Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
AO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MM. ...VARA DA JUSTIÇA FEDERAL- SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ........ Processo nº FULANO DE TAL, (qualificação completa e endereço) por sua advogada e procuradora infra-firmada, incluso instrumento de mandato, com escritório profissional na Rua .....(endereço completo), vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL em face de UNIÃO FEDERAL, através da Procuradoria da Fazenda Nacional situada na Rua ... (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos. 1. TEMPESTIVIDADE Conforme preconiza o artigo 16, da Lei n.° 6.830/80 (LEF), o prazo para embargar as execuções fiscais é de 30 (trinta) dias, contados "da intimação da penhora". Segundo o entendimento majoritário dos tribunais superiores, após o advento do CPC/2015 o prazo da Execução Fiscal conta-se em dias úteis eis que a LEF trouxe em seu artigo 1º, esclarecimento expresso no tocante à aplicabilidade subsidiária do Código de Processo Civil: “Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.” Dispondo o Código de Processo Civil de forma expressa, em seu artigo 219, que os prazo processuais serão contados em dias úteis. Sendo a LEF silente em tal sentido, a aplicação do art. 219 do CPC/15, no que se refere à contagem dos prazos processuais, torna-se plenamente cabível, afastando-se qualquer outro entendimento divergente. Nesse sentido é a atual e iterativa jurisprudência dos tribunais pátrios: EMBARGOS A EXECUÇÃO. PRAZO PARA OFERECIMENTO. CONTAGEM SOMENTE DIAS ÚTEIS. ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELO NCPC. NORMA SUBSIDIÁRIA DE APLICAÇÃO IMEDIATA. TEMPESTIVIDADE DOS EMBRAGOS. SENTENÇA REFORMADA. 1. O artigo16 da Lei nº 6.830/80 não determina a forma de contagem do prazo de 30 dias para oferecimento de embargos à execução. 2. Dado o caráter de fonte subsidiária do CPC (art.1º da Lei 6.830/80), a alteração introduzida pela Lei n. 13.105/2015 inaugurou uma nova modalidade de contagem de prazos processuais apenas em dias úteis. 3. Apelação provida. TRF-3 AP 00036610620164036111 SP. Data Publicação: 26/10/2017. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. TEMPESTIVIDADE PRAZO EM DIAS ÚTEIS. APLICAÇÃO DO ART.219, CAPUT DO CPC 1. O prazo de trinta dias para oposição do embargos à execução fiscal tem início com a efetiva intimação da penhora do executado. 2. Esta Corte tem entendido que por força da aplicação subsidiária do CPC à lei de execução fiscal , o prazo processual de 30 dias para oferecimento dos embargos deve ser computado em dias úteis, nos termos do art. 219, caput do CPC. 3. Apelação provida. TRF-4 AC 50233015920174047200 SC. Data publicação: 24/07/2019 Ora, no caso em análise a penhora se deu no dia 23 de agosto último, iniciando-se, portanto a contagem do prazo no dia útil imediatamente seguinte - 26 de agosto de 2019. Em face disto, e considerando a exclusão dos finais de semana e feriados do período, quando não houve expediente forense, ter-se-á que o prazo efetivamente se encerra nesta data - 07 de outubro de 2019. Sendo os presentes embargos tempestivos. 2. BREVE SÍNTESE Trata-se de execução de título executivo fiscal, na qual alega o Exequente a existência de débitos fiscais contra a pessoa jurídica..., recaindo sobre o Executado acima identificado, perfazendo o montante, atualizado, de R$ 1.060.418,88 (hum milhão e sessenta mil quatrocentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos), tal valor seria oriundo de dívidas previdenciárias junto a referida instituição educacional. O fundamento para o redirecionamento da dívida previdenciária em desfavor do Executado Embargante seria a suposta dissolução irregular, por não ter a pessoa jurídica atualizado o cadastro junto ao fisco, órgão arrecadador, e assim prejudicando a satisfação do crédito tributário e permitindo em tese a dilapidação do patrimônio. Entretanto, o título apresentado não se mostra exigível para com o Embargante, pois nunca agiu com dolo ou praticou fraude, como será cabalmente demonstrado no decorrer desta peça, motivo pelo qual necessária se faz a apresentação dos presentes Embargos à Execução. 3. PROCESSO EM CARGA AO LEILOEIRO Conforme se depreende nos autos, o prazo do Embargante para apresentar defesa expira em 07.10.19, e desde o dia 17.09.19 os autos físicos estão em carga, prejudicando a defesa do Embargante. A falta de acesso aos autos para fazer a defesa do seu cliente afeta o próprio exercício profissional, se não vejamos o que dia o Código de Processo Civil: Art. 107. O advogado tem direito a: I - examinar, em cartório de fórum e secretaria de tribunal, mesmo sem procuração, autos de qualquer processo, independentemente da fase de tramitação, assegurados a obtenção de cópias e o registro de anotações, salvo na hipótese de segredo de justiça, nas quais apenas o advogado constituído terá acesso aos autos; II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo, pelo prazo de 5 (cinco) dias; III - retirar os autos do cartório ou da secretaria, pelo prazo legal, sempre que neles lhe couber falar por determinação do juiz, nos casos previstos em lei. § 1o Ao receber os autos, o advogado assinará carga em livro ou documento próprio. § 2o Sendo o prazo comum às partes, os procuradores poderão retirar os autos somente em conjunto ou mediante prévio ajuste, por petição nos autos. § 3o Na hipótese do § 2o, é lícito ao procurador retirar os autos para obtenção de cópias, pelo prazo de 2 (duas) a 6 (seis) horas, independentemente de ajuste e sem prejuízo da continuidade do prazo. § 4o O procurador perderá no mesmo processo o direito a que se refere o § 3o se não devolver os autos tempestivamente, salvo se o prazo for prorrogado pelo juiz. Desta feita, o advogado do Embargante foi restringido no direito como profissional, e em consequência prejudicando involuntariamente a defesa da parte Embargante, pelo que requer a renovação do prazo legal, em nome de um bem maior, sob pena de irreparabilidade processual. 