issue n. 1, 2009, pág. 159/160)3
A efetividade do direito de acesso igualitário à justiça possui como
pressuposto não apenas a proibição de qualquer mecanismo ou barreira que
impeça o exercício do direito de ação, mas também apresenta uma dimensão
positiva, que se traduz exatamente na obrigação imposta ao Estado de
assegurar que todos tenham condições efetivas de postular e de defender seus
direitos perante o sistema de justiça, independentemente de sua condição de
fortuna4. As barreiras econômicas que impedem ou dificultam o acesso à
justiça não devem ser superadas unicamente na dimensão negativa, mediante
isenção de cobrança de despesas processuais, sendo também indispensável a
Família Abençoada
Realce
viabilização da paridade de armas, garantindo ao litigante pobre assistência
jurídica prestada por profissional devidamente qualificado5.
Como o reconhecimento formal de direitos pelo ordenamento jurídico
não implica diretamente em sua efetivação prática, aquele que se vê impedido
de acessar o sistema de justiça acaba sendo também impedido de usufruir dos
próprios direitos que lhe seriam atribuídos enquanto integrante do corpo
social. Como observa MARIA TEREZA AINA SADEK, “o direito de acesso à
justiça é o direito primeiro, é o direito garantidor dos demais direitos, é o
direito sem o qual todos os demais direitos são apenas ideais que não se
concretizam”6.
Justamente por isso, a negativa de acesso à justiça, por ação ou por
omissão, representa a ruptura das bases fundamentais do contrato social,
gerando a exclusão e a marginalização da parcela mais pobre da sociedade7.
1.2. BARREIRAS ECONÔMICAS IMPOSTAS À
EQUALIZAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA
Na medida em que assumiu o monopólio da prestação jurisdicional e
criou todo um aparato burocrático dotado de extrema complexidade para o
desempenho dessa função, o Estado chamou para si a obrigação de garantir a
possibilidade real e efetiva de não ser prejudicada a defesa dos direitos e
interesses legítimos do cidadão em razão da insuficiência de recursos
econômicos para custear as despesas inerentes ao acionamento dessa máquina
estatal8. De outra forma, o Estado acabaria favorecendo a indevida
discriminação entre os indivíduos, permitindo que os mais ricos violassem
impunemente os direitos dos mais pobres, na certeza de que estes estariam
legalmente impedidos de exercer a autotutela de seus interesses, bem como
estariam impossibilitados de acessar o sistema de justiça e de requerer a tutela
jurisdicional devida, por não possuírem condições de arcar com as despesas
necessárias para viabilizar um enfrentamento justo no tribunal9.
Embora a pobreza constitua fenômeno multifacetado, que acaba
arrastando consigo uma série de consequências que impedem ou dificultam o
acesso dos pobres à justiça, existem duas grandes barreiras econômicas que
globalmente impedem os carentes de recursos de acessarem o sistema de
justiça: (i) as despesas judiciais; e (ii) os honorários advocatícios. Esses são
considerados os dois grandes obstáculos, os dois grandes vilões que, por
estarem diretamente ligados à necessidade de disponibilização de recursos
financeiros, possuem o potencial de impossibilitar o acesso à justiça por
aqueles que nada têm e que de tudo necessitam.
Para garantir que todos os membros da sociedade sejam capazes de
participar de forma igualitária do estabelecimento da ordem jurídica,
independentemente de sua particular condição de fortuna, o ordenamento
jurídico fundamentalmente prevê dois instrumentos de equalização do acesso
à justiça: (i) a gratuidade de justiça; e (ii) a assistência jurídica gratuita.
