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UNIVERSIDADE FEDERAL DO SUL E SUDESTE DO PARÁ – UNIFESSPA INSTITUTO DE ESTUDOS EM DIREITO E SOCIEDADE - IEDS CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO Discente: Vitória Evangelista Martins E-mail: vitoria2223@unifesspa.edu.br O QUE É NORMATIVISMO JURÍDICO? Relatório Relatório apresentado à disciplina Filosofia Jurídica, ministrada pelo Professor Dr. Haroldo Montarroyos para obtenção parcial de avaliação no curso de Direito da UNIFESSPA. Marabá 2021 mailto:vitoria2223@unifesspa.edu.br A teoria normativista da ciência jurídica ou normativismo jurídico, caracteriza-se como a ciência do direito normativo. O objetivo da dogmática jurídica é a correta interpretação das normas, tentando garantir a sua melhor aplicação na realidade. Com isso, entende-se que o melhor modo para aproximar-se da experiência jurídica é aprender seus traços característicos é considerar o direito como um conjunto de normas, ou regras de conduta, mas tendo em vista que o normativismo rejeita o conceito de norma jurídica em forma de ordem ou mandato, ou seja, sem a prescrição da norma. Tento a norma como simetria do pensamento jurídico, as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si. Esse contexto de normas é costuma ser chamado de “ordenamento”. E ao observar, desde já, que a palavra “direito”, entre seus vários sentidos, tem o de “ordenamento jurídico “, em exemplo, nas expressões “Direito romano”, “Direito canônico, “Direito italiano”, “Direito brasileiro “, etc. As normas são fundamento do direito positivo, o direito positivismo é composto por normas, que são processadas na composição do direito e na equivalência do estudo ao dereito, na perspectiva de conhecer a norma em seu direcionamento lógico e sistemático. As normas são essenciais para a organização social dos indivíduos. A nossa vida se desenvolve em um mundo de normas. Acreditamos ser livres, mas na realidade, estamos envoltos em uma rede muito espessa de regras de conduta que, desde o nascimento até a morte, dirigem nesta ou naquela direção as nossas ações. A maior parte destas regras já se tornou tão habituais que não nos apercebemos mais da sua presença. Porém, se observarmos um pouco, de fora, o desenvolvimento da vida de um homem através da atividade educadora exercida pelos seus pais, pelos seus professores e assim por diante, nos daremos conta que ele se desenvolve guiado por regras de conduta. As norma por sua vez está distintas a três elementos: regras, princípios e critérios. A regra é uma estrutura determinada ao direito, a qual permite ou não agir de tal forma, reforçando que podem proibir, mandar ou desmandar e permiti. Amba comparação ao princípio, pois possuem caráter normativo. O princípio é o valor, uma emana pensante e debil, considerável normativo composto de abstração e generalidade. Quanto ao critérios, bobbio(1995) determina que o grau de importância na ordem jurídica será a base dos critérios, ou seja, uma estrutura praticante e de processamento metodológicos, que são os modos e as exigências. Tendo em vista que, existem normas de estrutura e de conduta, as quais são responsáveis na determinação da formação do restantes das normas. Sendo assim, a normas de conduta são aquela que requer rigidez, ou seja, mais rígidas, em outrora se impõe o que é permitido, proibido e são imperativas. Diferentemente, ao se falar em normas de estrutura, são normas que estabelecem as condições e procedimentos a fim de realizar uma norma válida, sendo instrumentos para a criação de outras normas. As lei ordinárias não são normas de conduta, mas a normas para a produção de outras normas. No entendo, a tripartição das normas, sendo: imperativas, permissivas e proibitiva. Se diferenciam em: 1-Normas que mandam ordenar; 2-Normas que proíbem ordenar; 3-Normas que permitem ordenar; 4-Normas que mandam proibir; 5-Normas que proíbem proibir; 6-Normas que permitem proibir; 7-Normas que mandam permitir; 8-Normas que proíbem permitir; 9-Normas que permitem permitir; Para o melhor entendimento e caracterizar o ordenamento jurídico, ou seja, o direito, pôde-se considerar os seguintes critérios. O critério formal, critério material, critério do sujeito que põe e critério do sujeito ao qual a norma se destina. O critério formal, é o qual define o Direito por meio de qualquer elemento estrutural das normas que também são chamadas de jurídicas, sendo, positivas ou negativas, aquelas que afirmam ou não tal ação, categóricas ou hipotética, destinadas