4. PRESCRIÇÃO A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. No presente caso a constituição definitiva do crédito tributário deu-se com a citação da Executada efetuada em No caso em tela, os débitos fiscais prescreveram pelo decurso de prazo entre a citação da pessoa jurídica e a inclusão do Embargante na lide e sua citação ocorrida apenas em 23/08/2019. Conforme foi alegado acima, percebe-se que a matéria a aqui ventilada, está prescrita, uma vez prescrita o Estado perde seu direito de reaver tais cobranças, se não, vejamos; “A prescrição exprime o modo pelo qual o direito se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso de tempo, pressupõe a existência de um direito anterior e a promoção de seu exercício pelo interessado, sob pena da inércia caracterizar-se em negligência que, em virtude da decorrência dos prazos estabelecidos, faz desaparecer este direito.” (MORAIS, Roberto Rodrigues de. MORAIS, Pablo Juan Estevam. Prescrição Tributária e Prescrição Intercorrente). A prescrição, em matéria tributária, está prevista constitucionalmente (cf. art. 146 da CF), apregoando a observância aos ditames previstos em lei complementar, ora excelência a Constituição Federal recepcionou o CTN com hierarquia de lei complementar. Observa-se na jurisprudência pátria que em recente julgado o STJ pacificou o marco inicial da contagem do prazo prescricional no redirecionamento da execução para os coobrigados: O ministro Napoleão Nunes Maia Filho determinou que os cinco anos do prazo prescricional devem ser contados a partir da citação da companhia executada em relação às dívidas, o redirecionamentoda demanda executiva para o sócio ou responsável tributário não interrompe ou suspende o citado prazo. Se não verificada a prática de atos concretos no sentido da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional, quedando-se inerte a Fazenda Pública, fulminada estará a pretensão executória pela prescrição. 5. DO CHAMAMENTO A LIDE DA EMPRESA CONTROLADORA Segundo a documentação anexada a Executada era instituição de ensino, sem fins lucrativos criada em ..... em conjunto com ....................... Sendo que esta última geria e controlava o ............, numa verdadeira coordenação horizontal caracterizando a responsabilidade solidária. Nessa estrutura de grupo econômico de fato o Embargante detinha poderes limitados, somente podendo atuar em conjunto com .......... Importante destacar que o controle era mascarado sob a forma de "parceria", "assistência técnica", "convênio", etc. Assim sendo, havendo a ....... atuado diretamente na administração econômico financeira do .... tem igualmente responsabilidade solidária com o débito tributário em questão. Devendo integrar a lide e responder pelo débito previdenciário na qualidade de litisconsorte passivo necessário. Requerendo sua citação: Nome e endereço da empresa/entidade 6. DA GARANTIA DO JUÍZO Inobstante o parágrafo 1º, do artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais (LEF) estabeleça que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”, a posição jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça, inclusive confirmada em sede de recursos repetitivos reconheceu a possibilidade de oposição dos embargos à execução fiscal mediante garantia parcial da dívida executada. Assim, prevalecia o entendimento que para a oposição de embargos à execução fiscal, deveria o executado garantir, pelo menos parcialmente, a execução. Todavia, esse posicionamento conflitava com as garantias constitucionais do acesso à justiça, ampla defesa e contraditório. Senão vejamos: executados em estado de insolvência, que não disponham de patrimônio próprio, não poderiam formular defesa em sede de execução fiscal, ressalvada apenas, a estreita via da exceção de pré-executividade, nem sempre viável ou bem sucedida. As alterações legislativas do processo executivo extra fiscal representada pela Lei 11.382, de 6/12/2006, deram nova redação do artigo 736, do Código de Processo Civil de 1973, para determinar que “o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos”. Entretanto tal entendimento não foi seguido pelo Superior Pretório. Também o CPC/2015 adotou idêntica redação, admitindo a interposição de Embargos a Execução independentemente de penhora depósito ou caução. Ocorre que, em novíssima interpretação, seguindo as alterações legislativas e princípios constitucionais, no último dia 28 de maio do corrente ano, a 1ª Turma do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.487.772/SE, decidiu de forma histórica que “deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado, inequivocamente, que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo.” Cuja ementa transcrevemos a seguir: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EXECUTADO. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PATRIMÔNIO. INEXISTÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA. EXAME. GARANTIA DO JUÍZO. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ). 2. Os embargos são o meio de defesa do executado contra a cobrança da dívida tributária ou não tributária da Fazenda Pública, mas que "não serão admissíveis ... antes de garantida a execução" (art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80). 3. No julgamento do recurso especial n. 1.272.827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção sedimentou orientação segunda a qual, "em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736 do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal." 4. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal, restando o tema, mutatis mutandis, também definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos. 5. Nessa linha de interpretação, deve ser afastada a exigência da garantia do juízo para a oposição de embargos à execução fiscal, caso comprovado inequivocadamente que o devedor não possui patrimônio para garantia do crédito exequendo. 6. Nada impede que, no curso do processo de embargos à execução, a Fazenda Nacional diligencie à procura de bens de propriedade do embargante aptos à penhora, garantindo-se posteriormente a execução. 7. Na hipótese dos autos, o executado é beneficiário da assistência judiciária gratuita e os embargos por ele opostos não foram recebidos, culminando com a extinção do processo sem julgamento de mérito, ao fundamento de inexistência de segurança do juízo. 8. Num raciocínio sistemático da legislação federal aplicada, pelo simples fato do executado ser amparado pela gratuidade judicial, não há previsão expressa autorizando a oposição dos embargos sem a garantia do juízo. 9. In casu, a controvérsia deve ser resolvida não sob esse ângulo (do executado ser beneficiário, ou não, da justiça gratuita), mas sim, pelo lado da sua hipossuficiência, pois, adotando-se tese contrária, "tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre". 10. Não tendo a hipossuficiência do executado sido enfrentada pelas instâncias ordinárias, premissa fática indispensável para a solução do litígio, é de rigor a devolução dos autos à origem para que defina tal circunstância, mostrando-se necessária a investigação da existência de bens ou direitos penhoráveis, ainda que sejam insuficientes à garantia do débito e, por óbvio, com observância das limitações legais. 11. Recurso especial provido, em parte, para cassar o acórdão recorrido. Recurso Especial nº 1487772/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 28/05/2019, DJe 12/06/2019. A Constituição Federal de 1988 elenca, dentre os direitos do cidadão do art. 5º, o direito ao acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa. Com base nesses princípios, o STJ decidiu por mitigar a obrigatoriedade de garantia do juízo exposta no §1º do art. 16 da LEF, assegurando ao executado a oportunidade de apresentar defesa ampla contra a execução da Fazenda Pública. O teor do Acórdão faz expressa referência ao direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa, garantias constitucionais que se sobrepõe à norma especial anterior ao texto constitucional, segundo o trecho do voto do eminente ministro relator: (...) "Portanto, é indene de dúvidas que está em pleno vigor o dispositivo legal da LEF que exige a garantia do juízo para a admissão dos embargos do devedor opostos pelo executado. Não obstanteesse entendimento, vendo a questão jurídica sob outro ângulo, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 resguarda a todos os cidadãos o direito de acesso ao Poder Judiciário, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, CF/88), tendo esta Corte Superior, com base em tais princípios constitucionais, mitigado a obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado para o recebimento dos embargos à execução fiscal. E esse tema, mutatis mutandis, também foi definido na Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.127.815/SP, na sistemática dos recursos repetitivos." Havendo o Superior Tribunal de Justiça consignado que durante o curso dos embargos à execução, a Fazenda Nacional pode realizar diligências diversas à procura de bens do embargante que sejam aptos à penhora. Todavia, a ausência de bens não pode obstar o acesso ao Judiciário. Sendo a presente execução em elevado valor e sendo o Embargante pessoa física hipossuficiente, requer sejam os presentes Embargos conhecidos independente da totalidade da garantia do juízo na forma do atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. 7. CARÊNCIA DE AÇÃO Da ilegitimidade passiva ad causam do executado Em flagrante atentado ao disposto na legislação processual civil pátria, a Embargada indicou como co- responsável tributário o gestor da Entidade Executada:...., sendo incluído no polo passivo da lide o Sr. FULANO DE TAL. Segundo será demonstrado adiante, há flagrante ilegitimidade ad causam passiva em relação ao mesmo, devendo se dar a sua exclusão do pólo passivo da presente demanda. Acerca da responsabilidade tributária dos coobrigados: sócios, gerentes ou gestores da Pessoa Jurídica devedora, dispõe o artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, in verbis: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...]