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Cláusula penal
Introdução 
A cláusula penal, conhecida também como pena convencional ou multa convencional, é um instrumento acessório, inserida nos contratos através da qual se estipulam penas ou multas contra a parte que retardou ou deixou de cumprir a obrigação à qual se comprometeu.
Encontra-se prevista entre os artigos 408 e 416 do Código Civil sob o título condizente ao inadimplemento das obrigações.
CONCEITO
O Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu artigo 408, diz que:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
A definição que Washington de Barros Monteiro atribuiu sobre a cláusula penal é:
“Cláusula penal é um pacto secundário e acessório, em que se estipula pena ou multa para a parte que se subtrair ao cumprimento da obrigação, a que se obrigara, ou que apenas retardar.”
Portanto, importante destacar, uma vez declarado nulo o contrato, evidentemente a cláusula penal também será nula, pois é uma obrigação acessória que segue o principal.
Já nas palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves em seu livro de Direito Civil Esquematizado, o termo Cláusula Penal significa:
“Cláusula penal é obrigação acessória pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da principal ou o retardamento de seu cumprimento. É também denominada pena convencional ou multa contratual. Adapta-se aos contratos em geral e pode ser inserida também em negócios jurídicos unilaterais, como o testamento, para compelir, por exemplo, o herdeiro a cumprir fielmente o legado.
A cláusula penal consiste, pois, em previsão, sempre adjeta a um contrato, de natureza acessória, estabelecida como reforço ao pacto obrigacional, com a finalidade de fixar previamente a liquidação de eventuais perdas e danos devidas por quem descumpri-lo. Pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação principal ou em ato posterior (CC, art. 409), sob a forma de adendo. Embora geralmente seja fixada em dinheiro, algumas vezes toma outra forma, como a entrega de uma coisa, a abstenção de um fato ou a perda de algum benefício, por exemplo, de um desconto.”
Portanto, é uma cláusula imposta para garantir e ter uma segurança maior que a obrigação principal será cumprida. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal pactuada, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
 A cláusula penal possui uma dupla função, atua como meio de coerção para compelir que o devedor tenha interesse em cumprir a obrigação, e ainda, como prefixação das perdas e danos devidos do inadimplemento da obrigação, em outras palavras, o ressarcimento.
A cláusula pode referir-se à inexecução completa ou incompleta ou simplesmente à mora e, geralmente, é recíproca, visando garantir ambas as partes.
Consoante doutrina de Flávio Tartuce, a cláusula penal pode ser conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido. Em face de sua previsão no Código Civil, sua concepção está relacionada e é estudada como tema condizente ao inadimplemento obrigacional, entre os arts. 408 a 416.
Com efeito, a cláusula penal é pactuada pelas partes no caso de violação da obrigação, mantendo relação direta com o princípio da autonomia privada, motivo pelo qual é também denominada multa contratual ou pena convencional.
Para exigir a penalidade fixada na cláusula penal não é necessário comprovar a ocorrência de prejuízo.
 Em regra, prevalece o princípio da liberdade de contratar para as partes, ou seja, podem estipular valores e o objeto da pena, seja dinheiro, coisas, fatos ou abstenções.
Mas essa liberdade sofre algumas restrições quando a penalidade for excessiva ou exceder o valor da obrigação principal ou quando o devedor tiver cumprido parcialmente a obrigação.
NATUREZA JURÍDICA 
As definições trazidas pela doutrina não diferem muito no que diz respeito ao caráter acessório da cláusula penal. A cláusula penal é, com efeito, acessória à obrigação principal, pois tem como objetivo sancionar o inadimplemento de determinada obrigação, ficando, assim, dependente da obrigação que visa proteger.
Nesse sentido, a doutrina de Maria Helena Diniz aponta que:
“Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual”.
Assim, a cláusula penal, também chamada de pena convencional, como ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery “é o pacto acessório à obrigação principal, no qual se estipula a obrigação de pagar pena ou multa, para o caso de uma das partes se furtar ao cumprimento da obrigação”.
Portanto, conforme apontado, a natureza jurídica da cláusula penal é de obrigação acessória.