a estabelecer o posicionamento ou caso ocorra determinada situação será resultante em tal consequência, e gerais ( abstratas) ou individuais (concretas). O critério material , é a definição do direito pelo conteúdo das normas jurídicas, ou seja, ações possíveis e impossíveis, necessárias oi desnecessárias e realizáveis ou inexplicáveis, onde são ações internas e externas. O critério do sujeito que põe, é o qual as normas são postas pelo poder soberano como normas jurídicas, aquele que está acima do qual não existe, num determinado grupo social. O critério do sujeito ao qual a norma é destinada é apresentada por duas variantes, uma se dar a norma jurídica direcionada às pessoas, enquanto a outra, são direcionadas aos juízes. As normas estão sempre relacionada umas as outras, tipo em movimento, o que faz surgir problemas em relação ao ordenamento jurídico, como as antinomias, lacunas e a hierarquia. Logo, portando se as normas constituem uma unidade, o ordenamento jurídico também constitui, além dessa unidade, como sistema a qual elas constituem uma unidade, a que isso levaria. A pluralidade de normas dentro do ordenamento jurídico, com base a essas normas, a maioria são cooperativas, além de algumas serem conflitantes. Os ordenamentos tem diversas demandas sociais e tem origem nas multiplicidade das fontes, tendo diretas e indiretas. No entanto, essa pluralidade há um centro de unificação entre normas de um ordenamento, norma fundamental, a que dá poder de fixação da norma e põe o dever de ser obediente às normas, ou seja, a unidade não significa que as normas são iguais ou da mesma natureza, mas possuem um ponto de concorrência. Posto isso, a unidade de um ordenamento complexo é aplicada pela construção da escala, isto é, a pirâmide.Em um ordenamento, a existência de normas inferiores que depende das superiores, tendo que a norma fundamental encontra-se ao topo da hierarquia das normas, a execução e a produção andam juntas, com excreção do topo, que é apenas produção, e da base, que é apenas a execução jurídica. No entanto, ao olharmos para a pirâmide de cima para baixo veremos uma série de processos de execução judicial, porém ao ver ao contrário, de baixo para cima, iremos encontrar uma série de processos de execução jurídica. Se um ordenamento jurídico, além da unidade, constitui um sistema, embora suas normas tem coerência e a qual tipo de relação ambas tem. O sistema, sendo uma rede integrada de informação, também é um conjunto que deve funcionar coerentemente, ou caso contrário, entra em decadência. A anatomia é a existência de normas incompatíveis entre si no interior de um sistema jurídico. Ao abordar o direito por Bobbio não tolera as antinomia. A definição das normas incompatíveis como aquelas que não podem ser ambas verdadeiras, essas incompatibilidade normativa é proposta em três casos, a contrariedade, entre norma que ordena fazer a outra que proíbe fazê-lo; Contraditoriedade, norma que ordena fazer e a outra que não permite fazer; Contraditoriedade norma que proíbe fazer e outra que permite. Os critérios para a resolução das antinomias, tem como objetivo eliminar o sistema jurídico esse defeito. Surge então a questão de qual das novasdeverá ser eliminada e quais critérios poderão ser utilizados para realizá-la. Nesse caso, ao tentar solucionar antinomias pode-se deparar com duas situações distintas: -será possível resolver a antinomia utilizando critérios tradicionais ( cronológico, hierárquico e especialidade. -Não base conseguirá resolver a antinomia visto que não se pode aplicar nenhum dos critérios existentes ou porque se podem aplicar duas ou mais regras. As antinomias da primeira situação, Bobbio chamará de antinomias aparentes ou (solúveis) e às da segunda situação de antinomias reais ou (insolúveis). Assim, a solução para as antinomias aparentes (solúveis) serão: critério cronológico, chamado também de lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas in- compatíveis, prevalece a norma posterior: lex posterior derogat priori. Critério hierárquico, chamado também de lex superior, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex superior derogat inferior. Critério da especialidade, aquele que entre duas normas incompatíveis, uma geral e outra especial, prevalecerá a segunda( lex specialis derogat generali). Contudo, conforme exposto anteriormente, pode-se haver conflitos entre os critérios de antinomias. O primeiro conflito pode ser entre o critério hierárquico e o cronológico. Esse conflito surge