1.3. O ACESSO À JUSTIÇA E O ENQUADRAMENTO
NAS DIMENSÕES DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
A consagração progressivae sequencial dos direitos humanos ao longo
da história conduziu à idealização das chamadas gerações dos direitos
fundamentais. Essa nomenclatura, entretanto, vem sendo criticada por parcela
da doutrina, tendo em vista o potencial de induzir ao equivocado
entendimento de que uma geração sucederia a outra; como a evolução dos
direitos fundamentais possui caráter cumulativo, sendo cada geração
acrescida à anterior na formação do conjunto de direitos fundamentais
atualmente existentes, parcela da doutrina tem considerado mais adequada a
utilização da denominação dimensões dos direitos fundamentais.
A primeira dimensão de direitos fundamentais possui ligação com os
direitos políticos, civis e individuais, tendo sido construída nas revoluções
liberais (francesa e americana) ocorridas no final do Século XVIII. Esses
movimentos tinham como principal reivindicação a imposição de limites aos
poderes do Estado para garantir o respeito às liberdades individuais do
cidadão. Justamente por isso, a primeira geração (ou dimensão) dos direitos
fundamentais condensa postulados de abstenção dos governantes (non
facere), sendo tradicionalmente marcada por direitos a prestações negativas
(ex.: direitos à liberdade, à vida, à inviolabilidade do domicílio, à
propriedade, entre outros)10.
A segunda dimensão de direitos fundamentais guarda ligação com os
direitos sociais, culturais e econômicos, sendo fruto da revolução industrial
europeia, a partir do século XX11. As pressões decorrentes da
industrialização, o impacto do crescimento demográfico e o agravamento das
disparidades no interior da sociedade acabaram gerando novas
reivindicações, impondo ao Estado a adoção de uma postura ativa na
efetivação da justiça social12. Por essa razão, a segunda geração (ou
dimensão) dos direitos fundamentais fomenta direitos a prestações positivas
(facere), direcionados à redução das desigualdades no plano fático (ex.:
direitos à saúde, ao trabalho, à alimentação, à educação, entre outros)13.
A terceira dimensão dos direitos fundamentais, por sua vez, possui
relação com os direitos metaindividuais ou transindividuais, destinados à
proteção do gênero humano14 (ex.: direitos à paz, ao meio ambiente
equilibrado, ao desenvolvimento, à autodeterminação dos povos, à
solidariedade, à fraternidade etc.).
Atualmente, a doutrina vem categorizando outras gerações de direitos
fundamentais, sendo essa classificação, entretanto, permeada por várias
divergências e variadas controvérsias.
A quarta dimensão de direitos fundamentais, para NORBERTO BOBBIO,
estaria ligada à engenharia genética (patrimônio genético de cada
indivíduo)15. Por outro lado, para PAULO BONAVIDES, a quarta dimensão
compreenderia os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo16.
Seguindo posicionamento diverso, UADI LAMMÊGO BULOS associa a quarta
dimensão ao direito dos povos, “relativos à saúde, informática, softwares,
biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão dos filhos gerados
por inseminação artificial, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados à
engenharia genética”17.
A quinta dimensão de direitos fundamentais, segundo AUGUSTO
ZIMMERMANN, guardaria correlação com o direito cibernético, envolvendo
questões como a tutela de softwares e a proteção contra crimes virtuais18. Por
sua vez, UADI LAMMÊGO BULOS19 e PAULO BONAVIDES20 sustentam que a
quinta dimensão corresponderia ao direito à paz.
Por fim, a sexta dimensão dos direitos fundamentais corresponderia ao
direito de buscar a felicidade. Para UADI LAMMÊGO BULOS, por outro lado, à
sexta dimensão corresponderiam a democracia, a liberdade de informação, o
direito de informação e o pluralismo político21.
Inegavelmente, os direitos que salvaguardam o acesso à justiça
constituem direitos fundamentais, pois garantem a efetividade de todos os
demais direitos humanos. Como observa o professor CLEBER FRANCISCO
ALVES, “na ausência de acesso à justiça, de acesso à representação legal para
os pobres e desfavorecidos através da assistência jurídica financiada pelos
cofres públicos, não existem direitos humanos, apenas privilégios”22.
