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1. HISTORICO DAS PENAS E O E O REGIME PROGRESSIVO NO BRASIL
Desde a antiguidade houve-se a necessidade na existência humana em formar uma sociedade pautada na colaboração, na propriedade coletiva e na farta disponibilidade de recursos a todos, porém com o passar dos tempos o homem viu a necessidade de instituir a propriedade privada de forma a garantir primeiramente seus interesses e de seu grupo. Assim com a propriedade privada também se deu a necessidade de defesa e garantia destes direitos individuais e não mais coletivos, dando origem à sociedade civil.
O homem primitivo culturalmente acreditava que os deuses castigavam ou premiavam a sociedade conforme seus méritos. A função da pena era reparatória, ou seja, pretendia fazer com que o infrator, ao ser punido, se retratasse junto a divindade, o castigo possuía um caráter de cunho religioso, no entanto, a execução para tanto muitas vezes se dava se forma coletiva, podendo neste contexto, atingir também, a família do condenado[footnoteRef:1]. [1: CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Sérgio Salomão. Pena e constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução. São Paulo: revista dos tribunais, 1995, p.18.] 
Segundo Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, tal infração era conhecida como infração totêmica ou desobediência tabu, levando a sociedade a punir o infrator como forma de reparação a entidade, gerando assim, aquilo que entendemos hoje como crime e pena. A penalidade imposta, muitas vezes, era o sacrifício da própria vida do transgressor ou oferta de algum objeto como: animais, peles e frutas). Neste contexto, o próprio autor destaca que “a pena, em sua origem remota, nada mais significava senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça” [footnoteRef:2]. [2: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 31. ed. rev. e atual. até 5 de jan. de 2015. São Paulo: Atlas, 2015. ] 
Cabe ressaltar que, os castigos aplicados ao corpo do condenado ou até muitas vezes aos corpos de seus familiares, focava-se na Lei Mosaica (talião[footnoteRef:3])[footnoteRef:4], “olho por olho e dente por dente”, um indicio do principio da proporcionalidade, cuja pena restringia-se à retribuição na mesma medida ao mal causado a outrem[footnoteRef:5]. [3: O termo talião de origem latina tálio + onis, significa castigo na mesma medida da culpa. Foi a primeira delimitação do castigo: o crime deveria atingir o seu infrator da mesma forma e intensidade do mal causado por ele.] [4: Nota-se que, as ações contra as reações penais eram represália por parte da vítima, situado somente na esfera privada. Com evolução dos tempos, as ações penais passaram a restringi-se ao princípio da vingança privada, limitado-a ao talião afim de reparar os danos sofridos pela vítima como preço da paz. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Ed.rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995.] [5: ] 
	Em Roma por volta de 753 a.C., a pena possuía um caráter sacral, sua ideologia era apenar aquele que cometeu algum ato contra a comunidade religiosa e contrariou os deuses. Neste contexto, os reis possuíam a função de sacerdotes, tendo como poder de vida ou morte sobre os autores dos crimes. O criminoso nessa sociedade era considerado como execrável ou maldito (sacer esto), sujeito passível à vingança dos deuses ou de qualquer pessoa que poderia matá-lo sem gerar com isso um ato criminoso. Com o advento da república, 509 a.C., há uma separação entre religião e o Estado, cuja repressão crimes dar-se-ia a um magistrado com poderes absolutos e que veio sofrer limitações com a edição da Lex Valeria, 500 a.C., a qual submeteu a o juízo do povo a condenação de crimes penais. Já em 27 d.C , no principado de Augusto, inicia-se um processo chamado extraordinário (cognitio extraordinem), na qual era dispensada a acusação formal, e procedendo sob presidência de um cônsul, nasce assim os crimes extraordinários ( eram crimes específicos como roubo em estradas, furto, receptação, assalto a mão armada...)[footnoteRef:6]. [6: FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Ed.rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995.p. 26-30] 
	Nas lições de Mirabete, após as fases crimes majestatis, delicta privata (infrações repelida pela coletividade) e crimina extraordinária, “a pena tornou-se em regra pública”. As sanções pernais ficaram mais brandas, é praticamente extinta a pena de morte, suprida pelo exílio e pela deportação[footnoteRef:7]. [7: MIRABETE, op. cit. p. 17.] 
 	 O Direito Romano surge decisivamente para causar uma evolução no Direito Penal com criações de muitos princípios penais como erro, culpa e dolo; imputabilidade; coação; agravantes e atenuantes; entre outros. Contribui, assim, de forma a abolir a pena de morte, mitigando-as e substituindo-as por exílios e deportações, o que ainda afetavam sua família.