quando uma norma anterior-superior é antinômica em relação a norma posterior-inferior (BOBBIO, 1995a). O conflito ocorre devido ao se aplicar o critério hierárquico, prevalece a primeira, mas se aplicar o critério cronológico, prevalece a segunda. Faz-se a pergunta então sobre qual dos dois critérios tem superioridade sobre o outro, sendo que a reposta não é dúbia. Assim, o critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, eliminando a norma inferior, mesmo que posterior. Nesse sentido, o princípio lex posterior derogat priori não vale quando o lex posterior está abaixo do lex prior (BOBBIO, 1995a). O segundo conflito é quanto ao critério de especialidade e o cronológico. Tal conflito surge quando uma norma anterior-especial é incompatível com uma norma posterior-geral. O conflito ocorre porque ao se aplicar o critério de especialidade, dá-se prioridade à primeira norma; já aplicando o critério cronológico, a prevalência irá para a segunda norma. Com base nisso, o conflito deve ser resolvido em favor do primeiro, onde a lei geral sucessiva não retira do caminho a lei especial precedente, levando a uma exceção ao princípio lex posterior derogat priori. Esse princípio falha não só quando a lex posterior é inferior, mas também quando é generalis. Entende-se que lex specialis é menos forte que a lex superior, dando sua vitória sobre a lex posterior. O terceiro conflito ocorre entre o critério hierárquico e o de especialidade. Esse é o caso mais interessante, visto que se verifica quando se tem oposição dois critérios fortes entre si. É o caso de uma norma superior-geral que não é compatível com uma norma inferior-especial. Para isso não existe uma regra geral consolidada. A solução depende do intérprete, no qual aplicará um ou outro critério conforme as circunstâncias. A preocupação quanto a esse conflito deriva do fato de que estão em jogo dois valores fundamentais do ordenamento jurídico, o respeito a ordem, que exige respeito a hierarquia, e o da justiça, que necessita de adaptação gradual do Direito às necessidades sociais, precisando respeitar o critério da especialidade. Agora deve-se considerar o problema da completude do ordenamento. Por completude, Bobbio salienta ser a prioridade pela qual o ordenamento jurídico tem uma norma para orientar qualquer caso. Uma vez que não exista essa norma, então diz-se que há uma “lacuna”. Assim, completude significa “falta de lacunas”. Nesse sentido, um ordenamento é considerado completo, quando o juiz encontra nele a norma para orientá-lo no caso em questão, assim, não havendo caso que não possa ser regulado visto que se tem normas no sistema. Para solucionar o problema das lacunas, completar o ordenamento, temos duas alternativas: a autointegração e a heterointegração. A autointegração é quando a integração é feita dentro do próprio sistema válido, do mesmo ordenamento, recorrendo à analogia e aos princípios gerais do direito. Já a heterointegração é quando há a integração de fora do sistema oficial, em ordenamentos diversos e fontes diversas daquela que é dominante, recorrendo ao Direito natural, ao direito judiciário (poder de criativo do intérprete) e aos costumes. A analogia é quando se encontra em outros casos existentes uma semelhança que pode ser estabelecida para resolução da lacuna. Por outro lado, a interpretação extensiva (tipo diferente de analogia) é que esta cria uma nova norma jurídica, enquanto a analogia é a extensão de uma norma para casos não-previstos por esta (Bobbio). Os princípios gerais do Direito, os quais não se confundem com uma forma de heterointegração, são basicamente normas fundamentais, “normas generalíssimas do sistema”. Dentro do ordenamento jurídico de Bobbio, tais lacunas também poderão ser preenchidas pelo poder discricionário do juiz. O juiz pode escolher entre sentidos alternativas, dar às palavras de uma lei ou interpretações conflitantes um precedente do que estas significam. Assim, o juiz que tiver de proferir uma decisão, deverá exercer seu poder discricionário, objetivando criar direito novo para o caso concreto. De acordo com Bobbio, a complexidade de um ordenamento jurídico vem do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é extremamente necessária. As normas de conduta que serão produzidas pelo sistema, acabam encontrando mecanismos próprios e oriundos desse mesmo sistema para serem alteradas, modificadas e extintas. Iniciando a análise de outra obra de Norberto Bobbio, Teoria da Norma Jurídica, vemos a perspectiva normativista