No entanto, determinar o enquadramento dos direitos que salvaguardam
o acesso à justiça dentro das gerações (ou dimensões) dos direitos
fundamentais tem sido questão extremamente controvertida na doutrina.
Tradicionalmente, os direitos que salvaguardam o acesso à justiça têm
sido classificados como direitos fundamentais sociais, compondo a segunda
geração dos direitos fundamentais. Nesse sentido, analisando especificamente
o direito à assistência jurídica gratuita, ensina FREDERICO RODRIGUES VIANA
DE LIMA:
A Assistência Jurídica integral e gratuita se traduz em direito fundamental
social, compondo a segunda dimensão dos direitos fundamentais, colimando
corrigir a desigualdade material (concreta e fática) que é resultado da
carência de recursos. Proporciona ao sujeito materialmente incapaz o usufruto
das mesmas benesses jurídicas que um cidadão mais abastado desfrutaria,
equilibrando pela via jurídica a desigualdade fatual existente (LIMA,
Frederico Rodrigues Viana de. Defensoria Pública. Salvador: JusPodivm,
2015, pág. 71)23
Por outro lado, em virtude de sua indispensabilidade à liberdade
fundamental humana e à plena igualdade jurídica de todos os cidadãos
perante a lei, os direitos que garantem o acesso à justiça têm sido
considerados por alguns estudiosos como direitos fundamentais civis, como
leciona o professor CLEBER FRANCISCO ALVES:
Na nossa opinião, o direito de acesso à Justiça, incluída especialmente a
assistência judiciária gratuita para os necessitados, se traduz num direito de
caráter primordialmente civil – e não propriamente um direito social –
indispensável mesmo ao exercício pleno da prerrogativa fundamental da
liberdade humana e do respeito à igualdade jurídica de todos os cidadãos.
(ALVES, Cleber Francisco. Assistência Jurídica Gratuita nos Estados
Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pág. 38)
Seguindo posição intermediária, o professor ROGER SMITH entende que o
direito à assistência jurídica constituiria um direito “híbrido”, já que impõe
uma obrigação positiva de financiamento ao Estado, semelhante a um direito
econômico, embora seja parte integrante do direito civil e político a um
julgamento justo24:
The right to legal aid is a “hybrid” right in the sense that it imposes a positive
obligation of funding on the state, akin to an economic right, although it is an
integral part of the civil and political right to a fair trial. (SMITH, Roger.
Human Rights and Access to Justice. International Journal of the Legal
Profession, v. 14, n. 3, nov. 2007, pág. 261)25
Inaugurando uma nova linha de pensamento, o professor PEDRO
GONZÁLEZ sustenta que os direitos que salvaguardam o acesso à justiça
constituem direitos multifuncionais, estando ligados às três dimensões (ou
gerações) dos direitos fundamentais. Além da dimensão civil e da dimensão
social, o direito à assistência jurídica gratuita atenderia a verdadeiro interesse
público na efetivação do acesso igualitário à justiça, assumindo caráter
transindividual e, consequentemente, estabelecendo ligação com a terceira
dimensão dos direitos fundamentais:
A assistência jurídica gratuita atende a verdadeiro interesse público – o que
denota seu caráter também de direito coletivo, típico da terceira dimensão dos
direitos fundamentais. Isso porque, contribui para uma sociedade
processualmente mais justa, uma sociedade em que a lei atinge o seu objetivo
e é aplicada de forma legítima e igualitária, assegurando-se os direitos de
defesa com os meios a ela inerentes. Colabora, outrossim, para a máxima
efetividade do texto constitucional e dos direitos inscritos no ordenamento.
(...)
