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ADMINISTRATIVA REFLEXÕES SOBRE A LEI DE IMPROBIDADE Rubens André Gonçalves Dusi O CENÁRIO DE CONSTRUÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AULA 1 Material didático do curso a distância: Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa Validação pedagógica e diagramação: Supremo Tribunal Federal Secretaria de Gestão de Pessoas Coordenadoria de Desenvolvimento de Pessoas Conteudista: Rubens André Gonçalves Dusi (STF) Revisora de textos: Maria Lúcia Alves Vieira (STF) Web designer: Cristiana Sales Marques da Cruz Oliveira (STF) 2018, Supremo Tribunal Federal. Todos os direitos reservados. Este material possui função didática, sem fins comerciais, e foi adaptado para a versão autoinstrucional em 2020. Para mais detalhes sobre as condições de uso acesse: Licença STF DADOS PARA REFERÊNCIA SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Curso a distância: Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa. Brasília: Coordenadoria de Desenvolvimento de Pessoas, 2018. Disponível em: https://ead.stf.jus.br/. Acesso restrito com login e senha. Visite o Ambiente Virtual de Aprendizagem do STF E-mail: ead@stf.jus.br https://goo.gl/eDXma5 https://ead.stf.jus.br https://ead.stf.jus.br/ mailto:ead%40stf.jus.br?subject= Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 3 SUMÁRIO PROBIDADE IMPROBIDADE 1 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E OS INSTITUTOS CORRELATOS ............................5 1.1 CONCEITOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................................6 1.2 CONTEXTUALIZAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ....................................8 1.3 DAS FONTES LEGISLATIVAS ...........................................................................................................11 1.4 SISTEMAS DE RESPONSABILIDADE — A POSIÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................................................................................................13 1.5 DOS SUJEITOS PASSIVO E ATIVO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .............16 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................................................23 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................................................24 Seja bem-vindo à nossa primeira aula! Como é de conhecimento de todos e amplamente divulgado nos meios de comunicação, o Brasil tem passado por uma fase de grande combate à corrupção, envolvendo os mais diversos agentes públicos e setores políticos. A chamada Operação Lava Jato tem sido proeminente nesse papel no campo do direito penal. Podemos afirmar que a Lei de Improbidade Administrativa é um mecanismo de combate não só à corrupção, mas também a diversos outros desvios que podem ocorrer nos meandros da vida pública de maneira geral. E como nós, na condição de servidores públicos, estamos envolvidos nesse debate? Quais os mecanismos que o Supremo Tribunal Federal (STF) utiliza para prevenir ações que possam trazer prejuízos ao erário? O que a sua unidade de trabalho realiza de forma proativa para melhorar o ambiente de trabalho? E você mesmo, caro colega, o que pode fazer a fim de que suas atividades e atribuições sejam realizadas da maneira mais correta possível? Todas essas perguntas são importantes para termos em mente ações, condutas e habilidades com o objetivo de preservar a nossa Instituição de eventuais dificuldades vinculadas a seus agentes públicos. Diante disso, nesta primeira aula, faremos uma breve contextualização constitucional da Improbidade Administrativa, analisando seu conceito, a que sistema de responsabilização está vinculada e, finalmente, partiremos para um pequeno passeio por alguns dispositivos da Lei 8.429, de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), a fim de verificar contra quem são cometidas as condutas tidas por ímprobas, quem as comete e a eventual ação de terceiros. Após o estudo, esperamos que você consiga descrever o cenário de construção da Improbidade Administrativa, o que será fundamental para avançarmos no entendimento da temática. Antes de começar, vamos conhecer um pouco mais do autor deste material. RUBENS ANDRÉ GONÇALVES DUSI Técnico Judiciário do STF, lotado atualmente no Gabinete do Ministro Ricardo Lewandowski. Bacharel em Direito, com especialização em Processo Civil pela Universidade UNISUL de Santa Catarina. Atuou como Assessor-Chefe das Assessorias Jurídica e de Administração do STF. http://www.lavajato.mpf.mp.br https://goo.gl/R5geXE Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 5 1 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E OS INSTITUTOS CORRELATOS Como dito na apresentação da aula, muito se fala em corrupção nos dias atuais. Aliás, nos últimos tempos, os veículos de comunicação não têm batido em outra tecla. Contudo, para não cairmos num vazio técnico, é importante que tenhamos em mente as diferenças entre os seguintes termos: má gestão; improbidade e corrupção. Segundo Soares (2015), a má gestão pode ser concretizada por meio de dois tipos de comportamento: o ineficiente e o desonesto. O primeiro corresponde a uma conduta que não reproduz o efeito