com inspiração em Kant. O Direito é considerado como um conjunto de normas, regras de conduta que regulam nossas ações, elas nos informam os limites, direitos e deveres que devemos seguir. Assim, a experiência jurídica é uma experiência normativa. Temos a liberdade como um dos pilares da vida humana, contudo, somos constantemente determinados por um conjunto de normas, as quais nos impõem o que é certo ou errado, o que podemos, não podemos ou o que devemos fazer, estamos cercados por uma rede de normas de conduta que nos regem desde o nosso primeiro suspiro até o último. Seguir essas normas é tão natural e recorrente que, majoritariamente, não somos capazes de perceber que estamos vivendo dentro de um sistema jurídico e menos na sociedade. Sem perceber as pessoas estão, sucessivamente, agindo de forma mais padronizada e semelhante, uma vez que tais regras estão inseridas nos nossos hábitos e costumes, haja vista que as normas estão cada vez mais próximas da nossa realidade. Sob a perspectiva normativista, as sociedades da história humana são caracterizadas/determinadas pelos seus ordenamentos, então, a história é uma complexa sucessão de ordenamentos que se sobrepõem, contrapõem e se integram. Enfim, busca-se descobrir as direções em que se conduziam a vida de cada indivíduo dentro de tal sociedade, uma vez que cada sociedade vai ter um perfil. Toda norma jurídica pode ser submetida a três critérios de valoração: justiça, validade e eficácia, os quais são independentes entre si, demonstram pontos de vistas distintos e dão valor à norma. Em relação à justiça, busca-se saber se a norma corresponde ou não com a finalidade de tal ordenamento, sendo que, a questão da justiça é um problema moral, deontológico do direito. Já quando se fala em validade, quer-se saber se pode-se considerar determinada norma como jurídica, assim, tem-se três etapas para confirmar a validade das normas: verifica-se se a autoridade tinha legitimidade para criar a norma, sehá a compatibilidade da norma e se ela não perdeu sua validade em razão de uma nova lei hierarquicamente superior (ab rogação). Por último, a eficácia é um critério que busca saber se tal norma é obedecida pelos indivíduos, já que o fato dela existir não implica no fato dela ser obedecida. Ser eficaz é diferente de ter efetividade, pois a eficácia é o potencial para resolver algum problema, já a efetividade é a prática. A eficácia e a validade, esse problema da validade e da eficácia, a qual gera dificuldades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema, pela qual pode ser válida sem ser eficaz, diminui-se nos referimos ao ordenamento jurídico, o qual a eficácia é o próprio fundamento da validade. Quando se afirma que os critérios citados acima são independentes significa dizer que a justiça independe da validade e da eficácia, que a eficácia independe da justiça e da validade e assim por diante. A exemplo disso, é notório que uma norma pode ser justa sem ser válida, porque essa norma pode ser justa mas não é consideradas jurídica, da mesma forma que uma norma pode ser válida sem ser justa, pois ela pode ser validada, mas corresponde ao objetivo do ordenamento; uma norma pode ser válida sem ser eficaz, pois ela pode ser considerada de fato uma norma jurídica, mas não é obedecida pelos indivíduos; uma norma pode ser eficaz sem ser válida, dado que a norma pode ser obedecida de forma natural pelas pessoas, mas não tem de fato a validação; uma norma pode ser justa sem ser eficaz, haja vista que ela pode atingir um fim dentro do ordenamento, porém, não é seguida pelos cidadãos; por último, uma norma pode ser eficaz sem ser justa, já que ela pode ser seguida pelas pessoas, mas não atinge um objetivo em tal ordenamento. Um dos problemas referentes a esses três critérios é como coincidi-los e equilibrá-los, o que resulta na formação de posições jusfilosóficas, o Direito natural (jusnaturalismo), o qual dá privilegia a justiça das normas a frente da validade e eficácia, uma vez que uma norma é inválida caso seja injusta; o positivismo jurídico, prevalece a validade ao invés da justiça e eficácia, separando o problema jurídico de valor de justiça do valor da moral, e o realismo jurídico, o qual inspira-se na realidade social, dando privilégio a eficácia. Quando Bobbio se propõe a estudar a norma, no que diz respeito ao seu sentido formal, ele se refere a fazer um estudo da sua estrutura, diferentemente do que antes foi analisado (o seu conteúdo). A norma jurídica, na sua estrutura lógico-linguística, é