O acesso à Justiça e assistência jurídica gratuita apresentam-se
multifuncionais, vinculando-se às diversas dimensões de direitos
fundamentais. Sua nova configuração ressalta a importância de ambos para o
fortalecimento da cidadania, para a participação no espaço público, para o
exercício da liberdade,para o respeito à igualdade e para a integração ao
pacto social. (GONZÁLEZ, Pedro. A Dimensão Político-Democrática do
Acesso à Justiça e da Assistência Jurídica Gratuita. In: ALVES, Cleber
Francisco; GONZALEZ, Pedro. Defensoria Pública no Século XXI – Novos
Horizontes e Desafios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, pág. 118/121)
Atualmente, entretanto, essa diferenciação teórica tem perdido
relevância com a cada vez mais estreita aproximação das dimensões (ou
gerações) dos direitos fundamentais. Em virtude das novas formas com que
se tem encarado valores tradicionais, alguns clássicos direitos fundamentais
vêm sendo revitalizados, ganhando importância e atualidade; com isso,
determinadas noções lendárias sobre as dimensões dos direitos fundamentais
vêm perdendo conteúdo, dificultando a identificação das fronteiras de cada
uma das gerações.
Além disso, o direito internacional proclama que os direitos humanos
são interdependentes, interligados e indivisíveis. Como prevê o art. 5º da
Declaração e Programa de Ação de Viena, “todos os direitos humanos são
universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados”.
Todavia, não obstante a aproximação das dimensões dos direitos
fundamentais e a indivisibilidade dos direitos humanos, não podemos deixar
de considerar que continua sendo bastante presente o discurso
conservadorista segundo o qual os direitos civis gerariam obrigações
negativas por parte do Estado e seriam judiciáveis, enquanto que os direitos
sociais importariam em obrigações positivas e constituiriam meras aspirações
limitadas pela “reserva do possível”26. Como observa CLEBER FRANCISCO
ALVES, “apesar de ser rotulado como ultrapassado pela maioria dos
estudiosos contemporâneos, esse discurso ainda está presente na interpretação
dos direitos pelos tribunais e até mesmo pelas organizações internacionais”27.
Por essa razão, independentemente do enquadramento dado entre as
gerações dos direitos fundamentais, os direitos que salvaguardam o acesso à
justiça devem ser considerados como elementos instrumentais da própria
dignidade humana (art. 1º, III, da CRFB), pois garantem a efetividade de
todos os demais direitos fundamentais. Justamente por isso, devem ser
compreendidos como parte indissociável do mínimo existencial e elemento
indispensável para a vida humana digna, não estando limitados, portanto, pela
reserva do possível28.
1.4. OS MODELOS DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA DOS
ESTADOS CONTEMPORÂNEOS
Para adimplir o compromisso de prestar a assistência jurídica aos
necessitados, os Estados contemporâneos, influenciados pela cultura e pela
história local, adotaram caminhos diversos e desenvolveram modelos
variados.
Por essa razão, antes de conhecermos nosso próprio sistema de
assistência jurídica, com suas virtudes e deficiências, passaremos a analisar
de forma rápida e sucinta os cinco principais sistemas ou modelos jurídico-
assistenciais presentes no mundo: (i) modelo pro bono; (ii) modelo judicare;
(iii) salaried staff model; (iv) sistema híbrido; e (v) modelo socialista.
A) MODELO PRO BONO:
No modelo pro bono, a assistência jurídica aos necessitados é prestada
por intermédio de advogados particulares, que atuam sem receber qualquer
espécie de contraprestação pecuniária dos cofres públicos29.
Atualmente, esse modelo apresenta três subdivisões básicas: (a) pro
bono liberal; (b) pro bono universitário; e (c) pro bono associativo.
No pro bono liberal, a atividade jurídica é exercida por profissionais
liberais, que atuam em regime assistencial caritativo e imbuídos do aspecto
humanitário. Os advogados não recebem qualquer contraprestação estatal ou
remuneração do cliente, laborando de forma gratuita ou em regime de
contingency fee (ou conditional fee), condicionando o pagamento de
honorários ao final êxito no litígio30. Não obstante constitua modelo arcaico e
anacrônico, o pro bono liberal ainda possui grande importância em países do
continente americano, especialmente no que tange à assistência judiciária nas
causas cíveis31.