esperado, seja pela inabilidade ou incompetência de um sujeito para atingir objetivos predeterminados. Já a conduta desonesta, complementa o autor, “está diretamente ligada à subjetividade, à falta de pudor e de honradez do indivíduo. Ou seja, a má gestão não implica, necessariamente, em ato de improbidade administrativa tampouco de corrupção”. A má gestão é o gênero do qual a improbidade é espécie. Nessa linha, acrescenta Soares, “é que se pode considerar a má gestão como um fato mais abrangente que a improbidade e esta, por sua vez, mais abrangente que a corrupção”. As três esferas se relacionam, dado que todo ato de corrupção é também de improbidade e de má gestão, não se podendo dizer, contudo, que a recíproca seja verdadeira. O quadro a seguir demonstra bem a diferença dos institutos: são três círculos, dispostos de forma concêntrica, sendo o maior referente ao instituto da má gestão da coisa pública; o segundo, e por aquele envolto, é o da improbidade administrativa; e o menor e central é o correspondente à corrupção. Má-gestão - moralidade ética pública Corrupção Penal Improbidade - moralidade Administrativa - civil e administrativo Adaptado de: (SOARES, 2015, p. 8) Pode-se perceber que um mero ato de má gestão está ligado ao campo ético, não amparado por norma cogente, isto é, de direito público, a traçar uma coerção, uma vez que a ética é derivada de preceitos éticos que, em princípio, não possuem caráter coercitivo. Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 6 Dessa forma, conclui o autor que há necessidade de avaliar se foi respeitada certa margem de falha funcional, dentro daquilo que se pode designar como erro juridicamente tolerável, isto é, erro que poderia ocorrer com outro servidor em idêntica situação. Essa avaliação repeliria justamente a generalização desses comportamentos, evitando-se o julgamento de que toda má gestão é, necessariamente, uma conduta ímproba ou corrupta, o que, para o direito, não seria o caso. A improbidade, que se encontra no círculo do meio, é nosso objeto de estudo; ela, nem sempre, poderá ser considerada um ato de corrupção. Para que isso ocorra, o ato de improbidade deve corresponder, ao mesmo tempo, a um tipo penal, cujo bem jurídico é a administração pública e, ademais, alguém deve ter se beneficiado no mínimo potencialmente. OBSERVAÇÃO “Tipo penal” é o verbo (conduta) expresso de determinado fato que a lei penal disciplina como sendo vedada e lhe atribui sanção penal. Assim, por exemplo, a corrupção é um tipo penal, que pode ser passiva (art. 317 do CódigoPenal – praticada por servidor público) ou ativa (art. 333 do Código Penal – praticada pelo particular). Uma relevante constatação é que, no combate aos ilícitos praticados pelo administrador público, a ação de improbidade tem uma abrangência mais significativa sobre os fatos da administração do que a esfera criminal. E por isso, nos últimos anos, as condenações nas ações de improbidade (entre elas, encontram-se fatos também de corrupção, mas não exclusivamente) têm adquirido muito mais importância na busca da boa e proba administração pública. O que deve ficar claro é que os três institutos são distintos, embora interligados. Cada qual possui o seu campo de sanção, ainda que seja possível a cumulação de sanções. Por fim, ressaltamos que corrupção não é necessariamente sinônimo de improbidade administrativa, apesar da visão pejorativa do senso comum quando se refere à qualificação de uma pessoa corrupta. Certo? 1.1 CONCEITOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Após as distinções que destacamos no tópico anterior, é chegado o momento de conversarmos a respeito da improbidade administrativa. Segundo Silva (2007) no Dicionário de vocabulário jurídico, as acepções para os termos “probo” e “probidade” vêm do latim probus, probitas, podendo ter os seguintes sentidos: Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 7 a. o que é reto, justo, leal, honesto; b. relativo à maneira criteriosa de proceder; No Dicionário Etimológico da Língua Portuguesa, de Antônio Geraldo da Cunha (Vol. II, pág. 454), o termo “probo” refere-se a quem apresenta caráter íntegro. Daí pode-se extrair que para sermos probos devemos ser honestos, leais. Aliás, caro colega, ser leal à instituição pública a que servimos é um dos deveres dos servidores públicos, conforme o art. 116 da Lei 8.112. De forma bem didática, o Professor Moreira Neto (2009, p. 105) aponta distinção entre a chamada moral comum e a moral administrativa. A primeira trata da moral ética, diferença entre o bem e o mal, enquanto a segunda traz a distinção entre a boa e a má administração. Assim, colega, percebemos que não basta sermos honestos, devemos parecer honestos, e, na Administração Pública, isso é traduzido pela boa gestão. Ainda dentro da conceituação, vale trazer a definição constante do material do curso Improbidade Administrativa da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM, 2015, p.7) acerca da temática improbidade administrativa, a saber: (...) define-se como o comportamento que viola a honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa pública, seja na condição de agente público, ou de parceiro privado. Improbidade administrativa representa a desconsideração