	O Direito Penal Germânico é dividido em dois momentos fundamentais: época germânica e a época Franca, sendo que essa ultima, inicia-se com a monarquia franca (481 d.C.). O direito germânico primitivo (antes à invasão de Roma) não era composto por leis escritas, e se pautava apenas nos costumes, a concepção de não-crime era visto como uma ordem da paz; desta forma o crime seria a quebra, a ruptura com este estado. Neste contexto, a pena era tida como expiação religiosa e a vingança de sangue. Porém, com a invasão de Roma, torna-se efetivo o poder de um Estado monárquico, o qual limita e freia paulatinamente as vinganças sangrentas. O direito penal que nasce nesse período resulta das leis bárbaras (leges barbarorum) e é caracterizado pelo sistema compositio, onde as tarifas eram estabelecidas conforme a qualidade da pessoa, o sexo, idade, local e espécie da ofensa. Para aqueles que não pudessem pagar eram atribuídas as penas corporais. A composição tinha um caráter dualístico de ressarcimento e pena.
Nas lições de Luiz Regis Prado, esta composição judicial era dividida em três espécies principais, sendo a primeira a Wergeld – composição paga ao ofendido ou ao seu grupo familiar, a título de reparação onerosa, a segunda seria a Busse que seria a soma que o delinquente pagava a vítima ou sua família, pela compra do direito de vingança, ou seja, pagava-se em troca de não sofrer uma sanção e por último seria a Friedgeld ou Fredus seu intuito era o pagamento ao chefe tribal, ao tribunal, ao soberano ou ao Estado, como preço de estabelecer a paz[footnoteRef:8]. [8: PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. Vol.1, 10ª ed., rev, atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.82.] 
Prado ao citar Mirabete explica que, ponto crucial do direito germânico é que não há distinção entre dolo, culpa e excludente de ilicitude, o autor do crime era punido sempre que causasse algum dano, não havia nenhuma relação aos aspectos subjetivos de seu ato. Nasce, então, a ideia de responsabilidade objetiva. Causa e efeito[footnoteRef:9]. [9: Idem] 
O Direito canônico (kánon), que significava regra e norma, foi um marco de grande influência na legislação penal. Em face da crescente controle da igreja sobre o Estado, o direito canônico foi ao poucos ganhando um caráter meramente disciplinar, tendo sua efetividade com o fortalecimento do poder papal, passando por sua vez, a atingir a todos da sociedade, tratando os fatos como natureza espiritual. No entanto, o direito canônico dividia os crimes em três espécies: eclesiásticos para crimes de natureza espiritual, tribunais leigos para crimes de natureza humana e, por fim, o tribunal misto quando os crimes alcançavam ambas naturezas, humana e espiritual. As penas dividiam-se em espirituais (penitências, excomunhão) e temporais conforme o grau do bem que foi atingido, em ambos, a idealização de reparação seriam todas idealizadas como arrependimento e a mudança do réu[footnoteRef:10]. [10: FRAGOSO, op. cit.p. 32-33] 
Esse direito deu uma atenção ao aspecto subjetivo do crime, combateu a vingança privadacom o direito de asilo e as tréguas de Deus, humanizou as penas, reprimiu o uso das ordálias e introduziu as penas privativas de liberdade (ocorriam nos monastérios em celas) em substituição às patrimoniais[footnoteRef:11]. [11: Ibdem] 
 A penitenciária foi criada por este Direito: seria um local onde o condenado não cometeria crimes, se arrependeria dos seus erros e por fim se redimiria podendo voltar ao convívio social. Os tribunais eclesiásticos não costumavam aplicar as penas capitais até o período conhecido como a Inquisição. Neste período passou-se a empregar a tortura, o processo inquisitório[footnoteRef:12] dispensava prévia acusação e as autoridades eclesiásticas agiam conforme os seus valores e entendimentos[footnoteRef:13]. Período marcado por grande [12: Parte de um texto de vigiar e punir, que revela as atrocidades sofridas no período inquisitório pelo acusado: “O senhor Le Breton, escrivão, aproximou-se diversas vezes do paciente para lhe perguntar se tinha algo a dizer. Disse que não; nem é preciso dizer que ele gritava, com cada tortura, da forma como costumamos ver representados os condenados: “Perdão, meu Deus” Perdão Senhor”. Apesar de todos esses sofrimentos referidos acima, ele levantava de vez quando a cabeça e se olhava com destemor. As cordas tão apertadas pelos homens que puxavam as extremidades faziam-no sofrer dores inexprimíveis. O senhor Le Breton aproximou-se outra vez dele e perguntou-lhe se não queria dizer nada; disse que não. Achegaram-se vários confessores e lhe falaram demoradamente; beijava conformado o crucifixo que lhe apresentavam; estendia os lábios e dizia sempre: “perdão, Senhor”. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. Pretropolis:Vozes, 1987.] [13: FRAGOSO, op. cit.p. 32-33] 
	Com fim do período teocêntrico, onde Deus era explicação de todo universo e todas as leis eram fundamentadas no aspecto religioso, surge em fins de século XVIII, o renascimento de novas ideias, o iluminismo, uma auto - emancipação do homem simples ao livre pensamento sobre problemas que até então eram consideradas como verdade absolutas. Neste período o homem é centro de todas as explicações, uma transcendência do divino, surge então, o movimento humanitário. 