Por outro lado, no pro bono universitário, a assistência jurídica é
prestada por profissionais vinculados a universidades particulares, por
intermédio de escritórios modelos que oferecem aos estudantes a
possibilidade de obter a prática jurídica necessária ao exercício da advocacia.
O atendimento é prestado à população pelos estudantes universitários, sob a
supervisão de advogado devidamente habilitado, que auxilia na prestação da
orientação jurídica e na elaboração das petições ou documentos. Embora o
serviço jurídico-assistencial seja gratuito, não sendo admitida a cobrança de
qualquer valor dos clientes, esses advogados são remunerados pelas
universidades privadas, por intermédio dos valores arrecadados pela cobrança
das mensalidades dos alunos. A característica básica no modelo pro bono,
entretanto, permanece observada, não havendo nenhum repasse de dinheiro
público para o custeio dos serviços assistenciais prestados pelas
universidades particulares.
Por fim, no pro bono associativo a assistência jurídica é prestada por
advogados vinculados a associações não governamentais, que possuem o
objetivo de garantir assistência jurídica aos necessitados (por exemplo, a
Comissão Pastoral da Terra – CPT e o Conselho Indigenista Missionário –
CIMI, no Brasil; a National Association for the Advancement of Colored
People – NAACP e a American Civil Liberties Union – ACLU, nos Estados
Unidos; e a Japan Legal Aid Association – JLAA, entre 1952 e 1958, no
Japão). O atendimento jurídico-assistencial é prestado à população de forma
gratuita ou em regime de contingency fee (ou conditional fee), sendo as
associações mantidas primordialmente por recursos oriundos da iniciativa
privada e dos honorários advocatícios (sucumbenciais ou de êxito).
B) SISTEMA JUDICARE:
Assim como ocorre no modelo pro bono, no sistema judicare a
assistência jurídica é também prestada por advogados particulares.
Entretanto, nesse sistema a atividade desempenhada pelos profissionais
liberais é remunerada pelos cofres públicos por cada caso concreto (case-by-
case basis).
Geralmente, nos países que adotam o sistema judicare, a análise dos
requisitos legalmente exigidos para o reconhecimento do direito à assistência
jurídica gratuita é realizada por órgãos públicos ou entidades não estatais, que
avaliam casuisticamente a condição econômica da parte e o mérito da causa a
ser proposta. Em sendo reconhecido o direito à assistência jurídica gratuita, a
parte elege o advogado liberal que patrocinará sua causa, podendo escolher
livremente qualquer dos profissionais habilitados previamente junto ao órgão
público ou entidade não estatal competente32. Muitas vezes, essa escolha
ocorre até mesmo antes da formulação do pedido de assistência jurídica
gratuita, sendo o formulário preenchido pelo próprio advogado que pretende
assumir a causa. Quando o pedido é formulado pela própria parte e, após o
deferimento, ela não realiza a escolha do profissional, ocorre a indicação
automática do advogado pelo próprio órgão público ou entidade não estatal,
observando-se os critérios de rotatividade próprios de cada país. Após o
término dos serviços jurídico-assistenciais, o profissional liberal recebe uma
remuneração estatal pelos serviços prestados, pagas com recursos oriundos
dos cofres públicos33.
De acordo com CLEBER FRANCISCO ALVES, o sistema judicare até muito
recentemente era predominante em vários países da Europa, especialmente na
parte setentrional do continente. Durante o período áureo do Welfare State, o
sistema atingiu seu apogeu no continente europeu, época em que os
programas de assistência jurídica abarcavam não apenas as classes mais
pobres, como também uma boa parte da classe média. No entanto, “nos
últimos tempos, especialmente com a crise de financiamento do Estado do
Bem-Estar Social, os sistemas europeus de judicare foram sofrendo
alterações, não apenas no que se refere à redução do universo de
beneficiários, mas também à implantação de novos programas que funcionam
de acordo com o modelo de advogadosassalariados, passando assim a
assumir feições de sistemas mistos”34.
