A unidade do ordenameno jurídico

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IZABELLA F. REIS - 1° PERÍODO 2021/01 - PROFESSORA: PRISCILA M. D.
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Fontes reconhecidas e delegadas.
A dificuldade de identificar todas
as normas de um ordenamento é pelo
fato de não derivarem de uma só
fonte, isso se dá pelo fato de que as
necessidades sociais são tão grandes
que nenhum órgão é competente para
produzir as leis por si só.
Corroborando com essa teoria, o
poder supremo recorre geralmente a
dois expedientes: recepção de normas
já prontas e a delegação do poder de
produzir normas jurídicas a poderes ou
órgãos inferiores. Que, ao lado da
fonte direta (lei) tem-se as fontes
indiretas: fontes reconhecidas e
delegadas.
a) Fonte reconhecida: Costumes,
em que a fonte superior é a lei.
b) Fontes delegadas: Decreto
regulamentar. Delegações do
Poder Executivo de especificar
normas genéricas elaboradas
pelo legislativo.
A negociação é reconhecida
como fonte também produtora
independente de regras de conduta,
aceitas pelo Estado.
Tipos de fontes e a formação
histórica do ordenamento jurídico.
O ponto de referência de cada
ordenamento é o poder originário
(“fontes das fontes”). Se todas as
normas derivasse do mesmo
ordenamento jurídico teríamos um
ordenamento simples, o que não é
realidade no Direito, por duas razões:
a) Nenhum ordenamento nasce do
deserto, as normas apoiadas
em distintas variáveis que
influenciam o novo
ordenamento e passam a fazer
parte expressa ou tacitamente
dele. Acontece uma recepção
de normas ao novo
ordenamento.
b) O poder originário quando
constituído delega funções,
para atualização normativa, no
qual resulta na sua
autolimitação subtraindo de si
próprio uma parte do poder
normativo, para dá-lo a outros
órgãos ou entidades, de alguma
forma dele dependentes.
Pode-se falar em um limite
interno do poder originário.
As fontes do Direito.
Por “fonte” compreende-se
aqueles fatos e atos dos quais o
ordenamento jurídico faz decorrer a
produção de normas jurídicas. O
conhecimento de um ordenamento
inicia-se sempre pela enumeração das
suas fontes.
Contudo, não se interessa
quantas e quais são as fontes, mas
sim o fato de que ao reconhecer a
existência de atos e fatos que
produzem normas jurídicas,
reconhece-se também que o
ordenamento jurídico, além de regular
o comportamento das pessoas, regula
também o modo como se devem
produzir as regras.
Dessa maneira, criando duas
novas classificações para as normas
jurídicas, as imperativas de primeira
instância (imperativas, proibitivas e
permissivas) e a de segunda instância
que se divide em:
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a) Normas que mandam ordenar
- em que o constituinte ordena
ao legislador ordinário formular
leis que tornem obrigatória a
instrução;
b) Normas que proíbem ordenar
- onde se proíbe ao legislador
impor a pena de morte, por
exemplo;
c) Normas que permitem
ordenar - em todos os casos
em que o constituinte entende
não dever intervir a ditar
normas sobre certas matérias,
pode-se dizer que isso permite
ao legislador ordenar;
d) Normas que mandam proibir -
o constituinte impõe ao
legislador ordinário emanar
normas proibitivas;
e) Normas que proíbem proibir -
o constituinte proíbe o
legislador ordinário de impor
normas proibitivas;
f) Normas que permitem proibir
- o constituinte deixar ao
legislador ordinário a faculdade
de proibir;
g) Normas que mandam permitir
- este caso coincide com a da
letra e);
h) Normas que proíbem permitir
- este caso coincide com a da
letra d);
i) Norma que permite permitir -
como a permissão é a negação
de uma proibição, este é o caso
de uma lei inconstitucional que
negou a proibição de uma lei
constitucional anterior.
Construção escalonada do
ordenamento.
O fato do ordenamento ser
complexo não excluiu sua unidade,
porém, isso não é algo evidente, como
no caso dos ordenamentos simples
(que possuem apenas uma fonte).
Para explicar a unidade de um
ordenamento complexo, Bobbio utiliza
a teoria da construção escalonada do
ordenamento proposta por Kelsen, a
qual pressupõe que as normas de um
ordenamento não estão todas em um
mesmo plano.
Há, portanto, normas superiores
e inferiores, existindo uma relação de
dependência entre elas, estando no
topo a norma suprema, que não
depende de nenhuma outra norma
superior e sobre a qual repousa a
unidade do ordenamento. Assim, a
unidade de um ordenamento complexo
ocorre porque, apesar das variadas
fontes, todas remontam-se a uma
única norma.
Essa norma suprema é a norma
fundamental, cada ordenamento tem
uma e é ela que dá unidade a todas as
outras normas, isto é, faz das normas
espalhadas um conjunto unitário que
pode ser chamado “ordenamento”.
Dispostas em ordem hierárquica,
constituindo a estrutura hierárquica do
ordenamento jurídico.
Dessa forma, ao analisar uma
determinada conduta seria necessário
buscar a sua referência à norma
fundamental, conforme o esquema
abaixo:
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Como a conduta remonta à
norma fundamental, podemos então
chamá-la de “ato jurídico”, chamado
por Bobbio de ato executivo, pois
executa um contrato, enquanto o
contrato é produtor.
Execução e produção são termos
relativos, pois a maior parte das
normas são ao mesmo tempo
executivas e produtivas: executiva
com respeito à norma superior,
produtiva com relação à norma
inferior.
Imaginando a estrutura
hierarquizada do ordenamento como
uma pirâmide, ao olhar para cima
vê-se uma série de processos de
produção jurídica; ao olhar para baixo,
vê-se uma série de processos de
execução jurídica.
