A boa-fe objetiva e seus institutos

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A boa-fé objetiva e seus institutos
A boa-fé objetiva e seus institutos
Marcelo Colombelli Mezzomo
Publicado em 10/2006. Elaborado em 10/2006.
Síntese: O texto trata da boa-fé objetiva e dos institutos a ela relacionados , como:
supressio, a surrectio, venire contra factum proprium e tu quoque.
Sumário: 1-Introdução. 2- A Boa-fé Objetiva.. 3- Institutos Relacionados à Boa-fé
Objetiva. 3-1) Supressio. 3-2) Surrectio. 3-3) Venire contra Factum Proprium. 3-4)
Tu quoque. 4- Deveres Anexos ou Laterais. 5- Conclusões
1- INTRODUÇÃO
Embora o novo Código Civil tenha mantido em muitos aspectos a disciplina do
revogado diploma, em outras searas inovou, seja de forma originária, seja pela
incorporação de avanços já consagrados na doutrina e na jurisprudência.
A exata compreensão e aplicação do novo código carece, no entanto, de uma
premissa que perpassa pela constatação da mudança de paradigmas, que por vezes
passa despercebida na análise de institutos levada a efeito de forma pontual.
Os ordenamentos jurídicos, desde suas formas mais rudimentares até suas
expressões mais complexas, são caracterizados pelos fatores econômicos, sociais e
culturais que marcam o tempo considerado. Esta influência somente passou a ser
melhor compreendida a partir da estruturação científica e dogmática do Direito, que
se corporificou sobretudo a partir do século XVIII, com o Iluminismo.
Grande parte desta estruturação ainda deita raízes em nossos dias, com maior ou
menor intensidade, e traz em si a marca deste período histórico, cuja característica
maior é uma matriz hermenêutica calcada no capitalismo e no indivíduo.
Estes reflexos são visíveis em todos os quadrantes do Direito. O constitucionalismo
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do período iluminista prima pela libertação do indivíduo dos grilhões do Estado, no
exato contraponto do absolutismo monárquico que o precedeu. Daí decorrem os
direitos fundamentais de primeira geração, de conteúdo primordialmente limitativo
da ação estatal, mas cujos enunciados não estão comprometidos com uma ação
transformadora do contexto social.
O direito processual civil, cujas bases encontram seu fundamento nos estudos que
então começaram a ser desenvolvidos, volta-se a tratativa dos conflitos de direito
privado, refletindo as feições de um direito material tisnado pelo mesmo matiz: o
indivíduo e os atos negociais.
Este é o período das grandes codificações, alçando especial realce o código
napoleônico, pioneiro ao qual seguem diplomas como o BGB alemão.
O código civil brasileiro de 1916 é obra de um reconhecido pandectista, Clóvis
Beviláqua, e espelha esta visão romanista do direito, eqüivale dizer, visão privatista.
Lastimavelmente o Direito jamais consegue acompanhar a dinâmica social. Não é de
causar surpresa, portanto, que muitas das matrizes que nortearam a formação das
bases dogmáticas do Direito positivo do século XVIII começassem a apresentar
defasagens crônicas, gerando pontos de tensão.
O paradigma constitucional do liberal–iluminismo, pouco mais de cem anos após as
Constituições Francesa e Norte-americana, começou a ceder passo ao
constitucionalismo social, com seus direitos de segunda geração, cujo conteúdo,
antes de primar por meras limitações à ação estatal, passa a reconhecer obrigações
positivas ao Estado.
O desenrolar deste processo evolutivo culminará, no decorrer do século XX, na
concepção dos direitos de terceira, quarta e mesmo quinta geração, implicando na
necessidade de conformação jurídica diferenciada para certas espécies de direitos e,
em decorrência, em relação a mecanismos processuais aptos e ensejar-lhes concreta
materialização.
Nesta esteira temos o direitos do consumidor, da infância e juventude, do idoso,
ambiental etc...Não obstante, ainda restavam alguns bastiões de resistência à
publicização do Direito, quais sejam o direito civil e o direito comercial.
No caso do vetusto Código Comercial, há parte dele ainda vigente, sendo que, até o
advento do atual Código Civil, era o diploma básico do direito comercial, ainda que
complementado por uma vasta gama de leis extravagantes. No âmago do direito
comercial, marcante foi a modificação do direito empresarial, com sua base
assentando-se na teoria da empresa e não mais nos atos de comércio.
