Constitucional - Poder Constituinte

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DIREITO CONSTITUCIONAL 
*Patrícia Macedo1 
1. Poder Constituinte. 
1.1 Conceito. 
Até o final do século XVIII vigia no mundo e, diga-se, 
principalmente na Europa, a ideia de legitimidade divina do poder político, 
de modo que os monarcas eram não apenas soberanos, mas também 
dotados de poderes absolutos , os quais lhes eram concedidos por Deus 
(Estado Absolutista). 
A teoria do Poder Constituinte nasce no final do Século XVIII, 
justamente em razão da crise deste Estado Absolutista, momento em que as 
idéias iluministas e revolucionárias tomam conta de Europa. 
Resumidamente, é possível dizer que é da obra “O que é o 3º 
Estado” , do abade Emmanuel-Joseph Sieyès, que surge a teoria de que o 
Poder pertence não ao soberano, mas sim ao povo, iniciando-se, então, o 
que conhecemos por Teoria do Poder Constituinte. 
De um modo geral, tem-se que o Poder Constituinte é não 
apenas aquele que cria uma nova constituição e dá início a um novo Estado 
(P. C. Originário), mas também o que atualiza esta nova constituição, 
adequando-a a realidade da sociedade (P.C. Derivado). 
Conforme é sabido, a Teoria do Poder Constituinte é um dos 
alicerces do princípio da supremacia da constituição e tal fato se deve à 
distinção que já na obra de Sieyès era feita entre o que é Poder Constituinte 
e Poder Constituído. 
 
1 Este material foi elaborado com esteio em vídeoaulas dos cursos da plataforma GranConcursos e G7Jurídico, 
bem como de sinopses, resumos e outros materiais angariados ao longo do estudo para concurso. 
 Poder Constituinte: é aquele que cria a nova ordem constitucional e, 
por conseguinte, a própria constituição. 
 Poder Constituído: é o resultado desta criação, vale dizer, são os 
poderes estabelecidos por esta nova ordem constitucional. 
 
1.2. Natureza. 
Mas, qual a natureza do Poder Constituinte? 
Para responder a esta pergunta é necessário que conheçamos 
as duas posições doutrinárias existentes acerca do tema, bem como 
tenhamos em mente que elas estão relacionadas ao conceito de Poder 
Constituinte Originário, o qual analisaremos mais à frente. São elas: 
 Juspositivistas (Kelsen): O Poder Constituinte é histórico, já que ele 
simplesmente existe, não estando embasando em uma ordem jurídica 
anterior e superior. Ele é um fato e, portanto, um Poder Político 
(adotada no Brasil); 
 Jusnaturalistas(Tomás de Aquino): Para esta corrente o fundamento 
está no direito natural, o qual é hierarquicamente superior ao próprio 
Poder Constituinte. Por isso, seria um Poder Extrajurídico. 
 
1.3. Classificação: 
O Poder Constituinte divide-se em Poder Constituinte Originário 
e Poder Constituinte Derivado, o qual subdivide-se em Poder Constituinte 
Derivado Revisor, Poder Constituinte Derivado Reformador e Poder 
Constituinte Derivado Decorrente. 
Vamos conhecê-los! 
 Poder Constituinte Originário: é o poder capaz de instaurar uma nova 
ordem constitucional, de inaugurar um Estado a partir de uma nova 
constituição, a qual trará os princípios regentes e direitos fundamentais dos 
cidadãos, definirá os poderes estatais e as formas de limitação destes, bem 
como tratará de todos os temas que sejam fundamentais para a criação 
deste novo Estado. 
São características do Poder Constituinte Originário: 
 Inicial: ele inicia a nova ordem jurídica, inexistindo outro 
Poder antes e acima dele; 
 Autônomo: não se submete a nenhum outro Poder, 
cabendo a ele escolher a ideia de direito que prevalecerá; 
 Ilimitado: não está juridicamente vinculado a nada, a 
nenhuma condição ou limite. 
ATENÇÃO: Conforme ensinam alguns doutrinadores, 
dentre os quais se salienta Uadi Bulos, em que pese 
juridicamente ilimitado, sob a ótica metajurídica ele possui 
limitações, as quais seriam de ordem ideológica (as 
idéias e pensamento que orientaram a criação da nova 
ordem devem estar refletidas nesta nova constituição), 
institucional (institutos reconhecidos pela sociedade que 
devem ser respeitados, p.ex., função social da 
propriedade), substancial/material (matérias que devem 
ser incluídas na constituição). 
Além disso, teríamos os limites transcendentes (a 
constituição deve evoluir de modo a concretizar os direitos 
fundamentais - proibição de retrocesso); imanentes 
(relacionados à identidade do Estado, p.ex., ser uma 
República); e heterônomos (observância das normas de 
Direito Internacional). 
 Incondicionado: não se submete a procedimentos pré-
estabelecidos; 
 Permanente: Ele não se esgota com o seu exercício, 
permanece em estado de latência; 
 Inalienável: pois o povo nunca perde o seu direito. 
 