	As ideias políticas que dominavam esse período começaram a ser influenciadas pela obra de Hugo Grotiu (1625), sobre o direito natural, o qual instruiu o Estado a tomar de uma forma mais racional o sentido da pena. Nasce então o jusnaturalitas, movimento marcado pelo pensamento de um direito do Estado-razão, cujo intuito era lutar contra o direito penal dominante influenciado pelo direito romano e canônico, quebrando a idealização ao principio da retribuição, estabelecendo uma nova concepção frente às punições aplicadas aos transgressores da lei penal [footnoteRef:14]. [14: FRAGOSO, op. cit.p. 40-41] 
	Filósofos como Hobbes (1679), Spinoza (1677) e sobretudo Locke (1704), os quais defediam a ideia de uma justiça absoluta, e a punibilidade estava totalmente desvinculado das apreensões éticas e religiosas, assim o crime se fundava em um contrato contrato social transgredido e a pena era tida como uma simples medida preventiva, ou seja, a pena era tida como uma manutenção da obediência dos cidadãos ao Estado.
	Neste contexto, político-cultural, merece destaque o pensador Cesar Bonessana, o qual publica em milão, 1764, a famosa obra Dei delitti e delle pene (Dos delitos e das penas) influenciado pelos pensamento de Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Locke e Helvétius. As ideias trazidas na obra supracitada estabelece o advento de um novo Direito Penal, Cesare Beccaria, trouxe uma nova concepção sua ideia pautava-se em um contrato social, afirmando que o a finalidade da pena seria um meio de evitar que o criminoso cause novos atos a sociedade, ou que seja espelho para outros, e toda punição teria que ter seu real sentido, analisado conforme a gravidade (sendo contra a pena de morte, tortura, processo inquisitório), toda lei deveria ser clara e precisa, não cabendo nem ao juiz interpretá-la. Além disso, desenvolveu a ideia da estrita legalidade dos crimes e das penas.
Em sua Obra Dos Delitos e Das Penas, Beccaria, frisa que: 
(...) a finalidade das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está praticado.
(...) 
Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para subtrair-se à pena que mereceu pelo primeiro.
(...)
 Para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão particular, deve ser essencialmente pública, eficaz, necessária, a mínima das possíveis nas circunstancias dadas, proporcional aos crimes, ditada pelas leis[footnoteRef:15]. [15: BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martin Claret, 2009.p. 49-50.] 
Assim, a ideias fundamentais do iluminismo estabelecidas por Beccaria, influenciou diversos juristas da época e diversos países que se concientizaram para um direito penal humanizador. Dentre estes merece destaque a França, com a Revolução Francesa, a qual criou a Declaração Dos Direitos do Homem[footnoteRef:16], pautado na ideia de igualdade, fraternidade e liberdade. [16: Estes são os artigos tratados na Declaração dos Direitos do Homem de 1789: Art. 4.º A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.
Art. 5.º A lei proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.
Art. 6.º A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos.
Art. 7.º Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência.
Art. 8.º A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada.