da lealdade objetivamente assumida por quem lida com bens e poderes cujo titular último é o povo. Falecido em 2017, o doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro foi professor universitário e autor de diversas obras da área do Direito Administrativo. Fonte: https://www.escavador.com/sobre/1919466/diogo-de-figueiredo-moreira-neto DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 8 Veremos mais à frente que a LIA prima por combater o mau gestor e o agente desonesto que atuam com a real intenção de macular a Administração. Além disso, falaremos do conceito de dolo. Mas cuidado, há algumas hipóteses em que a falta de cuidado, o desleixo, a preguiça (negligência) podem também ser tidas como atos de improbidade, no aspecto de culpa. Fica para outra etapa. Aguarde! A doutrina apregoa a íntima ligação entre a moral e o chamado ‘bom administrador’, sendo aquele que conhece as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto (MEIRELLES, 1997, p. 84). Veremos agora a contextualização constitucional da improbidade administrativa, chamando a atenção para o fato de que o Texto Constitucional não traz qualquer conceito sobre o instituto. 1.2 CONTEXTUALIZAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Como norma básica acerca da improbidade administrativa, temos o § 4º do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Além disso, o Texto Constitucional traz outros dispositivos que cuidam do tratamento da improbidade administrativa, podendo-se destacar os seguintes: a. § 9º do art. 14 que remete ao § 4°: indica que lei complementar deverá estabelecer outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, de modo a proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. b. Inciso V do art. 15: apregoa ser vedada a cassação de direitos políticos, mas traz hipóteses, em seus cincos incisos, de perda ou suspensão desses direitos, destacando-se o inciso V, que é a improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. c. Caput do art. 37: enumera expressamente os princípios aplicáveis à Administração Pública. Veremos que o art. 11 da LIA traz as hipóteses de Improbidade Administrativa por descumprimento dos Princípios da Administração Pública. Caro colega, seria apenas a quebra desses princípios expressos na CF que gera a conduta de improbidade? O que você acha? d. Inciso V do art. 85: define como crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem conta a probidade administrativa. Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 9 IMPORTANTE Devemos lembrar que da leitura de textos legais, seja da CF, das leis ou até dos regulamentos internos dos órgãos públicos, precisamos nos ater a determinados princípios que regem a matéria e o contexto em que estão inseridos. É o que chamamos de “técnica de hermenêutica”, especificamente da forma sistemática de interpretação. Assim, quando nos referimos ao cenário da improbidade administrativa, devemos nos lembrar do art. 1º da CF/1988, que, ao tratar dos princípios fundamentais, afirma ser o Brasil uma REPÚBLICA. Cabe recordar que essa é a forma de governo em que o Estado se constitui de modo a atender o interesse geral dos cidadãos, cujo povo é soberano, governando o Estado por meio de representantes investidos nas suas funções em poderes distintos, conforme descrito no Dicionário Eletrônico Houaiss. Ao assegurar o princípio republicano como fundamento do sistema constitucional, salientamos que todo agente público deve atuar em nome da sociedade. Torna-se imperioso pensar e agir com esse propósito em relação ao trabalho desenvolvido seja na área administrativa (nas atribuições pertinentes a aquisições para o órgão e nos pagamentos de servidores, por exemplo), seja na área finalística, que apoia a prestação jurisdicional junto aos Senhores Ministros, no caso de um Tribunal Superior por exemplo. Oportuno trazer novamente os ensinamentos colhidos do material ‘Improbidade Administrativa’ (ENFAM, 2015), que ressalta haver pelo menos três deveres constantes no exercício de qualquer missão pública, decorrentes do princípio republicano, a saber: a. Transparência: o dever de deixar claro ao cidadão o uso do poder público delegado pela sociedade e o uso de recursos públicos. b. Prestação de contas: se o agente público age em nome da sociedade, então nada mais natural do que dizer como fez, o que realizou, a finalidade e os custos. c. Responsabilidade: no sentido de que o agente público responde pela eventual violação da confiança que lhe foi destinada. Aula 1 - O Cenáriode Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 10 Interessante notar que o STF, com base na Lei 12.527, de 18.11.2011 (Lei de Acesso à Informação), presta seu dever de dar publicidade aos atos que a legislação determina serem públicos. Aliás, essa obrigação deve ser por todos observada. Contudo, nem sempre tornar a coisa pública é ser transparente. E existe diferença? É muito comum os órgãos de controle, em especial o TCU, indicarem que os sítios eletrônicos dos órgãos públicos cumprem com o dever de publicidade dos atos administrativos, embora não sejam transparentes. Alega-se que a disposição das informações dificulta a visualização do cidadão. Quem nunca teve dificuldade em acessar informações