uma proposição prescritiva, ou seja, é um conjunto de palavras que exprimem um sentido completo, sendo essa prescrição um comando, conselho, advertência etc., estabelecem um meio de agir e resolver problemas. O normativismo tem o fito de fazer a interpretação correta das normas, estuda a qualidade delas e sua capacidade de orientar, trabalha com o estudo rígido do texto, analisa o sentido de cada palavra e encaixe, pois as proposições podem variar de acordo com o contexto em que estão inseridas. Seu objetivo é que ela seja melhor aplicada à realidade que estamos inseridos. As proposições têm dois critérios: a forma gramatical, que pode ser declarativa, interrogativa, imperativa e exclamativa, e a função, a qual pode ser asserções, perguntas, comandos e exclamações, sendo que a maior parte das normas são imperativas e dão comandos. Há variadas funções da linguagem, descritiva, expressiva e prescritiva, a qual é o nosso objeto de estudo, por ser própria da linguagem normativa, dar comandos, conselhos, recomendações, pedidos e etc., influenciando e modificando o comportamento. Temos, portanto, diversos tipos de prescrições, chamados de imperativos, os quais se relacionam com o sujeito passivo e ativo, além da forma e da força obrigante. Os associados ao sujeito ativo e passivo são os imperativos autônomos, aqueles que são imperativos morais, no qual a pessoa que faz a norma é a mesma que a executa, e os heterônomos, são aqueles criados por alguém para que sejam obedecidos pelas pessoas. Já os imperativos categóricos são as normas éticas, aquelas que se caracterizam por ter uma boa ação em si mesma, e os imperativos hipotéticos são aqueles que prescrevem uma ação com a finalidade de alcançar um objetivo, é uma ação que não é boa em si mesma, uma vez que tem o fim de alcançar tal coisa. No que concerne à força vinculante temos os imperativos (comandos), os quais exprimem que tal comportamento é obrigatório, todavia, nem todos exprimem essa obrigatoriedade, elas influenciam o comportamento de forma mais branda, que são os conselhos e instâncias. Essa diferença entre comandos e conselhos, pode, também, diferenciar o direito da moral, porque enquanto o direito implica na obrigação, a moral aconselha e recomenda. Outro aspecto a ser considerado é o positivismo, que nasce da necessidade de ter mais controle e rigidez nas normas, o qual está intimamente ligado à formação dos Estados modernos, os quais necessitavam dessa “segurança” de ter normas concretas, de ordem e de reger a vida social humana. Dessa forma, compreende-se que Direito é uma necessidade do ser humano, ele nem sempre é legalizado, validado, mas nasce da necessidade do homem de viver em sociedade, o que cria o Estado, e, assim, o Direito nasce de forma válida, já que está validado pelo Estado. Não há um Direito que não seja o positivo, uma vez que se precisa da existência de um soberano para criação deste. Contudo, essa não era a realidade, uma vez que o direito era basicamente costumes acumulados ao longo dos anos, em razão da ocorrência de situações constantes. No cotidiano, encontramos diversas dificuldades no âmbito do Direito, pela dificuldade de identificar/interpretar o que tal norma expressa ou qual é a sua intenção, dessa maneira, há variados tipos de interpretações que são facilmente manipuladas por ideologias e motivações pessoais. Diante disso, o positivismo surge com sua proposta de análise minuciosa, lógica-gramatical e sistemática, estabelecendo um padrão e impondo o máximo de objetividade. Na visão positivista, dominar o sistema normativo é indispensável - por isso a existência de lacunas é inaceitável- sendo que a ideia de neutralidade jurídica deve ser constantemente afirmada, para que os interesses próprios não se confundam com o jurídico. Entretanto, deve-se ter atenção para não entrar em dois extremismos prejudiciais, o ceticismo, corrente da constante dúvida, e o anarquismo, a negação de uma autoridade. Sob um ponto de vista normativista, vemos que nossas relações são artificialmente determinadas por normas que emanam poder direito e dever. Essas regras constituem-se como formas e tecnologias de informação e controle, elas ficam, gradativamente, mais complexas e adaptadas a nossa realidade, tendo uma inteligência artificial. REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto - Teoria do Ordenamento Jurídico BOBBIO, Norberto - Teoria da Norma Jurídica BOBBIO, Norberto - O Positivismo Jurídico
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