Art. 9.º Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei. (Diponivel em: http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf)
] 
Em meio a tal contexto, nasce a Escola Clássica do Direito Penal, seu maior idealista foi Francesco Carrara, autor de uma grande obra, o Programa Del corso di diritto criminale (1859). Para Carrara, o delito é um objeto jurídico impulsionado por dois nexos, o primeiro seria a física, o criminoso pega uma arma atira e mata a vítima, nota-se o movimento do corpo e dano causado pelo crime (causa e efeito) e segundo seria a moral, ou seja, a vontade que o criminoso tem para realizar o ato de forma livre e consciente. Para esse sistema, o livre o criminoso tem o livre arbítrio para suas ações, todavia, existem uma responsabilidade por cima doa atos e a aplicação de uma pena[footnoteRef:17]. [17: MIRABETE, op. cit. p. 19.] 
Segundo Mirabete, Carra definia crime como “ a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem,positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso”. Ou seja, só existe crime se houver lei que o idealize como tal[footnoteRef:18]. [18: Ibdem] 
Para essa escola Clássica, o crime deve ser analisado de uma forma dedutiva ou lógico-abstrato, já que trata-se de uma ciência e não algo empírico, como era difundido pelo jusnaturalismo. O caráter da pena é de natureza jurídica, como meio proteção aos bens tutelados pelo direito. Já a sanção não pode ser desmedida ou arbitrária, deve acompanhar o dano sofrido, cuja ideologia é a defesa social[footnoteRef:19]. [19: Ibdem p. 20.] 
Opondo-se a essa teoria, a escola positivista colocou o homem como centro do direito penal, dando a pena como meio de ressocialização do individuo e não como defesa social. A época, também foi ápice para o êxodo das ciências jurídicas, dentre elas destaca-se a antropologia criminal, fundada pelo Professor Turim César Lombroso, que publicara em 1876, o famoso livro L’uomo delinquente studiato in rapporto, all’antropologia, ala medicina legale e alle discipline carcerarie, para autor o estudo a antropológico do individuo delituoso, “visando a uma explicação causal de seu comportamento anti-social[footnoteRef:20]. [20: FRAGOSO, op. cit.p. 46.] 
Magalhães Noronha, explica que Lombroso entendia que:
(...) o criminoso é um ser atávico, isto é, representa uma regressão ao homem primitivo ou selvagem. Ele já nasce delinquente, como outros nascem enfermos ou sábios. A causa dessa regressão é o processo, conhecido em Biologia como degeneração, isto é, parada de desenvolvimento[footnoteRef:21]. [21: NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal: introdução e parte geral. 36ª edição. São Paulo: Saraiva, 2001. p.31.] 
Essa escola foi influenciada por grandes juristas dos quais pode-se destacar além de Lombroso, Rafael Garofalo, cuja sua obra prima foi a criminologia, prublicada em 1885, sistematizando o sue pensamento em quatro princípios basilares: “a periculosidade como fundamento da responsabilidade do delinquente”, a pena tem caráter de prevenir novas atrocidades , o estado deve punir e reabilitar o criminoso e por fim a conduta do autor deveria ser examinada antes de criminá-lo. E por fim, o doutrinador Enrico Ferri, consolidou o nascimento definitivo da Sociologia Criminal, sustentava a ideia que muitos criminosos eram readaptáveis ao meio que vive e ,por ventura, outros eram incorrigíveis, aqueles que era de sua natureza a habitualidade de crimes, no entanto, destes existiam uma minoria plausível de uma regeneração, no entanto os criminosos podem ser classificados como ocasionais, habituais, natos, passionais e portadores de doenças mentais[footnoteRef:22]. Assim, a pena seria mais que um castigo e sim um instrumento da sociedade e de reintegração do criminoso a ela[footnoteRef:23]. [22: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 21. ed. rev., ampl. e atual. São paulo: Saraiva, 2015.p. 105-107.] [23: CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Sérgio Salomão. Pena e constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução. São Paulo: revista dos tribunais, 1995, p. 20.] 
	Procurando harmonizar as idealizações da escola clássica e positivista, surge a escola mista, a qual usava o pensamento de ambas escolas para separar o direito penal das outras ciências penais, contribuindo de certa forma para evolução do estudos. O crime em regra era visto conforme sua causalidade e não como tragédia, nestes termos, excluíam tipo criminal antropológico, defediam um reforma social no combate ao crime incubando tamanha responsabilidade ao Estado[footnoteRef:24]. [24: MIRABETE, op. cit. p. 22.] 