de órgãos governamentais? O que fazer? Buscar mecanismos que facilitem o acesso às informações, trazer em normativo próprio a periodicidade de veiculação dos dados a serem postados no portal e vincular responsáveis pelo tratamento das informações são soluções possíveis para melhorar a transparência dos sites. Percebam que, muitas vezes, realizamos nossos trabalhos e não nos damos conta de que a informação que chega ao destinatário não foi da forma que pensávamos ser a melhor, razão pela qual devemos sempre fazer uma avaliação do produto que realizamos e estar aberto a críticas, seja da sociedade, seja de nossos colegas. Cabe salientar que o destinatário de nossa informação é o cidadão, o jurisdicionado, em último exame. Daí a importância, inclusive, do uso de linguagem mais acessível para que a atividade jurisdicional esteja disponível ao maior número possível de pessoas. https://goo.gl/bdQbQv Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 11 1.3 DAS FONTES LEGISLATIVAS Buscando regulamentar o § 4º do art. 37 da CF/1988, a Lei 8.429/1992 (LIA) define os sujeitos ativo e passivo das condutas tidas como atos de improbidade administrativa, as sanções aplicáveis, as normas processuais, entre outros pontos. Você sabia que não é apenas a LIA que procura combater a improbidade administrativa? Podemos citar outras normas, consoante Neves e Oliveira (2012, p. 16): a. A Lei 1.079/1950 , que cuida dos crimes de responsabilidade. Veremos posteriormente a discussão se os agentes públicos regidos por essa lei também responderiam por improbidade administrativa. b. A Lei 8.730/1993, que estabelece a obrigatoriedade da declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções. Somos destinatários dessa lei todo ano na declaração do Imposto de Renda, não é verdade? c. A Lei 8.112/1990, que regulamenta o estatuto dos servidores públicos civis da União, trazendo a hipótese de sanção disciplinar na comprovação de ato de improbidade administrativa, que é a demissão do servidor. DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES RAFAEL CARVALHO REZENDE OLIVEIRA Advogado, Doutor pela Universidade de São Paulo. Docente em diversas instituições de ensino. Autor de livros como “A nova reforma processual” e “Competência no processo civil”. Fonte: http://www.professordanielneves.com.br/perfil Doutor em Direito pela UVA-RJ, Procurador do Município do Rio de Janeiro, Professor de Direito Administrativo do IBMEC, Advogado, árbitro, consultor jurídico e parecerista. Fonte: http://www.professorrafaeloliveira.com.br/bio.asp https://goo.gl/4VYuxb https://goo.gl/SwVZyr https://goo.gl/y8g9yo https://goo.gl/NKrjht Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 12 + Complementarmente, indicamos algumas leis que definem atos de improbidade administrativa: a. Art. 52 da Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) define os atos de improbidade praticados por Prefeito. b. Lei 9.504/1997, cujo art. 73 enumera condutas vedadas aos agentes públicos nos pleitos eleitorais, qualificando-as como atos de improbidade administrativa. c. Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõe na alínea ‘a’ do art. 482 que o ato de improbidade administrativa constitui justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. d. Lei de Acesso à Informação, que indica em seu art. 32 condutas ilícitas que dão ensejo à responsabilidade do agente público ou militar, inclusive por improbidade administrativa. E como podemos, na condição de servidores públicos, nos prevenir de ações que, às vezes, nem sabemos que estamos fazendo de forma equivocada? É bom lembrar que as formas de prevenção aos atos desonestos praticados por agentes públicos têm ganhado destaque em face de suas inquestionáveis vantagens, entre as quais, com base nos estudos de Silva (2012, p. 3), destacam-se: evitar que o ilícito se perpetue ou, quando menos, detectá-lo em sua fase inicial, quando o prejuízo patrimonial e social decorrente é menor e ainda passível de reparação. O autor menciona, ainda, que nosso ordenamento jurídico contempla diversas formas de controle: princípios que orientam a atuação da Administração e, consequentemente, dos executores de seus atos materiais; normas éticas e deontológicas; sistema de fiscalização orçamentária, financeira, patrimonial e contábil; sistemas de controle externo; regras tendentes a evitar favorecimentos e monitoramento da evolução patrimonial. De igual modo, Neves e Oliveira (2012, p. 25) indicam que o ordenamento jurídico brasileiro prevê uma série de mecanismos de controle, a fim de evitar ou reprimir a prática de atos de improbidade. No que interessa ao nosso curso, vale destacar o denominado Controle Preventivo, que tem por objetivo evitar a ocorrência de condutas de improbidade administrativa, assegurando a atuação ética no âmbito do Estado. Seguem alguns dos instrumentos desse tipo de controle mencionados pelos autores: https://goo.gl/3CcGT3 https://goo.gl/A1n6Rr https://goo.gl/77RecL Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 13 a. estatutos funcionais, que disciplinam as regras de atuação dos agentes e preveem sanções administrativas (ex.: Lei 8.112/1990); b. códigos de ética, normas de conduta complementares aos estatutos funcionais que fixam padrões éticos de conduta dos agentes públicos; c. ombudsman, instituição de ouvidorias nas entidades administrativas capazes de receber críticas e sugestões; d. Tribunais de Contas, responsáveis pela fiscalização das pessoas físicas ou jurídicas que administram dinheiros, bens e valores públicos. 