Atualmente, o sistema judicare pode ser subdividido em duas espécies
distintas: (a) judicare direto; (b) judicare indireto.
No judicare direto, o gerenciamento dos recursos públicos é realizado
por organismos estatais, que mantém o cadastro dos advogados habilitados
para prestar o serviço e analisam os pedidos de assistência jurídica
formulados pelos necessitados, realizando o pagamento dos profissionais pela
atuação em cada caso concreto (por exemplo, o Bureaux d’Aide
Juridictionnelle, na França).
Por outro lado, no judicare indireto o gerenciamento dos recursos
públicos é realizado por entidades não estatais, via de regra sem fins
lucrativos, que normalmente coordenam parcela do sistema de prestação da
assistência jurídica gratuita, mantendo o cadastro de advogados e realizando
o devido pagamento pelos serviços jurídicos prestados (por exemplo, a Legal
Aid Society, em Nova York; e a Japan Legal Aid Association – JLAA, entre
1958 e 2007, no Japão). Embora sejam subsidiadas pelos cofres públicos,
essas entidades também arrecadam fundos da iniciativa privadas, por
intermédio de doações de escritórios, fundações, empresas e pessoas físicas35.
O sistema judicare é considerado por muitos estudiosos como sendo o
modelo de assistência jurídica mais adequado, tendo em vista ser outorgado
ao hipossuficiente econômico a possibilidade de escolha do advogado
particular que patrocinará seus interesses36. Segundo PIERO CALAMANDREI, o
vínculo de confiança existente entre a parte e seu advogado constituiria
garantia essencial à plenitude de defesa; por essa razão, deveria o pobre ter a
mesma liberdade de escolha do advogado que tem aquele que paga a
remuneração do seu patrono, sob pena de ser colocado em posição de
flagrante inferioridade em relação ao seu adversário37.
No entanto, para que a liberdade de escolha fosse efetivamente
garantida, deveria o sistema judicare remunerar os advogados com os
mesmos valores praticados por eles no mercado; somente assim seria possível
atrair a totalidade dos profissionais liberais e evitar o desinteresse na
prestação da assistência jurídica aos necessitados. Contudo, como o
pagamento de remuneração em nivelamento com o mercado acarretaria custo
extremamente elevado para o Estado, nenhum país do mundo adota esse
utópico patamar contraprestacional; na grande maioria dos casos, os valores
pagos pelo sistema judicare se mostram reduzidos e sequer se aproximam da
média forense, o que desestimula muitos advogados a atuarem sob o regime
da assistência jurídica gratuita.
Com razão, portanto, leciona o professor CLEBER FRANCISCO ALVES,
considerado uma das maiores autoridades no mundo no que tange ao estudo
da assistência jurídica:
Em tese, parece uma característica louvável, na medida em que permite que,
assim como ocorre com as pessoas de melhor poder aquisitivo, também os
menos favorecidos economicamente possam escolher e “contratar” os
profissionais mais competentes e melhor qualificados para patrocinar sua
causa. Todavia, de fato essa não é a realidade. Primeiramente porque os
valores que são pagos pelo Estado como contraprestação pelos serviços
prestados pelo advogado ao beneficiário da AJ dificilmente chegarão
próximo dos honorários normalmente cobrados dos demais clientes
particulares, em especial dos mais abastados economicamente, o que
desestimula os advogados mais famosos e com uma extensa carteira de
clientes a atuarem sob o regime da AJ. Essa circunstância, aliada ao fato de
que o advogado procurado pelo virtual beneficiário da AJ não está obrigado a
aceitar a causa, torna de fato bastante estreito o leque de alternativas
disponíveis para escolha do profissional que assumirá o patrocínio da causa.