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Trata-se de um visível corolário da consideração da atividade produtiva organizada
sob o prisma publicístico, ou seja, com amplas repercussões diante do objetivo de
assegurar a dignidade da pessoa humana e a erradicação dos processos de
marginalização social e econômica, o que caracteriza uma visão solidarista, de par
com a inegável vantagem da superação da tormentosa teoria dos atos de comércio.
No campo do Direito Civil, em algumas áreas se observam avanços mais do que em
outras. Exemplo significativo é o Direito de Família, onde grande parte das alterações
legislativas operadas pelo novo Código Civil representam a consolidação legislativa
de avanços introduzidos pela doutrina e, especialmente, pela jurisprudência. Outras
áreas, por sua natureza, apresentaram maiores resistências a modificações, como o
direito das coisas, o direito das obrigações e do direito contratual.
Interessa-nos abordar institutos relacionados a uma das significativas inovações
relativas ao direito contratual, qual seja, a consagração da boa-fé objetiva, a qual
doravante será objeto de enfoque.
Era mister, no entanto, tecer estas breves considerações acerca da mudança dos
paradigmas nas matrizes hermenêuticas, premissa necessária para que
compreendamos com maior clareza a mudança de postura que passa a ser requerida
a partir de uma visão mais solidarista do Direito Civil, a qual não deve ser olvidada
por quantos se coloquem a analisar a matéria, como conseqüência da
"constitucionalização do direito civil".
2- A BOA-FÉ OBJETIVA
Como conseqüência do individualismo que marca a orientação do Direito no
despontar de sua estruturação dogmática, a liberdade contratual foi alçada à
condição de um dos fundamentos do direito contratual. Temos, portanto, um modelo
que trabalha primordialmente com o indivíduo. Assim sendo, a boa-fé de cunho
subjetivo é que prepondera, havendo algumas menções a ela no revogado código
civil.
Isso não significa dizer que a boa-fé objetiva não grassasse alguma acolhida, em grau
cada vez mais expressivo na doutrina e na jurisprudência. Em termos legislativos, o
estabelecimento de padrões objetivos de atuação continuou a esbarrar na disciplina
imposta ao código civil pela influência privatista de suas origens.
Alguns campos do direito contratual se mostraram mais permeáveis aos novos
influxos da constitucionalização do direito privado, permitindo, inclusive, a formação
de microssistemas. É o caso do Direito do Consumidor.
O artigo 5º, inciso XXXII, da CF/88, carreou ao Estado a obrigação de promover a
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defesa do consumidor. A defesa do consumidor também é um dos princípiosda
ordem econômica, conforme preconiza o artigo 170, inciso V, da Carta Política. Com
o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que dá concretude
e materialização aos comandos constitucionais, foi a boa-fé objetiva consagrada. A
propósito, lembra Nelson Nery Júnior que:
"Embora o CC de 1916 não contivesse preceito expresso sobre a boa-fé
como regra geral que deve presidir as relações civis, essa circunstância
decorria dos princípios gerais do direito. O princípio da boa-fé é, agora,
positivado pelo CDC 4º, caput e III, bem como pelo CDC 51, IV, de modo
que, para as relações de consumo, deixou de ser princípio geral de direito
para consubstanciar-se em princípio geral das relações de consumo. Na
verdade, existe um duplo regime jurídico para a boa-fé objetiva nas
relações de consumo: a) cláusula geral de boa-fé objetiva (CDC 4º, caput e
III); b) conceito legal indeterminado (CDC 51 IV)."
Salienta o mencionado autor que "ainda que o contratantes nada disponham a
respeito no instrumento do contrato, reputa-se como inscrita e ínsita a todo
contrato de consumo a cláusula geral de boa-fé, segundo a qual ambos os
contratantes tem de portar-se de acordo coma boa-fé."
Mas faltava uma cláusula geral relativa a boa-fé objetiva, e esta somente adveio com
o advento do novo Código Civil, que a prevê em seu artigo 422. A boa–fé objetiva
estabelece um padrão objetivo de conduta a ser seguido pelos contratantes. Insere
nos contratos um componente ético, caracterizado pela exigência de um
comportamento probo, leal, verdadeiro, dos contratantes, repelindo a utilização de
estratagemas, a reserva mental e a presença de desproporção iniqüa na avença,
consideradas quaisquer fases do negócio. A respeito, afirma Jones Figueirêdo Alves
que"o princípio a boa fé não apenas reflete uma regra de conduta. Consubstancia a
eticidade orientadora da construção jurídica do novo Código Civil."