. III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." Note-se que o dispositivo retro transcrito foi expresso em asseverar que os gestores e sócios da Sociedade Empresária inadimplente somente assumem responsabilidade pelos débitos tributários nas hipóteses em que se constata, no âmago de seus respectivos expedientes, a prática de excesso de poder ou de infração à lei, sendo certo que o não recolhimento de tributo, por si só, não configura infração legal, nem motivo de responsabilidade ilimitada. Nesse viés, diante do ajuizamento da demanda executiva fiscal em face do gestor, coobrigado tributário, a ele caberá o manejo de meio de defesa hábil à demonstração de que, a obrigação tributária não resultou da prática dos atos listados no supracitado artigo 135, do Código Tributário Nacional. No entanto, em momento algum, no curso do presente Processo Fiscal, a Fazenda Pública Estadual cuidou de apurar a prática de eventuais atos de infração à lei, ao Contrato Social ou aos Estatutos, efetivada pelo gestor Embargante. Merecendo destaque o fato de que o Embargante sequer foi notificado para tomar ciência da responsabilidade pessoal pelo débito da Sociedade Empresária, que lhe foi imposta. Inexistindo processo administrativo antecedente. Deveras, certo é que a inclusão do gestor como responsável tributário no feito executivo não fora precedida de qualquer ato administrativo destinado à apuração dos fatos preconizados pelo artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, restando patente que a responsabilização, in casu, decorreu do mero não recolhimento do tributo devido, o que, a propósito, não encontra amparo normativo, tampouco é admitido pela jurisprudência pátria, ex vi do seguinte aresto: "EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INDÍCIOS DE PRÁTICA DE INFRAÇÃO. REDIRECIONAMENTO AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Posicionamento sedimentado nesta Corte quando do julgamento do REsp 1.101.728/SP. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ Nº 08/08 (DJe de 23/03/2009). [...]." (STJ, REsp 1091593/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 05/11/2010). Desse modo, diante da ausência de regular apuração da responsabilidade tributária do gestor resulta evidente a ilegitimidade passiva deste para a Ação de Execução Fiscal em apreço. Dita o artigo 47, do Novo Código Civil: "Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo." A conduta da credora é abusiva, visto que não se confunde a pessoalidade física com a pessoalidade jurídica, sem a efetiva comprovação de abuso de poderes ou fraude. Mesmo que se considere o fato do Executado ser gestor da Executada, ainda assim tal fato não é bastante para autorizar a sua inclusão no pólo passivo da ação, haja vista que o gerente, gestor ou sócio somente responde pelo crédito tributário, ao teor do artigo 135 do Código Tributário Nacional, se tais obrigações tributárias resultarem de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, segundo já explicitado anteriormente. E nem se diga que a existência de dívida fiscal se afigure como infração à lei ou do contrato social. O mero inadimplemento de tributo não se configura infração, tampouco abuso ou excesso de poder. Ademais, a prova dessa infração caberia ao credor, o que não se vislumbra dos autos. É o que se depreende da lição de Rubens Requião: "...O Supremo Tribunal, após algumas vacilações, deixou claro que a responsabilidade do sócio somente se torna ilimitada, quando resultar de ato infrator da lei ou do contrato. A sociedade que deixa de pagar tributos por impossibilidade econômico-financeira, pelo fato de sua insolvência, não acarreta a responsabilidade ilimitada dos sócios, de vez que não houve a ocorrência de fraude, violação da lei ou do contrato." Por tratar-se de gestor de entidade educacional, sem fins lucrativos, segundo seus estatutos sociais, não pode o Embargante responder de forma solidária e ilimitada. Sequer detinha a condição de sócio da Executada. O Embargante ocupava o cargo de Superintendente, porém sem qualquer autonomia financeira, segundo reza o regimento interno da entidade Executada: Demonstrando-se pelo teor da norma institucional que o Executado na condição de Superintendente não detinha autonomia financeira. Seus atos eram sempre em conjunto com o Diretor Geral da entidade controladora ou com a Comissão Técnica escolhida pela citada entidade controladora. Aliás, o próprio Código Tributário Nacional, em seu artigo 134, VII, cuida de estabelecer os casos em que o sócio deve responder pelo débito fiscal, ou seja, apenas quando ocorre a liquidação da sociedade sem a liquidação do débito fiscal. Veja-se: "Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: ........ VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas;" Nesse sentido também tem apontado o Tribunal Regional Federal da 1a Região, conforme se pode observar dos julgados abaixo transcritos: "Processo civil. Mandado de segurança. Execução fiscal. Sociedade por quota de responsabilidade limitada. Responsabilidade solidaria e ilimitada do sócio-dirigente. Dec.-lei 3.708/19, art. 10. 1 - Ocorrendo excesso de mandato ou prática de atos violadores do contrato ou da lei, o sócio-dirigente responde solidária e ilimitadamente.2 - Não é necessário para que a execução fiscal incida contra o sócio responsável que o seu nome conste da certidão da divida ativa (precedente do Eg. STF - RE 113.089/rj - rel. Min. Francisco Resek - RTJ 122/438). 