Já no Brasil, por muitos anos vigoraram as ordenações Afonsinas (até 1.512) e Manuelinas (até 1.569), as quais foram substituídas pelo código de D. Sebastião (até 1.603). Posteriormente passou-se, então, para as Ordenações Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais[footnoteRef:25]. [25: FRAGOSO, op. cit.p.56] 
Foi, então, publicado o Livro V das Ordenações do Rei Filipe II (compiladas, por Filipe I, e que aquele, em 11 de janeiro de 1.603, mandava que fossem observadas). Assim sendo, pode-se afirmar que o primeiro Código Penal do Brasil, foi o Código Filipino[footnoteRef:26]. [26: FRAGOSO, op. cit.p.57] 
Fundamentavam-se especificamente nos preceitos religiosos. Onde os crimes era confundidos com o pecado e com a ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores[footnoteRef:27]. [27: CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Sérgio Salomão.Op. cit. p. 21 -22.] 
As penas eram severas e cruéis (tais como: açoites, degredo, mutilação, queimaduras, etc.), e visavam difundir o temor pelo castigo. Além da larga cominação da pena de morte, executada pela força, com torturas, pelo fogo, etc., eram comuns as penas infamantes, o confisco e os galés. Aplicavam-se, até mesmo, a denominada "morte para sempre", em que o corpo do condenado ficava suspenso e, putrefava-se vagarosamente, vindo ao solo, ficando ali exposto, até que o ossamento fosse recolhido pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez ao ano[footnoteRef:28]. [28: ibidem] 
Todavia, as penas eram desproporcionais à falta praticada, não eram previamente fixadas. Eram desiguais e aplicadas com extrema perversidade.
Proclamada a independência do Brasil, previa o texto constitucional de 1.824, que se elaborasse uma nova legislação penal e, em 16 de dezembro de 1.830, D. Pedro I, sancionou o Código Criminal do Império.
De índole liberal, guiava-se pela doutrina de Betham, bem como no Código francês de 1.810 e no Napolitano de 1.819. Fixava-se na nova lei um esboço de individualização da pena, previa-se a existência de situações atenuantes e agravantes, e estabelecia-se um julgamento especial para os menores de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela força, só foi aceita depois de acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir a prática de crimes pelos escravos,[footnoteRef:29] como a pratica de capoeira (art. 402 do CP de 1890), um confronto a lei 13 de maio de 1888 que abolia a escravidão[footnoteRef:30]. [29: BITENCOURT, op. cit. p. 90] [30: CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Sérgio Salomão.Op. cit. p. 22.] 
Porém, sem a ruptura dos elos entre a Igreja e o Estado, o Código Criminal o Império continha diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal.
Apesar de suas inegáveis qualidades, tais como, indeterminação relativa e individualização da pena, previsão da menoridade como atenuante, a indenização do dano "ex delicto", apresentava defeitos que eram comuns à época: não definira a culpa, fazendo alusão apenas ao dolo, havia desigualdade no tratamento das pessoas, mormente os escravos.
Com a República foi editado, em 11 de outubro de 1.890, o Código Criminal da República, logo alvo de duras críticas pelas falhas que apresentava, as quais decorriam, evidentemente, da pressa com que o texto constitucional fora elaborado[footnoteRef:31]. [31: FRAGOSO, op. cit.p. 60] 
Sobre o assunto protesta MARQUES apud FELIX:
O Código de 1830 é um trabalho que depõe a favor da capacidade legislativa nacional mais do que o de 1890, ora em vigência. Superior a este pela precisão e justeza da linguagem, constitui para época em que foi promulgado, um título de orgulho, ao passo que o de 1890, posto em face da cultura jurídica da era em que foi redigido, coloca o legislador republicano em condições vexatórias, tal qual a soma exorbitante de erros absurdos que encerra, entremeados de disposições adiantadas, cujo alcance não pôde ou não soube medir[footnoteRef:32]. [32: FELIX, Nildo Cristiano. A história do direito penal brasileiro. Saber na Rede. jan.2011. Disponível em: <http://www.sabernarede.com.br/a-historia-do-direito-penalbrasileiro>. Acesso em 10 nov. 2015.] 
Em virtude desta Constituição de 1.891, houve a abolição da pena de morte, a de galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1.890 deferiu as seguintes sanções: a) Prisão celular, com trabalhoobrigatório e disciplinar aos menores de 21 anos; b) Banimento (sendo que, o que a Magna Carta punia era o banimento judicial que consistia em pena perpétua, diversa, portanto, desse, que implicava apenas em privação temporária); c) Interdição (suspensão dos direitos políticos, etc.); e d)· Suspensão e perda de emprego público e multa[footnoteRef:33]. [33: CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Sérgio Salomão.Op. cit. p.22] 
O Código era de orientação clássica, muito embora admitisse postulados positivistas, o que gerou inúmeras críticas, da mesma forma.