Prova de prejuízo
a cláusula penal se apesenta como uma solução a ser incluída no instrumento utilizado para constituir o vínculo obrigacional, a fim de que a referida disposição funcione como um mecanismo de prefixação dos danos ocasionados por conta da mora ou do inadimplemento do devedor.
Assim, caso o devedor não cumpra a sua obrigação por culpa, a previsão contratual de cláusula penal, possibilita que o credor tão somente demonstre que, de fato, ocorreu o descumprimento do objeto do contrato.
Diferenças entre clausula penal moratória e clausula penal compensatória
A cláusula penal moratória é cumulativa, possibilitando ao credor exigir o cumprimento da obrigação principal, mais o valor da cláusula penal. Já a cláusula penal compensatória, não é cumulativa, de sorte que a o credor poderá exigir o cumprimento da obrigação principal ou apenas o valor da cláusula penal.
É importante destacar que quando se trata de cláusula penal moratória, o descumprimento da obrigação pode estar relacionado com o atraso no pagamento, com o pagamento em local ou forma que não foram convencionadas previamente entre os contratantes.
Essa espécie de cláusula penal, encontra previsão no artigo 394 do Código Civil, que assim dispõe:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Neste caso, tendo em vista que não ocorre o absoluto inadimplemento do encargo contratual assumido, a cláusula penal moratória cuja natureza jurídica, como se sabe, é acessória, pode ser exigida conjuntamente com a obrigação principal.
Por outro lado, a cláusula penal compensatória é devida ao credor quando configurado o não cumprimento absoluto por parte do devedor, seja por meio da incapacidade de adimplir com a obrigação ou pela inutilidade subjetiva ao credor.
A multa compensatória tem previsão legal no artigo 389 do Código Civil:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
 Sendo justamente nos casos de descumprimento total da obrigação que o pagamento da pena desempenha a função de indenização predefinida dos prejuízos quando se verificou o inadimplemento culposo.
CUMULAÇÃO DA CLÁUSULA PENAL COM PERDAS E DANOS
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça(STJ), 2ª Seção. REsp 1.498.484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019 (recurso repetitivo) (Info 651):
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
Assim, como a cláusula penal moratória já serve para indenizar/ressarcir os prejuízos que a parte sofreu, não se pode fazer a sua cumulação com lucros cessantes (que também consiste em uma formade ressarcimento). Diante desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a sua cumulação com lucros cessantes.
A cláusula penal moratória é aplicada nos casos de mora, quando ocorre a demora na execução total da obrigação e a multa é aplicada para penalizar a mora. Neste caso, o credor pode exigir a cláusula penal junto com o cumprimento da obrigação. 
Já, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão proferida no julgamento do Recurso Especial 1.335.617-SP, ratificou entendimento no sentido de que a cláusula penal compensatória não pode ser cumulada com perdas e danos decorrentes do inadimplemento contratual.
REDUÇÃO DE OFÍCIO DA CLÁUSULA PENAL PELO JUIZ
Sobre a possibilidade de redução de ofício da cláusula penal pelo juiz, Flávio Tartuce, nos termos do artigo 413 do Código Civil, diz que:
“Mantendo relação direta com o princípio da função social do contrato e das obrigações, dispõe o art. 413 do atual Código Civil que: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.”
Desse modo, se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, deve o juiz reduzir equitativamente a penalidade, de ofício, independentemente de arguição pela parte, por se tratar de norma de ordem pública que privilegia o princípio da função social do contrato.
Referências bibliográficas 
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· TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7ª edição. São Paulo: Método, 2017. 
· MONTEIRO, Washington  de  Barros,  Curso  de  Direito  Civil,  Vol.  IV, Editora Saraiva, 21ª. Edição, p.196.
· TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. São Paulo: Método, 2014. p.442-443. 
· BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
· Dizer direito. Cláusula penal moratória pode ser cumulada com indenização por lucros cessantes?. Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/08/clausula-penal-moratoria-pode-ser.html?m=1#:~:text=N%C3%A3o%20se%20pode%20cumular%20multa,total%20ou%20parcial%20da%20obriga%C3%A7%C3%A3o. Acessado em 22 de abril de 2021.
· STEINER, Renata. Cláusula Penal e Indenização Suplementar. Disponível em: http://www.migalhas.com.br. Acessado em 22 de abril de 2021.