CASUÍSTICAS MODULO 10 EBRADI - TEMA 01

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CASUÍSTICAS MODULO 10 – EBRADI 
PÓS-GRADUAÇÃO – DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL 
TEMA 01 – TRÁFICO DE DROGAS 
01 - Caio foi preso em flagrante na posse de 5 porções de cocaína, embaladas de forma individual e própria para a venda a terceiros, embora os policiais responsáveis pelo flagrante não tenham vislumbrado qualquer atividade de mercancia, tendo o agente sido abordado quando estava sozinho, caminhando em via pública. Caio foi, na sequência, indiciado e denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, tendo a denúncia sido recebida pelo juiz competente. Na condição de advogado de Caio, qual seria a tese defensiva a ser utilizada no presente caso? 
RESPOSTA ESPERADA
A primeira tese defensiva, habitual em casos como tais, deverá ser a da necessidade de absolvição por ausência de elementos suficientes de prova, batendo-se na questão da insuficiência dos depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante. Tal tese, contudo, é pouco aceita pelos tribunais pátrios.
Em consequência, de modo subsidiário, a tese defensiva mais importante no presente caso seria a da desclassificação da conduta do agente para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sobretudo diante da pouca quantidade de droga e da dinâmica do flagrante, que não denota qualquer indício da prática do tráfico ilícito de entorpecentes, mas tão somente do porte ilegal de drogas.
Deverá tal tese defensiva ser fundamentada, especialmente, com base no art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, que possui a seguinte redação:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Quanto ao tipo penal previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é correto afirmar: 
Fundamentação: Conforme estudamos, nosso sistema jurídico-penal não prevê punição, em regra, à autolesão, salvo algumas exceções. No caso do porte ilegal de drogas, levando em consideração o bem jurídico tutelado (saúde pública), o sujeito passivo é a própria coletividade. Quanto às demais alternativas, trata-se de norma penal em branco heterogênea, como vimos (complementação por norma de natureza diversa, no caso, infralegal), o porte ilegal de droga ainda é considerado como crime pelo STF e a competência para julgamento, em regra, é do Juizado Especial Criminal estadual. 
02 – Em determinado caso envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes, o magistrado competente houve por bem rejeitar a denúncia apresentada pelo Ministério Público, sob o entendimento de que, embora houvesse elementos de prova da entrega de grande quantidade de drogas a terceiro por parte do denunciado, o órgão acusatório não teria logrado êxito em comprovar o intento de lucro do agente, inexistindo, pois, prova da materialidade delitiva, em que pesem os indícios de autoria.
Como o representante do Ministério Público atuaria no presente feito?
RESPOSTA ESPERADA
Na qualidade de representante do Ministério Público no presente feito, deverá ser interposto o recurso cabível contra a decisão que rejeitou a denúncia, qual seja, o recurso em sentido estrito, com fulcro no art. 581, inciso I, do Código de Processo Penal.
Deverá ser aduzido, nas razões recursais, o fato de o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, de acordo com a redação do tipo penal prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, não exigir a intenção de lucro por parte do agente, haja vista o elemento normativo “ainda que gratuitamente”.
Logo, diante da comprovação da materialidade delitiva e da existência de indícios de autoria, deverá o parquet pugnar, ao fim, pela reforma da decisão recorrida, com o consequente recebimento da denúncia na espécie.
Aula Aula II – Tráfico de Drogas (A Tráfico de Drogas (A Tráfico de Drogas (A Tráfico de Drogas (Art. 33 rt. 33 rt. 33 )
Assinale a alternativa incorreta: 
Fundamentação: A única alternativa errada é a que menciona se tratar de um tipo penal misto cumulativo. Conforme estudamos, o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas é um exemplo de tipo misto alternativo, de sorte que, caso o agente cometa duas ou mais condutas previstas no tipo penal em uma mesma circunstância fática, responderá tão somente por um delito. 
3-Em um caso concreto, o magistrado competente condenou João, primário e de bons antecedentes, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Deixou, contudo, de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, do referido diploma legal, sob o argumento de que a conduta de traficar drogas já pressupõe a participação do agente em uma organização criminosa. Ademais, o magistrado também fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena.
Discorra sobre a estratégia defensiva a ser aduzida no recurso de apelação no tocante à aplicação da causa de diminuição em questão.