3 - Não é preciso que, na inicial do processo de execução fiscal, figure o nome do sócio-responsável. Constatado que a sociedade não foi localizada ou não tem bens ou que estes não bastam para o pagamento, o exeqüente pode requerer a citação do sócio-dirigente, que passa a integrar a lide como litisconsorte passivo. 4 - A penhora dos bens do sócio responsável só pode ocorrer após o mesmo ter sido citado para pagar a divida ou garantir a execução. 5 - não se pode considerar citado o sócio se a citação e da sociedade, na pessoa do sócio. 6 - segurança concedida." (TRF 1a Região - 2a Turma - Mandado de Segurança - UF: GO - j. 24.04.1990 - Relator: Juiz Tourinho Neto- v.u. - DOU 14.05.1990 - pág. 09543) Ainda, preleciona o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil: "Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: ............. VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;" Constata-se, por todo o exposto, que a relação processual deverá ser extinta para o Embargante, visto que este não possui legitimidade ad causam passiva para figurar no pólo passivo da presente demanda. Por conseguinte, deve ser pronunciada a ilegitimidade passiva ad causam do Embargante, impondo-se a extinção terminativa da demanda executiva com relação ao gestor Sr. FULANO DE TAL. DO MÉRITO DA NULIDADE DA EXECUÇÃO – FALTA DE CONTRADITÓRIO O Embargante está sendo injustiçado abruptamente executado por uma dívida vultosa de R$ 1.060.000,00, porém, sem nunca ter havido o devido processo legal para apresentar sua defesa. Conforme prevista pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, cuja Portaria é a de nº 948 de 15.09.2017, prevê a regulamentação para APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE de terceiros, consistente em uma possível dissolução de pessoa jurídica devedora. Diz a legislação que o prejudicado deverá ser notificado a se defender. Resta claro que nunca houve um procedimento administrativo para apuração da suposta ilicitude do sócio, nem comprovação da sua responsabilidade sobre a dívida apurada, e agora está sendo punido. Vejamos o que diz o artigo 6º da citada portaria: PORTARIA Nº 948, DE 15 DE SETEMBRO DE 2017 Regulamenta, no âmbito da ProcuradoriaGeralda Fazenda Nacional (PGFN), o ProcedimentoAdministrativo de Reconhecimentode Responsabilidade - PARR. O PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL,no uso das atribuições que lhe conferem o caput e incisos XIII eXVIII do art. 82 do Regimento Interno da Procuradoria-Geral daFazenda Nacional - PGFN, aprovado pela Portaria Nº 36, de 24 dejaneiro de 2014, do Ministro de Estado da Fazenda, bem como o art.131, § 3º, da Constituição Federal, o art. 12 da Lei Complementar nº73, de 10 de fevereiro de 1993, o art. 135 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional a Lei nº 6.830, de 22de setembro de 1980, e o Decreto-Lei nº 147, de 03 de fevereiro de1967, resolve: Art. 1º Esta Portaria regulamenta o procedimento administrativopara apuração de responsabilidade de terceiros pela prática dainfração à lei consistente na dissolução irregular de pessoa jurídicadevedora de créditos inscritos em dívida ativa administrados pelaPGFN. Art. 2º O Procedimento Administrativo de Reconhecimentode Responsabilidade - PARR será instaurado por iniciativa da unidadedescentralizada da PGFN responsável pela cobrança de débito inscritoem dívida ativa em face de pessoa jurídica devedora. Parágrafo único. O procedimento será realizado contra o terceiro cuja responsabilidade se pretende apurar e deverá indica respectivamente os indícios da ocorrência da dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, devendo conter, no mínimo, as seguintes informações: I - identificação da pessoa jurídica cuja dissolução irregularé apontada; II - identificação do terceiro em face do qual o procedimentofoi instaurado; III - elementos de fato que caracterizaram a dissolução irregular da pessoa jurídica; IV - fundamentos de direito da imputação da responsabilidadepela dívida ao terceiro; e V - discriminação e valor consolidado dos débitos inscritosem dívida ativa objeto do procedimento. Art. 3º. Atendidos os requisitos previstos nesta Portaria, o PARR será iniciado mediante a notificação, por carta com aviso de recebimento, do terceiro ao qual se imputa responsabilidade, para, querendo, apresentar, no prazo de 15 (quinze) dias corridos, impugnação. §1º Caso resulte frustrada a notificação de que trata o caput, esta será realizada por meio de publicação oficial. § 2º Será franqueada ao interessado, mediante acesso aoCentro Virtual de Atendimento da PGFN (e-CAC PGFN), disponível no sítio da PGFN na internet (www.pgfn.gov.br), a consulta ao procedimento instaurado, contendo os respectivos fundamentos e as informações relacionadas à cobrança. Art. 4º. A impugnação deverá ser apresentada exclusivamente por meio do e-CAC da PGFN e deverá trazer elementos aptos para demonstrar a inocorrência de dissolução irregular ou a ausência de responsabilidade pelas dívidas. § 1º Será possível a juntada de documentos, devendo a impugnação, preferencialmente, ser instruída com: I - Qualificação completa (nome, CPF, RG, profissão e estado civil) e endereço físico e eletrônico atualizado do impugnante; II - Cópia dos documentos que comprovem o regular funcionamento da pessoa jurídica, como notas