Desta forma, a boa-fé objetiva apresenta um componente positivo, uma imposição
que serve de parâmetro para aferição da atuação dos contratantes, enquanto que a
boa-fé subjetiva, carecendo de perquirição acerca do componente anímico do agente,
parte do pressuposto inverso, ou seja, o que a má-fé é que tem que ser caracterizada.
Em um regime de aplicação da boa-fé objetiva, passamos a ter um parâmetro
objetivo, de forma que o comportamento que com ele não condiz,
independentemente do aspecto anímico do agente, viola o dever de atuação imposto,
e induz conseqüências práticas em favor do prejudicado. Em um regime iluminado
pela boa-fé subjetiva, antes importa a intenção do agente do que a comparação de seu
comportamento objetivamente considerado frente a um modelo de conduta.
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Não prescindindo a boa-fé subjetiva da análise do elemento anímico, é ela, ou
melhor, o seu contraponto, a má-fé, de constatação mais difícil, já que identificar a
real intenção do contratante constituiu um tormentoso problema na medida em que
a aparência externa (objetiva) de cada ato pode prestar-se a múltiplas interpretações
no que concerne ao seu aspecto subjetivo.
A adoção da boa–fé objetiva como cláusula geral a ser aplicada a todos os contratos,
representa a mudança de paradigma no direito contratual, a qual também pode ser
constatada a partir da adoção da função social do contrato. Esta mudança de
paradigma se marca pela consideração de que o contrato não é apenas instrumento a
serviço de interesses individuais, apresentando uma dimensão que repercute frente a
toda a sociedade e que apresenta fundamental importância na consecução de
objetivos constitucionais, os quais representam, de seu turno, etapas necessárias
para a materialização dos valores constitucionais fundamentais. Como lembra o
Desembargador Rui Portanova, no julgamento do Agravo de Instrumento nº
70012352811, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS:
"O Novo Código Civil muda o paradigma adotado pelo Código de 1916.
Baseia-se não mais num modelo fechado como o anterior, com fulcro nas
codificações oitocentistas, mas em modelos abertos, em conceitos jurídicos
indeterminados, nas denominadas cláusulas gerais.
A cláusula geral da boa-fé objetiva é a técnica legislativa que se constitui
em instrumento que possibilita o cotejo das relações jurídicas
obrigacionais não mais sob o ângulo da descrição puramente legal ou da
tutela do interesse individual, mas sob o influxo da finalidade social e ética
da obrigação, tanto do objeto da relação, quanto daqueles que se
obrigam"
O contrato é uma das principais formas de movimentação de riqueza, envolvendo
aspectos relativos a atividades laboral e ao meio ambiente. A circulação e a
distribuição de riqueza são instrumentos imprescindíveis para assegurar-se a
"dignidade da pessoa humana" (artigo 1º, inciso III, da CF/88), pois esta carece da
presença de uma dimensão material que permita à pessoa desenvolver todas as suas
potencialidades.
Esta mesma dimensão material é também intimamente relacionada com a busca de
uma "sociedade livre, justa e solidária" (artigo 3º, inciso I, da CF/88). Uma
sociedade nunca será efetivamente livre se aos seus indivíduos faltarem condições
econômicas de subsistência e de aprimoramento individual. Por outro lado, a justiça
(social) e o solidarismo perpassam por uma distribuição equilibrada das riquezas e
recursos.
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O desequilíbrio na distribuição das riquezas, que pode ser favorecido por uma
disciplina contratual onde não esteja presente uma dimensão ética (boa-fé objetiva)
também conspira contra a garantia do "desenvolvimento nacional" (artigo 3º, inciso
II, da CF/88)
Da mesma forma, resta induvidoso que a erradicação da pobreza e da
marginalização social e das desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, inciso III,
da CF/88) carece de instrumentos contratuais adequados, infensos a práticas
predatórias e iníquas, ainda que revestidas de aparência de legalidade formal.
Percebe-se claramente que a boa fé objetiva concretiza a introdução de uma
dimensão ética na relação contratual e espelha uma das mais visíveis facetas da
"constitucionalização do direito civil".
3-INSTITUTOS RELACIONADOS À BOA FÉ OBJETIVA
A adoção da boa–fé objetiva repercute no contrato através de pelo menos duas
ordens de conseqüências.
A primeira refere-se a sua utilização como critério de referência hermenêutica. A
segunda diz respeito à ampliação ou retração do conteúdo obrigacional.