1.4 SISTEMAS DE RESPONSABILIDADE — A POSIÇÃO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Com base na doutrina clássica, são três as instâncias de responsabilidade jurídica contempladas na Constituição Federal e no ordenamento jurídico infraconstitucional, quais sejam: civil, criminal e administrativa. Antes de lermos o conteúdo que se segue, você seria capaz de incluir a improbidade administrativa em alguma dessas instâncias? Em qual(is) dela (s)? Vejamos, então! Segundo Carvalho (2014, p. 777), a responsabilidade se origina de uma conduta ilícita ou da ocorrência de determinada situação fática prevista em lei, caracterizando-se pela natureza do campo jurídico em que se consuma. Nessa linha, discorre que a responsabilidade pode ser civil, penal e administrativa, sendo cada uma delas, em princípio, independente das outras. Ainda de acordo com o citado autor, a responsabilidade civil é a imputação, ao servidor público, da obrigação de reparar o dano que tenha causado à Administração ou a terceiro, em decorrência de conduta culposa ou dolosa, de caráter comissivo (ação) ou omissivo. É a chamada responsabilidade subjetiva ou com culpa. A ela coube trazer os elementos constantes em todas as espécies de responsabilidade: agente, conduta, nexo causal e dano. Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 14 A responsabilidade penal ou criminal derivade conduta que a lei penal tipifica como infração penal. Para um fato “A” há uma pena específica. Quando há a prática de conduta administrativa ilícita, atribui-se a responsabilidade administrativa, podendo dar-se em razão de regime jurídico – sanção disciplinar ou em razão de sujeição geral entre o cidadão e o Estado, tal como ocorre nas hipóteses do Poder de Polícia. E agora? Já é possível enquadrar a improbidade administrativa em alguma espécie clássica de responsabilidade? Voltando ao dispositivo constitucional, a sanção por improbidade ocorre sem prejuízo da responsabilidade penal, o que já indica serem distintas as instâncias. De outro lado, na responsabilidade criminal cabe a privação de liberdade, o que não ocorre na improbidade. De modo geral, tanto o STF como o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm colocado a improbidade administrativa como faceta da responsabilidade civil. Não é, contudo, a posição da moderna doutrina, que tem reconhecido autonomia constitucional da improbidade administrativa, colocando-a como instância autônoma de responsabilidade. A dificuldade apresentada para enquadrar na responsabilidade civil é que a pessoa eventualmente a ser responsabilizada por improbidade não age em nome próprio, não se encontra numa relação entre particulares, e sim representa o Estado. Como defensor da improbidade administrativa na esfera autônoma de responsabilidade, destaca-se o professor José Roberto Pimenta Oliveira. Ele retrata muito bem essa distinção das instâncias de responsabilidade. Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 15 A videoaula a seguir, da lavra do mencionado professor, é extremamente oportuna para fazermos a distinção e o enquadramento da responsabilidade por improbidade administrativa. Vejamos o vídeo: O professor destaca no vídeo nove sistemas de responsabilidade, distinguindo-os em sistemas gerais e especiais, autônomos e não autônomos. Bem interessante a abordagem, concorda? Há uma grande celeuma no universo jurídico acerca da aplicação da LIA aos agentes políticos. Tal ponto será melhor abordado no próximo tópico desta aula e na Unidade III, quando tratamos da aplicação das sanções. Adiantando, há duas posições básicas: a doutrina restritiva e a ampliativa. JOSÉ ROBERTO PIMENTA OLIVEIRA Doutor e Mestre em Direito do Estado Pela PUC-SP. Professor-assistente, mestre em Direito Administrativo da PUC-SP. Professor de Cursos de Especialização em Direito Administrativo e Direito Público. Procurador da República no Estado de São Paulo. Fonte: http://www.direitodoestado.com.br/professor/jose-roberto-pimenta-de-oliveira VÍDEO https://goo.gl/RhEfCn https://goo.gl/3kwPhE https://goo.gl/xPNmJ9 Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 16 No caso de Governadores, por exemplo, o STJ tem jurisprudência firme no sentido de ser aplicável a improbidade administrativa. Nessa linha, o Informativo n° 853 do STF, relativo ao período de 6 a 10 de fevereiro de 2017, veiculou a decisão proferida pelo Ministro Celso de Mello, relator do RE 803.297/RS cuja ementa segue transcrita: RE 803.297/RS*RELATOR: Ministro Celso de Mello EMENTA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTE POLÍTICO. COMPORTAMENTO ALEGADAMENTE OCORRIDO NO EXERCÍCIO DE MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO A DUPLO REGIME JURÍDICO: (1) RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA, MEDIANTE “IMPEACHMENT” (LEI Nº 1.079/50), DESDE QUE AINDA TITULAR DE REFERIDO MANDATO ELETIVO E (2) RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92). EXTINÇÃO