fiscais, livros contábeis e fiscais, extratos bancários, relação de empregados e comprovação do pagamento de tributos correntes; e III - Outros documentos que infirmem os indícios de encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica devedora ou demonstrem a sua ausência de responsabilidade em relação às dívida sem cobrança. § 2º A impugnação deverá se limitar à discussão objeto doPA R R . § 3º Apresentada a impugnação, todas as comunicações ulteriores serão realizadas por meio do e-CAC PGFN, cabendo ao interessado acompanhar a respectiva tramitação. Art. 5º. A impugnação será apreciada por Procurador daFazenda Nacional em exercício na unidade descentralizada responsável pela inscrição em dívida ativa. § 1º A decisão será proferida no prazo de até trinta dias corridos, prorrogável por igual período. § 2º A decisão deverá conter motivação explícita, clara e congruente, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que amparam a conclusão adotada, sem prejuízo da possibilidade de emprego da técnica de fundamentação referenciada. Art. 6º. O interessado será notificado da decisão por meio doe- CAC da PGFN, sendo-lhe facultado interpor recurso administrativo no prazo de dez dias corridos, sem efeito suspensivo. (GRIFO NOSSO) § 1º O recurso administrativo deverá ser apresentado atravésdo e-CAC PGFN e deverá expor, de forma clara e objetiva, os fundamentos do pedido de reexame, atendendo aos requisitos previstos na legislação processual civil. § 2º Caso a autoridade responsável pela decisão recorrida não a reconsidere, encaminhará o recurso à autoridade superior, que poderá, de ofício ou a pedido, atribuir efeito suspensivo ao recurso. § 3º A autoridade competente para o julgamento do recurso será o Procurador-Chefe da Dívida Ativa nas unidades Regionais, o Procurador- Chefe ou o Procurador-Seccional da unidade descentralizada, desde que estes não sejam os responsáveis pela iniciativa da cobrança ou pela decisão recorrida, hipóteses em que o recurso deverá ser submetido à respectiva autoridade imediatamente superior. § 4º O julgamento do recurso administrativo observará odisposto no § 2º do art. 5º. § 5º Importará renúncia à instância recursal e o não conhecimento do recurso eventualmente interposto,a propositura, pelo interessado, de qualquer ação judicial cujo objeto coincida total ou parcialmente com o do PARR. (...) Inobstante, não se pode admitir a ilegalidade e amparo jurídico em desfavor que o Embargante para que sofra constrição em seu nome e patrimônio, seja injustamente seus bens penhorados e direitos aviltados sem o devido processo legal do contraditório. A falta do contraditório que viciou de morte a origem da constituição do crédito tributário, impossibilitando o Embargante em defender-se anteriormente a execução. O Embargado não comprovou a responsabilidade pessoal prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo injusta a inclusão do nome do Embargante pelo simples fato da empresa não ter atualizado o cadastro junto ao fisco. Excelência, no caso presente é essencial a instauração de incidente de desconsideração para o redirecionamento em face do Embargante, posto que não se pode comparar o patrimônio existente de uma pessoa jurídica como a .......... com a do Embargante, pessoa física, a exemplo do valor da dívida a que esta sendo executado, a exemplo pelo fato quando se evidencia a inexistência de provas os autos de prática abusiva por parte do Embargante durante a sua administração na empresa Executada. Não se pode sequer admitir e comparar o patrimônio entre ambas as pessoas envolvidas. Enfim, o processo é nulo a partir da sentença que determinou a inclusão do Embargante como responsável pela dívida e que deferiu a penhora dos seus bens, isso porque não fora requerido na exordial a desconsideração da personalidade jurídica, consoante o que prevê os arts. 133 a 137 do CPC, na qual dita que o sócio pelo qual o patrimônio será afetado pela desconsideração da personalidade jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis para defesa. Inobstante a isso, não houve respeito ao procedimento legal conforme a Portaria e o direito do Embargante ao contraditório. Os ritos processuais fundamentais para apuração dos fatos e regular julgamento para a suposta responsabilidade do Embargante foram suprimidas e por isso enseja a nulidade do processo. Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. In casu, depreende-se a inexistência da citação para defesa quanto a desconsideração da personalidade jurídica, inexistindo requerimento para este último nos autos. Destaca-se que a citação válida é pressuposto de validade processual, em razão dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da dialeticidade e da cooperação os quais foram os grandes motes do Novo Código de Processo Civil. Diante disso, diante da não possibilidade do contraditório nem da ampla defesa, percebe-se a inexistência de citação e nulidade dos atos executivos em face do Embargante sem a ciência do requerimento de desconsideração da personalidade jurídica da empresa, havendo, portanto, supressões de ritos processuais fundamentais para apuração dos fatos e, principalmente, para o justo e regular julgamento da lide, ensejando a nulidade do processo. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPRESA CONTROLADORA A Executada é entidade educacional sem fins lucrativos e foi criada através .... Toda a documentação dos autos corroboram as condição de grupo econômico havido entre a pessoa jurídica e a empresa controladora. Os grupos econômicos, ou societários, são uma "concentração de empresas, sob a forma de integração (participações societárias, resultando no controle de uma ou umas sobre as outras), obedecendo todas a uma única direção econômica" (BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299). Sendo tais grupos formados com o objetivo de atender às necessidades do desenvolvimento dos processos de produção e pesquisa, racionalizando a exploração empresarial, baixando custos e aumentando os lucros. Logicamente, há interesse de toda e qualquer pessoa jurídica integrante de grupo econômico nos atos de qualquer outra integrante, principalmente nos que beneficiem todo o agrupamento. Nos grupos econômicos, o interesse comum vincula as empresas agrupadas por circunstâncias externas formadoras de solidariedade, provenientes da consciência de grupo, das necessidades que interligam as empresas participantes. Desta forma, o interesse comum é justificado pela unidade de direção ou controle, com objetivos finais idênticos de todos os entes agrupados. Há claro aproveitamento das pessoas jurídicas que formam o grupo econômico com as atividades desempenhadas por qualquer delas, pois agem por coordenação ou subordinação. (CAMELO. Bradson Tibério Luna. Solidariedade Tributária de Grupo Econômico de Fato. Revista Dialética de Direito Tributário. Nº 170. p. 21) Nossa legislação admite a existência de "grupos econômicos de fato", como no caso desses autos, nos quais a centralização e subordinação entre os entes agrupados determina a relação de grupo entre sociedades. Na prática, diversas empresas ou entidades são reunidas para formar um ente de natureza econômica destinado ao atendimento dos objetivos determinados pela empresa controladora, porém tal relação é mascarada por contrato fictícios de assessoria ,consultoria, convênio, etc. No presente caso, a farta documentação anexada, demonstra de forma inequívoca todos os elementos configuradores de grupo econômico: interesse comum nos negócios jurídicos realizados em benefício do grupo empresarial, patrimônio financeiro comum com retiradas financeiras constantes e até maiores que a empresa controlada, sob forma mascarada de "convênios". Diante da gestão e controle executado pela empresa controladora, configurando grupo econômico de fato, não há como dissociar-se a responsabilidade da ..... sobre os débitos tributários do ....... porventura existentes. Resta comprovado no presente caso a hipótese de responsabilização legal de terceiros, devendo ser incluído na lide no polo passivo a entidade controladora do grupo econômico de fato. Tratando-se de hipótese de responsabilidade tributária configurada na forma do art. 134, VII do CTN, eis que não há possibilidade de exigir-se o crédito tributário da entidade controlada. Destaque-se que não há necessidade de desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica devedora, pois a legislação, estabeleceu previamente a responsabilidade tributária do terceiro responsável e os documentos anexados confirmam a responsabilidade da entidade controladora. EXECUÇÃO FISCAL. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RECURSO PROVIDO. – O reconhecimento de grupo econômico prescinde do preenchimento dos requisitos do artigo 135, inciso III, do CTN, eis que não se trata de redirecionamento do feito aos sócios, cuja responsabilidade tributária é subsidiária quando só se permite alcançar o patrimônio se frustrada a expropriação do da empresa, desde que presentes os pressupostos específicos (gestão com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato ou estatuto social ou, ainda, na hipótese dissolução irregular da sociedade), conforme a norma mencionada. No caso de grupo econômico, a responsabilidade é solidária e seu reconhecimento legitima o alcance do patrimônio das firmas integrantes e dos respectivos gestores, a partir do provimento jurisdicional, de cunho declaratório, que reconhece tratar-se, na verdade, de uma única entidade empresarial. Desse modo, o fato de não haver provas nos autos de dissoluçãoirregular da sociedade não impede, por si só, o seu reconhecimento. – O próprio juízo de primeiro grau reconheceu a comprovação a existência de grupo econômico na espécie. Assim, a controvérsia se cinge ao fato de o juízo ter negado o pedido ao fundamento de que não há comprovação de que as pessoas jurídicas indicadas pela exequente tenham interesse comum ao da executada na situação que constitui o fato gerador do tributo. – A questão do interesse comum na realização do fato gerador não é óbice à inclusão no polo passivo das demais empresas do grupo econômico a fim de serem responsabilizadas solidariamente pelo débito, eis que tal fato pode ser eventualmente discutido e provado em sede de embargos. Assim, cabível a ampliação do polo passivo da execução fiscal para albergar a real configuração da empresa originariamente executada. Nesse sentido, confira-se: TRF-2ª – AG: 201202010128497, Relator: Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, j. em 26/02/2013, 4ª Turma Especializada, Publicado em: 06/03/2013; TRF 3ª Região, AI 00376325520114030000 – 461186, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, TERCEIRA TURMA, DJF3: DATA:25/10/2013; AI 201003000127155; JUIZ JOSÉ LUNARDELLI; Primeira Turma; DJF3 CJ1 DATA:08/07/2011. Há, assim, responsabilidade solidária das pessoas físicas e jurídicas envolvidas no grupo econômico de fato, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN, por serem integrantes de uma só empresa, com interesse jurídico comum na situação que constitui fato imponível gerador da obrigação tributária. – Agravo de instrumento provido. TRF 3, AI 0010422-53.2016.4.03.0000/SP, DJ 05/07/2018. “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. SOCIEDADE PERTECENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO DA EXECUTADA. CARACTERIZAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. INTERESSE JURÍDICO COMUM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. INCLUSÃO NO POLO PASSIVO. POSSIBILIDADE. 