As cláusulas contratuais expressam a vontade do contratante através da linguagem. A
linguagem, como cediço, não se limita ao idioma falado ou escrito e tampouco
apresenta sentido unívoco, ainda que considerado um mesmo local e momento
histórico. Aliás, como recentemente vem demonstrando a filosofia da linguagem, que
se substitui à filosofia da consciência (aristotélico-platõnica), a linguagem, antes de
ser mera forma de representação da realidade, em verdade condiciona e conforma a
própria compreensão desta realidade.
Não é nosso objetivo adentrar nesta discussão acerca da natureza e da função da
linguagem, tema, no entanto, que deve receber hoje cada vez maior atenção do
operador jurídico e do jurista, pois, afinal de contas, trabalhamos com linguagem,
trabalhamos a partir de um discurso de convencimento. Todavia, é importante
ressaltar que a linguagem é um fenômeno complexo, não sendo incomum (pelo
contrário), a criação de litígios a partir da interpretação da redação de cláusulascontratuais. Surge a necessidade de interpretação das cláusulas contratuais. Segundo
Maria Helena Diniz , três modalidades de interpretação do ato negocial se
apresentam, a saber: declaratória, integrativa e construtiva.
Na primeira, a declarativa ou declaratória, busca-se descortinar a real vontade das
partes. Na integrativa, suprem-se lacunas na avença. Na construtiva, o objetivo é a
reconstrução do negócio.
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O anterior código previa, no artigo 85, que deveria preponderar a intenção das partes
sobre a literalidade. O dispositivo foi mantido no artigo 112 do atual código. Mas
além da vontade das partes, deverá ser tomada em linha de conta na interpretação
das cláusulas contratuais a boa-fé objetiva (artigo 113 do CC). Então, além da vontade
das partes, deverá ser tomado em linha de conta o paradigma de comportamento
representado pela boa-fé, que pode até implicar no afastamento da vontade das
partes.
Mas além de representar um novo componente hermenêutico, a boa-fé pode atingir
diretamente o componente obrigacional, seja para ampliar-lhe o conteúdo, seja para
minorá-lo. No caso da redução da amplitude obrigacional, temos quatro institutos:
supressio, surrectio, venire contra factum proprium e tu quoque.
Serão adiante analisados.
3.1) Supressio
A supressio ou Verwirkung da doutrina alemã, consiste na redução do conteúdo
obrigacional pela inércia de uma das partes em exercer direito ou faculdades,
gerando na outra legítima expectativa.
A faculdade ou direito consta efetivamente do pacto, todavia, a inércia qualificada de
uma das partes gera na outra a expectativa legítima (diante das circunstâncias) de
que a faculdade ou direito não será exercido, ou, por outras palavras, "verifica-se a
supressio quando, pelo modo como as partes vêm se comportando ao longo da vida
contratual, certas atitudes que poderiam ser exigidas originalmente passam a não
mais poderem ser exigidas na sua forma original (sofrem uma minoração), por ter
se criado uma expectativa de que aquelas disposições iniciais não seriam exigidas
daquela forma inicialmente prevista."
Advém, daí a supressão de direito ou faculdade ou a redução de seu alcance. A
respeito, apostila Judith Martins Costa:
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"Por igual atua a boa-fé como limite ao exercício de direitos subjetivos nos
casos indicados sob a denominação de ´supressio´. Segundo recente
acórdão do Tribunal de Justiça do RS, esta ‘constitui-se em limitação ao
exercício de direito subjetivo que paralisa a pretensão em razão da boa-fé
objetiva’. Exige-se, para a sua configuração, "(I) o decurso de prazo sem
exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria
exercido e (II) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do
credor e o prejuízo do devedor".Diferentemente da ´supressio´, que indica
o encobrimento de uma pretensão, coibindo-se o exercício do direito em
razão do seu não exercício, por determinado período de tempo, com a
conseqüente criação da legítima expectativa, à contraparte, de que o
mesmo não seria utilizado, outra figura, a ´surrectio´, aponta para o
nascimento de um direito como efeito, no tempo, da confiança
legitimamente despertada na contraparte por determinada ação ou
comportamento. Assim ocorreu ao examinar-se lide decorrente de contrato
de locação, que previa a resilição unilateral, mediante prévio aviso de 60
(sessenta) dias à contraparte, por carta protocolada que expressasse o
poder extintivo da denúncia contratual, contemplando, outrossim, a
