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DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA/GO Prof. Cristiano Lopes DIREITO CONSTITUCIONAL PODER CONSTITUINTE Prof. Cristiano Lopes 1. Conceito Pode ser conceituado como o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, mediante a supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais. É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado. 2. Espécies de Poder Constituinte O poder constituinte é gênero do qual são espécies o Poder Constituinte Originário (PCO) e o Poder Constituinte Derivado (PCD). O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador, poder constituinte revisor e poder constituinte decorrente, conforme esquema abaixo: PODER CONSTITUINTE Originário Poder de criar uma nova constituição Derivado Reformador Emendas Constitucionais (CF, art. 60) Revisor Revisão (ADCT, art. 3º) Decorrente ou Poder Constituinte Estadual Institucionalizador (cria a Constituição Estadual) Reforma a Constituição Estadual DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA/GO Prof. Cristiano Lopes Uma informação adicional faz-se necessária para sua prova. Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na União Europeia, onde vários Estados abriram mão de parte de sua soberania em prol de um poder central. É a manifestação máxima daquilo que se chama direito comunitário, reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado. 2.1. Poder Constituinte Originário (PCO) O poder constituinte originário é aquele que permite a elaboração de uma nova Constituição, fato este que possibilita a substituição da Constituição anterior. É aquele que edita atos juridicamente iniciais, porque dão origem, dão início, à ordem jurídica, e não estão fundados nessa ordem, salvo o direito natural. É ele que inaugura uma ordem jurídica inédita, cuja energia geradora encontra fundamento em si mesmo. 1 Didaticamente, podemos apresentar as seguintes características do Poder Constituinte Originário: § Inicial – porque inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior; § Autônomo – porque só ao seu exercente cabe fixar os termos em que a nova Constituição será estabelecida e qual o Direito deverá ser implantado; § Ilimitado – porque é soberano e não sofre qualquer limitação prévia do Direito, exatamente pelo fato de que a este preexiste. Chame-se a atenção para o fato de que a doutrina moderna vem rejeitando esta compreensão; § Incondicionado – porque não se sujeita a nenhum processo ou procedimento prefixado para a sua manifestação. Pode agir livremente, sem condições ou formas pré-estabelecidas. Não está condicionado a nenhuma fórmula prefixada (...). Em suma, podemos apontar três características básicas que se reconhecem ao poder constituinte originário. Ele é inicial, ilimitado (ou autônomo) e incondicionado. É inicial, porque está na origem do ordenamento jurídico. É o ponto de começo do Direito. Por isso mesmo, o poder constituinte não pertence à ordem jurídica, não está regido por ela. Decorre daí outra característica do poder constituinte originário - é ilimitado. Se ele não se inclui em nenhuma ordem jurídica, não será objeto de nenhuma ordem jurídica. O Direito anterior não o alcança nem limita a sua atividade. Pode decidir o que quiser. De igual sorte, não pode ser regido nas suas formas de expressão pelo Direito preexistente, daí se dizer incondicionado. 2 2.1.1. Efeitos da nova constituição 1 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 266-267. 2 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 198. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA/GO Prof. Cristiano Lopes A força exercida pelo Poder Originário sobre as normas anteriores acaba por gerar alguns efeitos. Tais efeitos são chamados fenômenos do Poder Constituinte, e são eles: Recepção, Repristinação e Desconstitucionalização. A Recepção é um processo abreviado de criação de normas jurídicas, pelo qual a nova Constituição adota normas infraconstitucionais já existentes, se com ela compatíveis, dando-lhes validade e evitando o trabalho de se elaborar toda a legislação infraconstitucional novamente. A Repristinação é a restauração de lei revogada, por esse fenômeno, quando instituída uma nova Constituição, as normas revogadas pela antiga Constituição voltariam a viger. Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A repristinação só é admitida se for expressa. A Desconstitucionalização ocorre quando da promulgação de uma Constituição, esta pode determinar que as normas da constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem jurídica, permaneçam em vigência, mas com status de norma infraconstitucional, sob a forma de lei ordinária. No Brasil, prevalece a ideia de que para haver a desconstitucionalização necessitaria de previsão expressa na nova Constituição. 2.2. Poder Constituinte Derivado (PCD) Poder Constituinte Derivado é o nome dado ao poder que é legado pelos cidadãos de determinada coletividade a um representante que terá a tarefa de atualizar ou então inovar a Ordem Jurídica Constitucional. Tal poder toma forma através da elaboração de nova constituição que substitui uma outra prévia e soberana, ou então modifica a atual por meio da Emenda Constitucional, mudando assim aquilo que, de acordo com a percepção da coletividade, não se encaixa na atual ordem social, jurídica e política daquele meio. É através deste poder que se elaboram ainda as constituições dos estados pertencentes à federação brasileira. O Poder Constituinte Derivado recebe ainda o nome de poder instituído, constituído, secundário ou poder de 2º grau. É o próprio constituinte originário, portanto, que estabelece como a Constituição será alterada. Conforme ensinado pelo Constitucionalista Paulo Bonavides, o “Poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado, contido num quadro de limitações explícitas e implícitas, decorrentes da Constituição, a cujos princípios se sujeita, em seu exercício, o órgão revisor.”3 Ao contrário do Poder Constituinte Originário, o Poder Constituinte Derivado é derivado, subordinado, condicionado e limitado: 3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional cit., p. 145. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA/GO Prof. Cristiano Lopes § Derivado – pois não inicia uma nova constituição, sendo capaz apenas de alterar aquela existente. § Subordinado – pois se subordina a ordem constitucional vigente; § Condicionado – fica condicionada a observância das normas constitucionais originárias; § Limitado – Encontra limites no texto constitucional podendo dispor sobre qualquer assunto, a qualquer tempo, sem observar um rito legislativo formal. Dentro do conceito estabelecido para tal faculdade, o Poder Derivado pode ser dividido ainda em: decorrente, revisor e reformador. 2.2.1. Poder Constituinte Derivado Reformador É o poder de reformar a Constituição, que tem por função manter a Constituição atualizada, ou seja, adequar a Carta (formalmente) às modificações que a sociedade vai vivendo. É um poder de direito, encontrando seu fundamento de validade na própria Constituição. Atua através de Emendas Constitucionais. As limitações impostas a este poder estão consagradas no art. 60, da CRFB/88. 2.2.1.1. Limitações procedimentais ou formais Referem-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional. Conforme o art. 60, da CRFB/88, a Constituição poderá ser emendada mediante proposta: de um terço, no mínimo, dos membrosda Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Além disso, a Proposta de Emenda será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. 2.2.1.2. Limitações circunstanciais São limitações consubstanciadas em normas aplicáveis a situações excepcionais, de extrema gravidade, nas quais a livre manifestação do poder derivado reformador possa estar ameaçada. Assim, de acordo com o art. 60, § 1º, da CRFB/88, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 2.2.1.2. Limitações materiais Impedem a supressão de determinados conteúdos consagrados no texto constitucional. São as denominadas cláusulas pétreas. Conforme art. 60, § 4º, da CRFB/88, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA/GO Prof. Cristiano Lopes 2.2.2. Poder Constituinte Derivado Revisor O Poder Constituinte Derivado Revisor, assim como o Reformador, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É um poder condicionado e limitado. O art. 3º, do ADCT estabeleceu que a revisão constitucional seria realizada cinco anos contados da promulgação da CRFB/88, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, em sessão unicameral. Como fácil de perceber, o poder constituinte derivado revisor pode manifestar-se uma única vez, observados os termos estabelecidos pelo poder constituinte originário, uma vez que a norma autorizadora teve a sua eficácia exaurida e sua aplicabilidade esgotada com a edição de seis Emendas Constitucionais de Revisão. Cumpre destacar, as principais diferenças entre a as Emendas Constitucionais (EC) e as Emendas Constitucionais de revisão (ECR), no quarto a seguir: Emendas Constitucionais Emendas Constitucionais de revisão Poder Poder Constituinte Derivado Reformador Poder Constituinte Derivado Revisor Fundamento CRFB/88, art. 60 ADCT, art. 3º Votação Câmara dos Deputados e Senado Federal, separadamente Congresso Nacional, em sessão unicameral (Câmara dos Deputados e Senado Federal, conjuntamente) Turnos 2 (dois) turnos em cada casa do Congresso Nacional Turno único Quórum 3/5 dos membros Maioria absoluta 2.2.3. Poder Constituinte Derivado Decorrente O Poder Constituinte Derivado Decorrente também obra do Poder Constituinte Originário. É a possibilidade que os Estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas constituições estaduais, sempre respeitando os princípios da Constituição Federal, nos termos do art. 11, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e art. 25, da CRFB/88. Conforme estabelecido no art. 11, do ADCT, que assim dispôs: “Cada Assembleia DIREITO CONSTITUCIONAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA/GO Prof. Cristiano Lopes Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta. Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual. 3. Mutação constitucional Como a sociedade é dinâmica e refaz seus entendimentos (ou constrói outros) com o passar do tempo, o ordenamento constitucional deve acompanhar essa evolução do pensamento social sob pena de ver-se tolhido do fundamento que lhe concede validade: a soberania popular. Assim, seja rígida ou flexível, toda Constituição é passível de mudança, e até aconselhável que o seja, sob pena de ser tornar absolutamente ultrapassada, criando problemas incontornáveis para a comunidade que regra sua conduta conforme suas normas. Para tanto, utilizam-se os meios formais e os meios informais. A mutação constitucional é um fenômeno informal de alteração do conteúdo do texto Constitucional. São alterações semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação. No Brasil, com a ampliação da competência do STF pela Constituição de 1988, pode-se perceber que o instituto ora estudado é perfeitamente aplicável ao ordenamento jurídico brasileiro e tem ganhado força como mais um mecanismo de alteração constitucional.
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