1. Preliminarmente, verifico que não há a conexão alegada pela União Federal. Os agravos distribuídos ao Desembargador Luiz Antonio Soares não versam sobre a responsabilização solidária discutida neste agravo e nos recursos em apenso (Agravos nºs 2009.02.01.010457-3, 2009.02.01.006749-7 e 2009.02.01.010338-6). 2. No mérito, cinge-se a controvérsia sobre a validade da inclusão da agravante Sendas Distribuidora S/A no polo passivo da demanda executiva fiscal, sob o fundamento de reconhecimento de grupo econômico de fato. 3. Os fatos narrados na r. decisão guerreada corroboram a tese de que a agravante (Sendas Empreendimentos e Participações Ltda., Sendas Comércio Exterior S/A, Sendas Agropecuária S/A e Senor Sendas Nordeste S/A) e a executada (Sendas S/A) possuem um forte vínculo e, portanto, pertencem a um grupo econômico de fato, nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN. Logo, se a agravante é tida como uma das empresas que compõem o Grupo Sendas, ela possui responsabilidade solidária pelo débito objeto da ação executiva fiscal. 4. Nas palavras de Bradson Tibério Luna Camelo (In PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 12ª ed. , Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, pág. 929.), “os grupos econômicos de fato caracterizam-se por serem criados exclusivamente para reduzir riscos (repassando-os ao mercado), agindo como uma unidade nos benefícios e como entidades distintas nos malefícios”. Continua o il. Professor: “(...) a formação de grupos econômicos de fato é um abuso de direito (não deve ser usado para permitir a sonegação fiscal) e, como tal, ensejaria responsabilização de todos os envolvidos (...). São solidariamente responsáveis pelos débitos tributários as pessoas jurídicas envolvidas nos grupos econômicos de fato, por serem integrantes de uma só empresa (como se fosse uma sociedade comum)... O interesse comum que enseja a responsabilidade solidária é decorrente da unidade de interesse jurídico das várias pessoas jurídicas.” (Idem, pág. 929930). 5. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Sobre a questão, decidiu o Eg. TRF da 3ª Região (AI 200803000452102 - Relator FÁBIO PREITO - QUARTA TURMA - Publicação DJF3 CJ1 24.11.2009, pág. 437). 6. Consoante jurisprudência, o fato do entendimento adotado ter sido contrário ao interesse da recorrente não autoriza a reforma da decisão, substituindo uma decisão razoável por outra, sob pena de supressão de instância. 7. Agravo conhecido e desprovido.” ( Proc nº 0010456-02.2009.4.02.0000 (AI - 200902010104561) - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO, RIO DE JANEIRO, 26/11/2014) Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, inclusive perícias e vistorias, juntada de documentos, oitiva de testemunhas cujo rol oportunamente oferecerá. DOS PEDIDOS Isto posto, requer o Embargante: a) que se acate as preliminares, cerceamento de defesa/ carência de ação - face à ocorrência de ilegitimidade de parte, excluindo o Embargante do pólo passivo da presente demanda, dada a evidente ilegitimidade ad causam passiva do mesmo (art. 485, inciso VI, do CPC), e as seguintes preliminares arguidas pelo Embargante; b) Requer seja determinada a inclusão da .................................., responsável tributário por ser entidade controladora do grupo econômico, por estar juntamente com a Executada interligadas e em comunhão de interesses, procedendo-se a citação para responder ao feito executório; c) contudo, caso Vossa Excelência tenha entendimento diverso, que julgue procedentes os presentes embargos para declarar a nulidade da execução fiscal contra o Embargante em comento; n) ainda na hipótese improcedência dos presentes embargos e de conseqüência o sucesso da Execução Fiscal, que se limite os cálculos, conforme a legislação pacificada, e, os juros moratórios em 12% (doze por cento) ao ano, sem capitalização, nos precisos termos do artigo 161, do Código Tributário Nacional, declarando-se a inconstitucionalidade incidenter tantum da Lei n.° 9.249/95 e auto-aplicabilidade do artigo 192, § 3.° da Constituição Federal; p) que a parte ex adversa seja citada para, querendo, oferecer impugnação, no prazo legal, sob risco dos efeitos da sua contumácia (revelia e confissão ficta); q) que todos os pedidos sejam julgados procedentes, condenando-se a parte ex adversa aos consectários da sucumbência (art. 85, CPC). Dá-se à causa o valor de R$ 1.060.418,88 (um milhão e sessenta mil, quatrocentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos) Nesses Termos, Pede Deferimento. .........., ../.../... NOME DO ADVOGADO OAB/... .......
Compartilhar