possibilidade de renovação do contrato, desde que, por meio de carta
protocolada, a parte interessada assim expressasse sua vontade com
antecedência mínima de 60 (sessenta) dias. Por um período superior a 12
(doze) anos, as partes vinham prorrogando a avença, sempre mediante o
recurso à formalidade do envio de cartas. Em certa ocasião, contudo, em
resposta ao pedido de prorrogação feita pelo locatário, respondeu a
locadora que não pretendia renová-lo. O debate centrou-se na
argumentação, do lado do locatário, do "direito à automaticidade" da
prorrogação; de outro, por parte da locadora, da legitimidade de sua
pretensão a resilir a avença.A decisão, embora considerando caber razão à
locadora, no sentido da inocorrência da ‘automaticidade’ da prorrogação
contratual, uma vez terem as partes sempre observado o requisito da
forma contratualmente prevista, entendeu, porém, obstado o poder
formativo extintivo de resilição (denúncia contratual), apontando,
conseqüentemente, ao nascimento do direito à prorrogação pelo fato de, no
período imediatamente anterior ao ´dies ad quem´ do prazo contratual,
ter a locadora imposto ao locatário a realização de despesas com reformas
no prédio, levando-o a acreditar que não romperia, inopinadamente, uma
tradição de 12 (doze) anos no sentido da continuidade da relação
contratual. Nos fundamentos do acórdão está o princípio da boa-fé
objetiva, como proteção à confiança traída. Esses exemplos são suficientes,
no meu entender, para demonstrar como vem a jurisprudência brasileira
construindo a normatividade do princípio da boa-fé objetiva como norma
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reitora da proteção da confiança, da colaboração e da consideração com
os interesses alheios que presidem a relação obrigacional."
A aplicação da boa fé sob a forma da supressio tem recebido respaldo da
jurisprudência, exigindo-se, contudo, para sua configuração, "decurso de prazo sem
exercício do direito com indícios objetivos de que o direito não mais seria exercido e
desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o beneficio do credor e o prejuízo do
devedor." Também tem sido exigida a presença de desequilíbrio no contrato.
3.2) Surrectio
A surrectio, ao contrário da supressio, representa uma ampliação do conteúdo
obrigacional. Aqui, a atitude de uma das partes gera na outra a expectativa de direito
ou faculdade não pactuada. Ordinaraimente, a doutrina tem apontado para a
necessidade da presença de três requisitos, conforme lembram Antônio Manuel da
Rocha e Menezes Cordeiro:.
"Exige-se um certo lapso de tempo, por excelência variável, durante o qual
se atua uma situação jurídica em tudo semelhante ao direito subjetivo que
vai surgir; requer-se uma conjunção objectiva de factores que concitem,
em nome do Direito, a constituição do novo direito; impõe-se a ausência de
previsões negativas que impeçam a surrectio"
A surrectio pode ou não vir acompanhada da supressio.
3.3) Venire contra factum proprium
Nesta hipótese, o contratante assume um determinado comportamento o qual é
posteriormente contrariado por outro comportamento seu. A respeito assertoa
Nelson Nery Junior:
"Venire contra factum proprium. A locução ‘venire contra factum proprium’
traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o
comportamento assumido anteriormente pelo exercente (Menezes Cordeiro,
Boa-fé, p. 743). ‘Venire contra factum proprium’ postula dois
comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O
primeiro - factum proprium - é, porém, contrariado pelo segundo. Esta
fórmula provoca, à partida, reações afectivas que devem ser evitadas
(Menezes Cordeiro, Boa-fé, p. 745). A proibição de venire contra factum
proprium traduz a vocação ética, psicológica e social da regra ‘pacta sunt
servanda’ paraa juspositividade (Menezes Cordeiro, Boa-fé, p. 751)."
O comportamento anterior gera expectativa na outra parte a qual é frustrada pela
ação do contratante que antagoniza seu anterior posicionamento. A proibição
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relaciona-se á confiança recíproca,o que nos é lembrado por Judidth Martins Costa,
in verbis:
"A proibição de toda e qualquer conduta contraditória seria, mais do que
uma abstração, um castigo. Estar-se-ia a enrijecer todas as
potencialidades da surpresa, do inesperado e do imprevisto na vida
humana. Portanto, o princípio que o proíbe como contrário ao interesse
digno da tutela jurídica é o comportamento contraditório que mine a
relação de confiança recíproca minimamente necessária para o bom
desenvolvimento do tráfego negocial" .