RESPOSTA ESPERADA
Além das teses defensivas de costume, relativas ao pedido de absolvição (insuficiência probatória, atipicidade etc.), deverá o advogado discorrer nas razões recursais sobre a aplicabilidade do redutor no caso concreto.
Com efeito, a participação do réu em organização criminosa e a dedicação em atividades criminosas devem ser efetivamente comprovadas nos autos. Ainda que o tráfico ilícito de entorpecentes seja um habitual exemplo de atividade desenvolvida por organizações criminosas, é possível que o agente tenha praticado o tráfico de forma autônoma, desvinculada de grandes grupos criminosos, não podendo o magistrado presumir o contrário, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência.
Portanto, no presente caso, sendo o réu primário e de bons antecedentes e inexistindo qualquer comprovação de sua participação em organização criminosa, uma vez preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve o advogado salientar que a aplicação da aludida causa de diminuição é direito subjetivo do réu.
Em consequência da aplicação do redutor em grau máximo (como deve ser requerido pela defesa), com a diminuição da pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, deverá também ser pleiteada a fixação do regime inicial aberto, com espeque no art. 33 do Código Penal, além da substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, uma vez preenchidos os requisitos legais.
Quanto ao tráfico ilícito de entorpecentes, assinale a alternativa correta: 
Resposta correta: O crime do art. 33, § 2º, da Lei de Drogas não abrange manifestações favoráveis à
Fundamentação: Conforme estudamos na aula, o tipo penal concernente a instigar, induzir ou auxiliar outrem ao uso indevido de droga não abarca o mero ato de participar de manifestações em prol da liberação do uso de drogas, haja vista o direito fundamental à liberdade de expressão e manifestação. As demais alternativas são incorretas: o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é apenas uma causa de diminuição (minorante), não havendo falar em privilégio, pois a figura privilegiada é um delito autônomo, exigindo a previsão da pena mínima e máxima em abstrato, o que não ocorre in casu. No mais, a antecipação da tutela penal em crimes de perigo abstrato é medida usual do legislador pátrio nos dias de hoje, embora devesse ser exceção em nosso sistema penal, e a atual jurisprudência do STF e do STJ afasta o caráter de hediondez do tráfico minorado." 
04- Maria foi presa em flagrante na posse de 20 porções de cocaína, com peso total de 15 gramas, e denunciada pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Após o recebimento da denúncia e o regular trâmite processual, com a devida instrução do feito, o magistrado competente concluiu pela comprovação da materialidade e da autoria do delito, condenando a ré às penas do delito em questão.
A ré Maria não ostenta maus antecedentes(condenações transitadas em julgado ou cumprimento de pena com mais de 5 anos), mas é reincidente em crime de furto. Houve a confissão espontânea integral por parte da ré. Maria ainda possuía 19 anos à época dos fatos.
Como o juiz elaboraria o cálculo da respectiva pena a ser cumprida pela ré? 
RESPOSTA ESPERADA
Na primeira fase do cálculo da pena, com base no 59 do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, deverá a pena-base ser fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias multa, levando em consideração a ausência de maus antecedentes da ré e a pequena quantidade de droga apreendida.
Já na segunda fase, incide a agravante da reincidência, a qual, contudo, deve ser compensada com a atenuante da confissão pela ré. No mais, é de se ressaltar que a atenuante da menoridade relativa não possui o condão de reduzir a pena para patamar abaixo do mínimo legal, a teor do enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, é importante afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista a reincidência de Maria, tornando definitiva a reprimenda no patamar supramencionado.
A quantidade de pena impede também a substituição da pena corporal por pena alternativa, a teor do art. 44 do Código Penal.
Por fim, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser o fechado, em vista da quantidade de pena e da reincidência do agente, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, podendo o magistrado ainda reforçar a argumentação com base na gravidade do delito praticado.
Quanto aos crimes previstos na Lei de Drogas, assinale a alternativa incorreta: 
Fundamentação: A alternativa está errada em razão da menção às “consequências do crime”, circunstância judicial que não se encontra no art. 42 da Lei de Drogas. Em seu lugar, o dispositivo legal menciona “a personalidade e a conduta social do agente”. Todas as demais alternativas estão corretas. Destaque especial para a alternativa A no tocante à menção da exceção do concurso de agentes, pois, segundo o art. 30 do Código Penal, há a comunicação das condições de caráter pessoal quando forem elementares do crime, como ocorre nesse caso.