SUBSEQUENTE DO MANDATO DE GOVERNADOR DE ESTADO. EXCLUSÃO DO REGIME FUNDADO NA LEI Nº 1.079/50 (ART.76, PARÁGRAFO ÚNICO). PLEITO RECURSAL QUE OBJETIVA EXTINGUIR PROCESSO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, EM RAZÃO DE, À ÉPOCA DOS FATOS, A RECORRENTE (Yeda Crusius) OSTENTAR A QUALIDADE DE CHEFE DO PODER EXECUTIVO LOCAL. APLICABILIDADE, CONTUDO, A EX-GOVERNADOR DE ESTADO, DO REGIME JURÍDICO FUNDADO NA LEI Nº 8.429/92. DOUTRINA. PRECEDENTES. REGIME DE PLENA RESPONSABILIDADE DOS AGENTES ESTATAIS, INCLUSIVE DOS AGENTES POLÍTICOS, COMO EXPRESSÃO NECESSÁRIA DO PRIMADO DA IDEIA REPUBLICANA. O RESPEITO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA COMO PRESSUPOSTO LEGITIMADOR DOS ATOS GOVERNAMENTAIS. PRETENSÃO QUE, SE ACOLHIDA, TRANSGREDIRIA O DOGMA REPUBLICANO DA RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DEDUZIDO POR YEDA RORATO CRUSIUS. DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO A ESSE APELO EXTREMO, PREJUDICADO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. 1.5 DOS SUJEITOS PASSIVO E ATIVO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Sujeito Passivo O sujeito passivo, para fins de improbidade administrativa, é a pessoa jurídica que sofre o ato derivado da conduta ímproba. Comparando com o Direito Penal, o sujeito passivo seria a vítima. De acordo com o art. 1º da LIA, os sujeitos passivos da improbidade administrativa são os seguintes: + Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 17 a. Entes da Administração Pública Direta. b. Entidades da Administração Pública Indireta. c. Empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. d. Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público. e. Entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Ao comentar os dispositivos constantes do art. 1º, caput, e parágrafo único, Neves e Oliveira (2012, p. 30) destacam que as subvenções, os benefícios e os incentivos inserem-se no conceito de fomento público, que significa o incentivo, por parte da Administração, ao desenvolvimento de atividades privadas de relevância pública. A não ser assim, deveriam ser incluídas no conceito de sujeito passivo todas as microempresas e empresas de pequeno porte que recebem tratamento jurídico diferenciado (Lei Complementar 123/2006), o que não ocorre. Por oportuno, vale trazer à consideração algumas entidades e/ou órgãos públicos para fins de sujeição à improbidade administrativa na condição de sujeitos passivos. Por exemplo, os consórcios públicos são as associações formadas por entes da Federação (União, Estados, DF e Municípios), regulados pela Lei 11.107/2005. Pela lei, há possibilidade de se formarem tanto associações públicas como de direito privado. Em ambas as hipóteses, contudo, há possibilidade de serem sujeitos passivos de improbidade administrativa, porquanto formados por entes públicos. Já as concessionárias e as permissionárias de serviços públicos, que são pessoas de direito privado que prestam serviços públicos delegados pelo Poder Público, mediante remuneração, não são sujeitos passivos de atos de improbidade administrativa. Qual a diferença? A principal diferença está no fato de as concessionárias e permissionárias serem pessoas de direito privado, enquanto os consórcios são formados por entes da federação. No primeiro caso, ocorre apenas a delegação da execução do serviço público; nos consórcios, a titularidade e a execução do serviço público são passadas. https://goo.gl/aGJMmT https://goo.gl/BnjJjb Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 18 Concessionárias e permissionárias: a delegação é apenas da execução do serviço público. Consórcios: é passada a titularidade e a execução do serviço público. E as entidades do terceiro setor? Serviços Sociais Autônomos (Sistema ‘S’), Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Antes de tudo vamosfazer um GLOSSÁRIO . O que é terceiro setor? Para chegar ao terceiro setor, devemos ter noção de que o ‘Primeiro Setor’ é o Estado. O chamado ‘Segundo Setor’ é o mercado (entidades privadas com fins lucrativos) e o ‘Terceiro Setor’ são as entidades em colaboração com o Estado. Nesses termos, em virtude da parceria formal e do recebimento de vantagens por parte do Estado, as entidades do Terceiro Setor encontram-se abrangidas pela conceituação de sujeito passivo do art. 1º da LIA. OBSERVAÇÃO No caso das OS e das OSCIPs, a sujeição aos atos de improbidade administrativa só existe caso formalizem com o Poder Público, respectivamente, contrato de gestão e termo de parceria, a fim de que sejam beneficiadas com o fomento público. Caso contrário, não são sujeitos passivos de improbidade. Continuam, sim, como entidades do terceiro setor, mas sem o aspecto do fomento recebido pelo Estado. Percebe a diferença? E os sindicatos e os partidos políticos? Segundo Neves e Oliveira (2012, p. 40 - 41), tanto um quanto o outro são sujeitos passivos de improbidade administrativa. Os sindicatos, porque são destinatários das chamadas contribuições sindicais, espécies de tributos (caráter parafiscal), e os partidos políticos, porque recebem recursos do fundo partidário. GLOSSÁRIO Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 19 RESUMINDO Assim, apesar de ambos possuírem caráter de