O princípio tem ganho aplicação jurisprudencial. No âmbito do TJRS, encontramos
emblemático exemplo no julgamento da Apelação Cível nº 70014739346, Quinta
Câmara Cível, Relator: Umberto Guaspari Sudbrackm, cuja ementa é a seguinte:
"SEGURO-SAÚDE. LIMITAÇÃO DE LOCAL DE INTERNAÇÃO.
INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA À LUZ DO PRINCÍPIO CONTRATUAL
DO ¿VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM¿. COBERTURA
INDENVIDAMENTE NEGADA. As cláusulas limitativas devem ser
interpretadas restritivamente, não se configurando, por si só, como
abusivas, desde que não desvirtuem o próprio objeto do contrato. Em que
pese haja cláusula de exclusão expressa quanto à prestação do serviço
hospitalar ocorrer em determinado nosocômio, ¿in casu¿ tal limitação
mostra-se indevida, porquanto em outras duas oportunidades o paciente
recebeu autorização da seguradora para internar-se no hospital objeto da
controvérsia. Houve, assim, segundo reza o princípio do ¿venire contra
factum proprium¿, modificação da cláusula restritiva, devido ao
comportamento das partes. Após o prévio consentimento da ré em
autorizar, por duas ocasiões, a internação do autor no nosocômio cujos
serviços estavam expressamente excluídos do plano de saúde, revela-se
ilegal a negativa de nova internação, pois restringe direitos ou obrigações
fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu
objeto ou o equilíbrio contratual, pois esta limitação está burlando as
expectativas legítimas do consumidor. Apelo provido."
Em outra oportunidade, no julgamento da Apelação Cível nº 70011833878, Décima
Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relativa a resolução contratual em
promessa de compra e venda, o relator, Desembargador Carlos Rafael dos Santos
Júnior, em seu voto ressaltou:
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"Tendo preferido levar a cabo, ele mesmo, tarefa que, pelo contrato, cabia
à promitente-vendedora, não pode o autor exigir mais do que o
ressarcimento das despesas em valores corrigidos. O que penso não ser
admissível é que o autor tome a iniciativa de regularizar o imóvel para,
posteriormente, pedir a rescisão contratual por culpa da parte adversa,
caracterizada pela inércia em praticar aqueles atos que o próprio autor já
se encarregou de solucionar. Atos inequívocos no sentido de aperfeiçoar o
contrato foram praticados pelo próprio autor. Tal comportamento
significaria venire contra factum proprium. Comentando o instituto, o
doutrinador Fernando Noronha, em sua obra O direito dos contratos e
seus princípios fundamentais, anota que "Nesta categoria, cabem diversos
casos em que o titular de um direito adota atitudes digamos deslealmente
contraditórias, criando primeiro na contraparte uma confiança justificada
em que não exercerá o seu direito e depois fazendo valer este. (...) O dever
de não agir contraditoriamente, de atuar de acordo com os padrões
exigíveis de correção e lealdade, é infringido sempre que o desrespeito pela
confiança legítima da contraparte possa ser imputado ao titular do direito
(...)." (São Paulo: Saraiva, 1994. p. 183 e 185).
É a situação que se afigura nos autos"
Ainda no mesmo diapasão, interessante excerto extrai-se do julgamento da Agravo
nº 70013531694, Décima Nona Câmara Cível do TJRS, relator o Desembargador
Mário José Gomes Pereira:
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"Cuida-se, aqui, de aplicar-se a Teoria dos Atos Próprios, obviando que o
processo colida com o que, na prática, e de fato, plasmou-se num certo
sentido por força do comportamento regular da parte autora. Inadmissível
a postura (aqui, com o aforamento em questão) incongruente com a antes
adotada, rejeitada a atitude oscilante, surpreendente, a atentar contra a
realidade de fato já consolidada.
Neste rumo, a lição de Aguiar Júnior, ao ministrar que ‘a teoria dos atos
próprios, ou a proibição de venire contra factum proprium protege uma
parte contra aquela que pretenda exercer uma posição jurídica em
contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de
criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa
de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de
lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrário ao previsto,
com a surpresa e prejuízo à contraparte.’ (Aguiar Júnior, Ruy Rosado de.
A Extinção do Contratos por Incumprimento do Devedor, 1ª ed. Rio de
Janeiro, Aide, 1991)
Segundo Renan Lotufo, ‘a locução venire contra factum proprium, significa
o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento
assumido anteriormente pelo exercente, ou seja, dois comportamento da
mesma pessoa, que são lícitos entre si, e diferidos no tempo. O primeiro
comportamento, o factum proprium, é contrariado pelo segundo.