 Poder Constituinte Derivado: trata-se de um poder que possui 
natureza de Poder Jurídico, pois extrai seus fundamentos da constituição. 
São suas características: 
 Derivado:diz-se derivado, porque ele deriva, advém, 
do Poder Constituinte Originário, o qual lhe confere as 
bases normativas; 
 Subordinado: ao contrário do anterior, este possui 
limites bem estabelecidos na constituição; 
 Condicionado: ele necessariamente se condiciona 
aos procedimentos estabelecidos na constituição. 
O Poder Constituinte Derivado divide-se em três espécies: 
 Poder Constituinte Derivado Revisor: detém a capacidade de 
modificar a constituição por meio do que chamamos de revisão 
constitucional. No Brasil, o ADCT previu a possibilidade de que 
fossem feitas emendas de revisão 05 anos após a promulgação da 
Constituição Federal de 1988. 
 Poder Constituinte Derivado Reformador: trata-se, também, de um 
poder de alteração da constituição, contudo, neste caso não estamos 
falando de revisão, mas da possibilidade de criação de emendas 
constitucionais de reforma, cuja edição deve observar o previsto no 
artigo 60 da Constituição de 1988. 
 Poder Constituinte Derivado Decorrente: este é o Poder de criar 
constituições estaduais e a Lei Orgânica do DF, a qual — segundo o 
Supremo Tribunal Federal — tem natureza de constituição estadual. 
ATENÇÃO: os Municípios não são dotados de Poder Constituinte 
Derivado Decorrente, tanto é que estes são regidos por leis 
orgânicas e não constituições! 
 
É importante estarmos atentos ao fato de que o Poder 
Constituinte Derivado Reformador possui limites expressamente impostos 
pela Constituição Federal de 1988, são eles: 
 Circunstanciais: há períodos em que a Constituição não 
pode ser objeto de modificação (art. 60, §1º). P. Ex., 
Intervenção Federal, Estado de Sítio e Estado de Defesa. 
 Processuais: há um devido processo legislativo a ser 
observado para que a Constituição seja emendada (art. 
60, caput). 
 Materiais: matérias que não podem ser objeto de emenda. 
São as chamadas “cláusulas pétreas” (art. 60, §4º). 
 
De igual modo o Poder Constituinte Derivado Decorrente 
também tem seus limites na CF/88. São eles: 
 Princípios Constitucionais Sensíveis: os previstos no artigo 
34, inciso VII, da CF. Eles devem estar expressamente 
reproduzidos na constituição estadual (reprodução 
obrigatória). 
 Princípios Constitucionais Estabelecidos/Organizatórios: 
são os previstos na Constituição para regular a União, os 
Estados e Municípios. P. ex: repartição de competências 
administrativas e legislativas. 
 Princípios Constitucionais Extensíveis: estão previstos na 
Constituição para regular a União, mas devem estar nas 
constituições estaduais para serem seguidos pelos 
Estados e DF, em razão do princípio da simetria. 
Por fim, não podemos esquecer que a doutrina elenca, ainda, 
mais duas modalidades de Poder Constituinte, são elas: 
 Poder Constituinte Difuso: trata-se das mutações constitucionais, as 
quais são a possibilidade de alteração do sentido da norma 
constitucional, sem que haja modificação do seu texto. Trata-se de 
método de atualização da Constituição que é feito pelo próprio STF. 
 Poder Constituinte Supranacional: é o poder de criar instituições 
supranacionais,as quais estão acima dos Estados. Ex.: União 
Européia.