direito privado, por receberem incentivos e subvenções estatais, tornam-se sujeitos passivos. Sujeitos passivos da improbidade administrativa: • Consórcios públicos. • Sistema ‘S’. • OS e OSCIP (contrato de gestão e termo de parceria - fomento público). • Sindicatos. • Partidos Políticos. Sujeito Ativo O sujeito ativo é aquele que comete a conduta de improbidade administrativa. Podem ser os agentes públicos (art. 2º) ou terceiros (art. 3º). Essa parte interessa bem de perto a todos os agentes públicos, incluindo os servidores públicos. O art. 2º da LIA trouxe a conceituação mais ampla possível de agente público: conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública. Tal função pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica. Quando atuam no mundo jurídico, tais agentes estão, de alguma forma, vinculados ao Poder Público (CARVALHO, 2014, p. 593). Tendo em vista o caráter didático, utilizaremos a classificação de “agentes públicos” do renomado autor Carvalho (2014, p. 594-598): a. agentes políticos; b. agentes particulares colaboradores; c. servidores públicos; e d. agentes de fato. Vamos discorrer acerca de cada um deles. Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 20 a) Agentes políticos Em sua dicção, agentes políticos seriam aqueles a quem incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Estado. Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição. Como regra, sua investidura se dá por meio de eleição, conferindo-lhes mandato. Apesar de alguns autores colocarem nessa categoria magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, Carvalho entende como agentes políticos aqueles que, de fato, exercem funções políticas. Para as autoridades ora citadas, o mais apropriado seria tratá-los como servidores especiais, dentro da categoria genérica de servidores públicos. Para Neves e Oliveira (2012, p. 49-53), a aplicação da LIA aos agentes políticos, submetidos ao regime especial do crime de responsabilidade, é bastante controvertida. Ele resume as teses em três entendimentos, a saber: Primeiro entendimento: os agentes políticos submetidos à legislação especial, que versa sobre os crimes de responsabilidade, não se submetem à Lei 8.429/1992. Essa foi a orientação do STF quando do julgamento da Reclamação 2.138/DF, que discutia a prática de improbidade e o crime de responsabilidade praticado por Ministro de Estado. Segundo entendimento: os agentes políticos sujeitam-se às sanções da Lei 8.429/1992 e às do crime de responsabilidade, tipificadas na Lei 1.079/1950, que podem ser aplicadas cumulativamente, sem configurar bis in idem, ou seja, sem configurar dupla condenação pelo mesmo fato. A Corte Especial do STJ decidiu nessa linha, ao admitir a compatibilidade material das sanções de improbidade e de crime de responsabilidade. Fez apenas a ressalva do ponto de vista processual para aplicação das referidas sanções. + Acesse a íntegra do Acórdão do STJ: (Rcl 2.790/SC, Rel. Min. Teori Zavascki) O terceiro entendimento, defendido por Neves e Oliveira (2012), é o de que os agentes políticos podem ser réus na ação de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções da LIA, salvo aquelas de natureza política que somente podem ser aplicadas por meio do respectivo processo por crime de responsabilidade, com fundamento na Lei 1.079/1950. Vejam, então, se um determinado fato constitui conduta ímproba e afeta também a lei do crime de responsabilidade e não tem natureza política, cabem as duas sanções. Do contrário, a lei do crime de responsabilidade é preponderante. https://goo.gl/mNQ1Ts Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 21 b) Agentes particulares colaboradores São os que exercem funções especiais que podem se qualificar como públicas. Exemplo clássico são os jurados, os convocados para serviços eleitorais, entre outros. c) Servidores públicos Podem ser divididos em servidores públicos regidos por estatuto ou lei orgânica (são os estatutários) e os empregados públicos, regidos pela CLT. Pela doutrina que adotamos aqui, estariam inseridos os magistrados, membros do MP e dos Tribunais de Contas. De fato, não há controvérsia acerca da aplicação da LIA em face desses agentes públicos, sendo que a ação de improbidade, de ordinário, será processada perante o juízo de primeira instância. Ressalvam-se, apenas, as hipóteses em que for formulado pedido de perda do cargo, que deve ser apreciado pelo respectivo Tribunal, como já decidiu o STF na Pet. 3.211 QO/ DF , Rel. p/acórdão Min. Menezes Direito. d) Agentes de fato São aqueles que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam uma função pública em nome do Estado. Tais agentes, por sua vez, dividem-se em agentes necessários e agentes putativos. Necessários são os que exercem a função pública em situações de calamidade ou de emergência, como ocorre em situações de enchentes ou outras calamidades públicas. Já os putativos são os que agem na crença de possuir legitimidade para o desempenho das atribuições públicas em situação de normalidade. Em razão da chamada Teoria da Aparência, lastreada no princípio da boa-fé dos administrados, os atos dos agentes putativos devem ser convalidados (aceitos) perante terceiros. O Estado será responsabilizado pelos