O princípio do venire contra factum proprium tem fundamento na
confiança despertada na outra parte, que crê na veracidade da primeira
manifestação, confiança que não pode ser desfeita por um comportamento
contraditório. Pode-se dizer que a inadmissibilidade do venire contra
factum proprium evidencia a boa-fé presente na confiança, que há de ser
preservada. Daí o dizer de Franz Wieacker (El principio general de la
buena fé, p. 62): "...el principio del venire es una aplicación del principio de
la ‘confianza en el tráfico jurídico’ y no una específica prohibición de la
mala fe y de la mentira’. (Código Civil Comentado, vol. I, Parte Geral, ed.
Saraiva, 2003, pág. 501/502).
Para Anderson Schreiber ‘O nemo potest venire contra factum proprium
representa, desta forma, instrumento de proteção a razoáveis expectativas
alheias e de consideração dos interesses de todos aqueles sobre quem um
comportamento de fato possa vir repercutir. Neste sentido, o princípio de
proibição ao comportamento contraditório insere-se no núcleo de uma
reformulação da autonomia privada e vincula-se diretamente ao princípio
constitucional da solidariedade social, que consiste em seu fundamento
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normativo mais elevado.’ (A proibição de comportamento contraditório:
tutela da confiança venire contra factum proprium, Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, pág. 269/270)
‘Nestes termos, como já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
para se ter um comportamento por relevante, há de ser lembrada a
importância da doutrina sobre os atos próprios. Assim, "o direito moderno
não compactua com o venire contra factum proprium, que se traduz como
o exercício de uma posição jurídica em contradição com ocomportamento
assumido anteriormente (MENEZES CORDEIRO, Da Boa-fé no Direito
Civil, 11/742). Havendo real contradição entre dois comportamentos,
significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela
prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar
eficácia à conduta posterior.’ (Resp n. 95539-SP), onde restou consignado
pelo então relator, Min. RUY ROSADO que, o sistema jurídico nacional,
"deve ser interpretado e aplicado da tal forma que através dele possa ser
preservado o princípio da boa-fé, para permitir o reconhecimento da
eficácia e validade de relações obrigacionais assumidas e lisamente
cumpridas, não podendo ser a parte surpreendida com alegações
formalmente corretas, mas que se chocam com os princípios éticos,
inspiradores do sistema.’
Neste cenário, como a teoria dos atos próprios é um importante vetor
interpretativo no combate ao abuso do direito, avigoro a sentença,
desprovendo o presente recurso."
Vale ressaltar que ambos os atos devem ser lícitos, pois se a mudança de
posicionamento do contratante implicar em ato ilícito, o fundamento da revisão será
outro, ou seja o abuso de direito, que se constitui em fato ilícito à luz do artigo 187 do
Código Civil.
3-4) Tu quoque
A locução significa "tu também" e representa as situações nas quais a parte vem a
exigir algo que também foi por ela descumprido ou negligenciado.
Em síntese, a parte não pode exigir de outrem comportamento que ela própria não
observou. Exemplo do instituto está no artigo 150 do Código Civil.
Se a parte "a" descumpre determinada cláusula bilateral, está legitimando a parte "b"
pressupor que tal cláusula não é essencial ou que seu descumprimento será tolerado.
Gerada expectativa por fato próprio, não ressoa ético aquele que anteriormente não
observou um comportamento exigi-lo de outrem.
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4) DEVERES ANEXOS OU LATERAIS
A boa- fé objetiva também é fonte das denominadas obrigações anexas ou laterais,
também denominados deveres anexos. A doutrina os divide em três grupos a saber:
deveres de lealdade e cooperação, deveres de proteção ou cuidado e deveres de
informação ou esclarecimento.
Conforme antes referido, o enfoque a ser conferido ao contrato não mais é aquele que
tem em perspectiva o interesse exclusivamente individual. Também como já
mencionado, é hoje inegável que contrato repercute indiretamente também em
relação a terceiros. Disto decorre que deve ser aplicado o princípio da eficácia dos
contratos, de forma que se busque sempre a solução que permita a validade e eficácia
da relação negocial, preservando-a. Em função disso, cumpre as partes cooperarem
na busca deste desiderato, cientes de que é a manutenção da avença que, em linha de
princípio melhor atende aos seus interesses, e permite que os objetivos secundários
do contrato na distribuição de riquezas sejam alcançados.