(ALVES, Cleber Francisco. Justiça para Todos! Assistência Jurídica Gratuita
nos Estados Unidos, na França e no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, pág. 182)
C) SALARIED STAFF MODEL:
Nosalariedstaffmodelosadvogadoslaboramemregimeempregatícioerecebemremuneraçãofixapor
período de trabalho diário, independentemente da carga de serviço ou de
tarefas efetivamente cumpridas38.
Ao contrário do sistema judicare, portanto, o salaried staff model não é
fundado no pagamento de remuneração casuística em virtude de cada
atividade jurídica executada; nesse modelo, os advogados integram corpo de
profissionais especializados na prestação de assistência jurídica gratuita aos
necessitados, percebendo como contraprestação por seus serviços
remuneração fixa.
O salaried staff model se desdobra em três submodalidades: (a) salaried
staff model direto; (b) salaried staff model indireto; e (c) salaried staff model
universitário.
No salaried staff model direto, “o próprio poder público opta pela
criação de organismos estatais destinados à prestação direta dos serviços de
assistência judiciária (e eventualmente também de assistência jurídica
extrajudicial), contratando para tanto advogados que, neste caso, manterão
vínculo funcional com o próprio ente público”39. Como exemplo, podemos
citar a Defensoria Pública brasileira e o Ministério Público de la Defensa
argentino.
Por sua vez, no salaried staff model indireto “os serviços podem ser
prestados por entidades não estatais, via de regra sem fins lucrativos, que
recebem subsídios dos cofres públicos para custeio de suas despesas,
inclusive para o pagamento dos advogados contratados cujo vínculo
empregatício será estabelecido com essas respectivas entidades e não com o
Estado”40. Como exemplo, podemos citar os Neighborhood Law Offices,
implementados nos Estados Unidos na década de 1960.
Por fim, no salaried staff model universitário a assistência jurídica é
prestada por advogados vinculados a universidades públicas, que
supervisionam o trabalho dos estudantes nos escritórios modelos. Não
obstante o serviço jurídico-assistencial seja prestado de forma gratuita à
população, o advogado supervisor recebe remuneração fixa proveniente dos
cofres públicos, pelo exercício da atividade de docência universitária. Como
exemplo, podemos citar o Escritório Modelo da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro.
No salaried staff model, como ocorre o pagamento de remuneração fixa
aos advogados, todas as causas são tratadas de maneira igualitária,
independentemente da relevância econômica do feito41.
Além disso, a assistência jurídica é prestada de maneira integrada e
especializada, garantindo--se tanto a defesa individualizada dos necessitados
econômicos quanto a tutela coletiva das classes menos favorecidas.
No entanto, por não proporcionar liberdade de escolha, o salaried staff
model tem sido objeto de críticas por parte de alguns estudiosos. Outrossim,
em virtude da crescente demanda, o salaried staff model em muitos países
não tem sido capaz de estruturar-se de maneira adequada, de modo a prestar o
serviço jurídico-assistencial de maneira rápida e efetiva.
D) SISTEMA HÍBRIDO OU MISTO:
O sistema híbrido ou misto não constitui propriamente um modelo
cientificamente distinto de assistência jurídica aos necessitados; na verdade,
trata-se da reunião dos modelos pro bono, judicare e salaried staff, em
diversas combinações possíveis, caracterizando autêntica relação de
complementaridade.
Como exemplo, podemos mencionar o modelo de assistência jurídica
atualmente existente no Japão. Criado em 10 de abril de 2006, o Japan Legal
Support Center, também conhecido popularmente como Houterasu (法テラ
ス)42, presta assistência jurídica gratuita em causas cíveis e criminais de forma
híbrida, reunindo advogados que atuam em sistema judicare (judicare
attorneys) e advogados contratados em regime de staff (staff attorneys).
Como no Japão subsiste uma enorme carência de advogados, os profissionais
contratados em regime de staff geralmente possuem sua atuação direcionada
para regiões interioranas com déficit de serviços legais, além de serem
utilizados para situações que demandam postura proativa (outreach legal
services). Por outro lado, os judicare attorneys geralmente atuam nas regiões