danos eventualmente causados por esses agentes. Não se pode, todavia, utilizar a Teoria da Aparência para os agentes necessários. Pode ser responsabilizado, sim, por sua inação, pelo mau funcionamento do serviço público, mas são discussões que não nos cabem neste curso. TEORIA DA APARÊNCIA A teoria da aparência encontra aplicação e explica o chamado funcionário de fato, pessoa que, sem estar investida na condição de servidor público, atua como tal e o direito concede validade a seus atos, especialmente em relação aos terceiros de boa- fé. Na verdade, a exigência da preservação da segurança das relações jurídicas e resguardo da boa-fé de terceiros deve justificar o acolhimento da teoria da aparência. https://goo.gl/CKUMdy https://goo.gl/CKUMdy Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 22 O que importa agora, prezado colega probo, é saber se cabe, em face dos agentes de fato, sejam putativos ou necessários,a sujeição ativa para fins de responsabilização por improbidade administrativa. Ainda aqui, entendem-se aplicáveis a tais agentes os atos ímprobos. São, portanto, sujeitos ativos para os fins do art. 2º da LIA. E os terceiros? Os particulares que, sem serem agentes de fato, participam de atos ímprobos? Respondem por improbidade administrativa? Segundo o art. 3º da LIA, além dos agentes públicos, os sujeitos ativos englobam os particulares que de alguma forma colaboram para a prática do ato ímprobo. Para a aplicação das penalidades da LIA, exige-se a comprovação do dolo, vale dizer, a intenção, o desejo, o querer do particular de induzir ou concorrer para a prática da improbidade ou dela se beneficiar. Não pode ser levado por engano. Não cabe a modalidade culposa. Vale o destaque dado por Fazzio (2013, p. 61) de que a locução “no que couber” especifica apenas que nem todas as penalidades são aplicáveis a terceiros. O terceiro não pode perder o cargo público, por exemplo. Para Mundin (2016, p. 487), ao se prever que legitimados passivos são todos aqueles que concorrem para o ato ímprobo, a lei trouxe uma noção implícita de formação de litisconsórcio necessário. Em seu sentir, o art. 6º da Lei de Improbidade Administrativa também dá pistas da imperiosa presença no polo passivo do feito de todos os agentes vinculados à conduta ímproba, pois estatuiu que, no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. LITISCONSÓRCIO Litisconsórcio é o nome dado pela legislação processual à pluralidade de partes em determinada demanda. Pode ser: a. ativo – vários autores em conjunto contra um réu. Ex.: passageiros aéreos que sofreram danos morais e/ou materiais em determinada viagem; b. passivo – um único autor entra com determinada ação contra vários réus. Ex.: nas ações de consumo, pode-se acionar o comerciante, o fornecedor, o produtor, o fabricante; e c. misto – vários autores contra vários réus. GLOSSÁRIO Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 23 CONSIDERAÇÕES FINAIS Vamos resgatar o que vimos nesta primeira aula? Conversamos sobre as acepções da improbidade administrativa trazendo, também, seus conceitos doutrinários. Vimos sua contextualização em âmbito constitucional e infraconstitucional. Estudamos as diversas instâncias de responsabilidade e verificamos em qual delas a improbidade administrativa está inserida. E, finalmente , vimos os sujeitos passivo e ativo dos atos de improbidade. Com todo o exposto, é interessante mantermos, como servidores públicos, uma atuação laboral reta. Acredito que você não deseja se tornar sujeito ativo da improbidade administrativa, certo? Nesse sentido, é importante conhecermos os nossos direitos e deveres, especialmente, os inseridos nos artigos 116 e 117 da Lei 8.112/1990, além do Código de Ética dos servidores do seu órgão, se houver. Espero que tenha gostado da primeira aula. Na próxima aula, trataremos dos atos de improbidade administrativa. SIGAMOS ADIANTE! Aula 1 - O Cenário de Construção da Improbidade Administrativa Reflexões sobre a Lei de Improbidade Administrativa 24 REFERÊNCIAS CARVALHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2014. CUNHA, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Lexikon, 2007. Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM. Curso a distância Improbidade Administrativa. Compartilhado pelo Conselho Nacional de Justiça. Disponível em https://ead.stf.jus.br/course/view.php?id=183. Acesso em 2015, com login e senha. FAZZIO, Waldo Júnior. Improbidade administrativa. São Paulo: Atlas, 2013. HOUAISS, A. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva. Versão 1.0. 1 [CD-ROM]. 2001. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1997. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. MUNDIM, Eduardo Lessa. Litisconsórcio passivo necessário na ação de improbidade administrativa. Revista do Superior Tribunal de Justiça - RSTJ, a. 28, (242): 429-668, jan./mar. 2016. NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Método, 2012. SOARES, Marcos José Porto. Distinção entre corrupção, improbidade administrativa e a má gestão da coisa pública. Revista dos Tribunais, vol. 959-2015, p. 55-69, set./2015. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. https://goo.gl/peJegH
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