Esse mesmo fenômeno pode ser
explicado com a utilização de duas
expressões mais comuns no meio
jurídico: poder, como equivalente à
produção, e dever como equivalente à
execução.
Limites formais e materiais.
Na estrutura hierarquizada do
ordenamento, quando um órgão
superior atribui um poder normativo a
um inferior, não lhe atribui um poder
ilimitado. Os limites com que o poder
superior regula e restringe o poder
inferior ocorre de duas maneiras
diferentes: relativos ao conteúdo
(limite material) e à forma (limites
formais).
a) Limite material: O que a norma
inferior está autorizado a
produzir, podem ser: positivas
(ordem de mandar) e negativas
(proibição de mandar/ordem de
permitir);
b) Limite formal: Diz respeito ao
procedimento e ao modo pelo
qual a norma será emanada,
constituído por todas as normas
da constituição que determina o
procedimento do Parlamento.
Bobbio determina ainda
conceitos importantes para a
compreensão da limitação e restrição
do poder:
a) Limite de delegar: Está em
relação a quem pode mandar
ou proibir e a forma como é
feita.
b) Lei substancial: Na passagem
de lei ordinária para decisão
judicial, determina limite (juiz
tem que encontrar a solução
dentro do que a lei ordinária
estabelece);
c) Lei do procedimento: Limita
as formas de atividade do juiz
(para decidir, deve seguir o
ritual estabelecido na lei);
d) Juiz de equidade: Autorização
ao juiz a resolver sem recorrer a
uma norma preestabelecida.
Em função da autonomia
privada, os limites formais
prevalecem sobre os materiais.
O Direito não é uma regra
formal de conduta humana, pois
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há limites formais, mas também
os materiais na esfera privada
(testamento, por exemplo).
A norma fundamental.
A norma fundamental é uma
construção teórica que inaugura e
fundamenta o Poder Constituinte, é o
poder que irá estabelecer uma
Constituição e, consequentemente,
dará início a todo ordenamento
jurídico.
Concebida como ponto de
partida, um postulado lógico, sendo
ela um expediente necessário para se
desenvolver a noção de unidade do
ordenamento (e dentro disso a noção
de hierarquia das normas jurídicas).
Bobbio elenca três explicações
exógenas sobre o fundamento dessa
norma:
1. Teológica: omnis potestas nisi
a Deo (todo poder vem de
Deus);
2. Jusnaturalista: Aqui, o dever
de obedecer o poder constituído
vem de uma lei natural
predecessora, lei esta que é
descoberta pela razão humana,
e não colocadaà força por este
ou aquele indivíduo;
3. Contratualista: O dever de
obedecer ao poder constituído
deriva de uma convenção
originária, a partir da qual o
poder constituinte se legitima e
se justifica.
Direito e força.
O poder originário é entendido
como o conjunto das forças políticas
que num determinado momento
histórico tomaram o domínio e
instauraram um novo ordenamento
jurídico, objeta-se que ao fazer
depender todo o sistema normativo do
poder originário significa reduzir o
direito à força (particularmente a força
física).
Conforme Bobbio, todo poder
originário repousa um pouco sobre a
força e um pouco sobre o consenso.
Assim, submeter-se ao poder
originário significa submeter-se não à
violência, mas submeter-se àqueles
que detêm o poder coercitivo. Esse
poder coercitivo pode estar fundado
num consenso geral. A força é
necessária para exercer o poder, ou
seja, um instrumento necessário do
poder, mas não para justificá-lo.
Tem-se então que o direito é um
conjunto de regras com eficácia
reforçada. Sendo-o impossível sem o
exercício da força (sem um poder),
mas ter esse poder como seu
fundamento último não significa
reduzi-lo à força, mas reconhecê-la
como necessária para a realização do
direito.
A preocupação com a
possibilidade da redução do direito à
força não é considerada por Bobbio
uma preocupação jurídica, mas uma
preocupação com a justiça.
A definição do direito que aqui
adotamos não coincide com a de
justiça. A norma fundamental está na
base do Direito como ele é (o Direito
positivo), não de como deveria ser (o
Direito justo). Ela autoriza aqueles que
detêm o poder a exercer a força, mas
não diz que o uso da força seja justo
só pelo fato de ser vontade do poder
originário. Ela dá uma legitimação
jurídica, não moral, do poder.
Bobbio defende uma teoria na
qual a força é um instrumento para a
realização do direito e, nesse ponto,
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diverge de Kelsen e Ross, para quem
a força é o objeto do direito. Assim,
para estes autores o direito não é
conjunto de normas que se tornam
válidas através da força, mas um
conjunto de normas que regulam o
exercício da força numa determinada
sociedade. Para Bobbio, essa
concepção desloca a força de
instrumento para objeto da
regulamentação jurídica e está
profundamente ligada à idéia que
considera como normas jurídicas
somente as secundárias.
Se A, deve ser B (norma
primária)
Se ÑB, deve ser S (norma
secundária)
Kelsen, inclusive, inverte essa
situação, afirmando serem primárias
as secundárias, e vice-versa. Bobbio
discorda desse ponto de vista e admite
expressamente a existência de
normas sem sanção, pois para ele o
ordenamento como um todo é que
deve ser sancionado. Em síntese,
Bobbio não vê o ordenamento como
um conjunto de regras para o exercício
da força (força como objeto), pois
considera essa concepção muito
limitativa do direito, mas como um
conjunto de regras para organizar a
sociedade mediante a força (força
como instrumento).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BOBBIO, Norberto; Teoria do
Ordenamento Jurídico. São Paulo:
Edipro, 2. ed. 2014.