Diante desta constatação, cumpre as partes colaborarem em auxílio mútuo para que
a o contrato atinja sua finalidade, ainda que, eventualmente, tenham um, ou mesmo
os dois lados, de ceder, de fazer concessões tendo em mira a razoabilidade e a
proporcionalidade.
O dever de proteção e cuidado dirige-se imediatamente ao objeto da prestação, mas a
ele não se limita, incidindo também em relação aos próprios contratantes.
Por fim, há o dever de esclarecimento e informação, que pode ser invocado ainda que
a hipótese não se amolde ao artigo 147, pois a informação a respeito do objeto da
prestação ou da forma como esta se executará é elemento imprescindível para que o
contratante possa fiscalizar o cumprimento da avença.
A violação dos deveres anexos caracteriza a quebra positiva do contrato, ou seja, o
chamado "adimplemento ruim", que é fonte de obrigação, embora não contamine a
validade do contrato.
5- CONCLUSÕES
O direito civil passa por uma reformulação de sua matriz, objetivando adaptar seu
conteúdo a uma nova realidade social e jurídica. Esta reformulação perpassa pela
constitucionalização do direito civil. Daí não se deve extrair, contrario sensu, a ilação
de que o direito civil estivesse à margem da Constituição.
Como cediço, todo o arcabouço legislativo infraconstitucional encontra fundamento
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de validade na Constituição, e o direito civil, ou mesmo o direito privado, não refoge
a esta premissa. O que se quer dizer com a constitucionalização do direito civil é que
este ramo da ciência jurídica passa a ter sua disciplina conduzida pelo prisma da
preocupação em dar concretude e efetividade aos valores constitucionais. No atual
momento, a influência destes valores no âmbito do direito civil tem por conseqüência
a inserção de uma perspectiva publicista, permeada pela ética e pela consideração
das repercussões múltiplas dos atos negociais no estame social.
Especificamente na área das obrigações e especialmente na disciplina dos contratos,
a aplicação do princípio da boa-fé objetiva representa uma das mais visíveis
manifestações desta constitucionalização, derrogando, por vezes, o princípio da
ampla liberdade contratual que ancestralmente norteou o regramento dos contratos.
A doutrina e a jurisprudência criaram e sedimentaram institutos através dos quais a
boa-fé objetiva encontra sistematização e aplicação efetiva. Infelizmente, tais
institutos não são tratados com a freqüência e profundidade que deveriam nos meios
jurídicos.
Foi objetivo do presente trabalho, sem pretensões maiores, exatamente trazer à lume
estes institutos e tecer algumas considerações sobre eles. É preciso que não
olvidemos sua importância, pois é certo que sua aplicação será cada vez mais comum,
e é dever do jurista estar atento do seu tempo.
NOTAS
1. A propósito, ver o meu "Conhecendo o novo Código Civil (http://jus.com.br
/artigos/7234) ". Série completa (3 partes). Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n.
826, 7 out. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7234>
2. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código Civil Anotado e
Legislação Extravagante, 2a edição, Editora revista dos Tribunais, São Paulo,
2003, p. 910.
3. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Leis Civis Comentadas,
Editora revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p. 213.
4. Novo Código Civil Comentado, Coordenador Ricadro Fiuza. 1aedição, 8a
tiragem, Editora Saraiva, São Paulo, 2003, p. 374.
5. Julgado em 19/07/2005.
6. Código Civil Anotado, 3a edição, editora Saraiva, São Paulo, 1997, p. 108.
7. Agravo de Instrumento nº 70010323012, Décima Quinta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, julgado em
22/11/2004.
8. Diretrizes Teóricas do novo CC brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p.
217-219.
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9. Apelação Cível nº 70003607231, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em
18/10/2002.
10. Apelação Cível nº 70005342332, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Helena Ruppenthal Cunha, Julgado em 14/05/2003.
No mesmo diapasão: Apelação Cível nº 70001911684, Segunda Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em
04/12/2000.
11. Da Boa Fé no Direito Civil,Livraria Almedina: Coimbra, 1984, v. II, p. 821/822
12. Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 236.
13. A boa-fé no Direito privado: Sistema e Tópica no Processo Obrigacional. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 469
14. Julgado em 09/08/2006.
15. Julgado em 28/03/2006.
16. Julgado em 13/12/2005.
Autor
Marcelo Colombelli Mezzomo
Ex-Juiz de Direito no Rio Grande do Sul. Professor.
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A boa-fé objetiva e seus institutos. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1212, 26 out. 2006. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/9087. Acesso em: 27 ago. 2021.
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