Apesar de não ter sido bem sistematizado, dentre outros defeitos, o Código Criminal da República, constituiu um grande avanço na legislação penal da época, uma vez que, além de abolir a pena de morte, instalou o regime penitenciário de caráter correcional[footnoteRef:34]. [34: MIRABETE, op. cit. p.23] 
Costuma-se dizer que com o Código de 1.890 nasceu e de imediato trouxe consigo a necessidade de modificá-lo. Uma vez que não poder-se-ia transformá-lo logo após sua publicação, surgiram, assim, várias leis para alterá-lo, que pelo grande número, acabaram gerando uma imensa confusão e incerteza na aplicação.Coube então, ao desembargador Vicente Piragibe o encargo de consolidar essas leis extravagantes. Surgindo, então, o Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1.932, a denominada Consolidação das Leis Penais de Piragibe, que vigorou até 1.940[footnoteRef:35]. [35: Ibidem] 
A Consolidação das Leis Penais realizada pelo Desembargador Vicente Piragibe, era composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, que passaram a ser o modo mais precário, de Estatuto Penal Brasileiro.
Mesmo promulgado em dezembro de 1.940, o novo Código Penal passou a vigorar em 1º de Janeiro de 1.942, não só para que se pudesse melhor conhecê-lo, como também para coincidir sua vigência com a do Código de Processo Penal.
Assim sendo, nossa legislação penal fundamental, o Código de 1.940 teve origem no projeto de Alcântara Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta de Nelson Hungria, Vieira Braga, Marcélio de Queiroz e Roberto Lira[footnoteRef:36]. [36: MIRABETE, op. cit. p.24] 
É uma legislação eclética que não vinculou-se a nenhuma das escolas ou correntes que disputavam o acerto na solução dos problemas penais. Fez-se então, uma conciliação entre os postulados das Escolas Clássica e Positiva, aproveitando o que de melhor havia nas legislações modernas de orientação liberal, em especial nos códigos italiano e suíço.
Magalhães Noronha comenta que "é o Código uma obra harmônica: soube valer-se das mais modernas idéias doutrinárias e aproveitar o que de aconselhável indicavam as legislações dos últimos anos"[footnoteRef:37]. [37: ] 
Apesar de suas imperfeições, ou "pecados" (como assinala o autor supra citado), o Congresso de Santiago do Chile, em 1.941, declarou que ele representa "um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura, quanto por sua técnica e avançadas instituições que o compõem".
Posteriormente, várias foram as tentativas de mudança da nossa legislação penal. Em 1.963, por incumbência do governo federal, o professor e ministro Nelson Hungria, elaborou e apresentou um anteprojeto de sua autoria, o qual depois de submetido a várias comissões revisoras, foi finalmente convertido em lei pelo Decreto-Lei nº 1004, de 21 de outubro de 1.969[footnoteRef:38]. [38: PRADO. Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3. Ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.100.] 
A vigência do código de 1.969 foi, porém, adiada. Pois críticas acerbadas se fizeram constantes, tanto que foi modificado substancialmente pela Lei nº 6.016, de 31 de Dezembro de 1.973. Mesmo assim, após vários adiamento da data em que deveria entrar em vigor, foi ele totalmente revogado pela Lei nº 6.5778, de 11 de outubro de 1.978[footnoteRef:39]. [39: ] 
No ano 1.980, o Ministro da Justiça incumbiu o professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, de fazer a reforma do Código, até então vigente. A exemplo da Alemanha, primeiro alterou-se a parte geral[footnoteRef:40]. [40: FRAGOSO, op. cit.p.65.] 
Isto ocorreu em 1.981, quando foi publicado o anteprojeto, para receber sugestões. Depois de discutido no Congresso, o projeto foi aprovado, sancionado e promulgado, através da Lei nº 7.209 de 11de julho de 1984, que modificou substancialmente a parte geral, principalmente no tocante à adoção do sistema vicariante (pena ou medida de segurança).
Com a nova Parte Geral, foi promulgada a nova Lei de Execução Penal - nº 7.210 em 11 de julho de 1984 -. Era uma lei especifica para regular a execução das penas e as medidas de segurança, o que era uma súplica geral, tanto que já se fala na criação de um novo ramo jurídico, o qual denominar-se-ia Direito de Execução Penal[footnoteRef:41]. [41: Ibidem] 
Recentemente, foi o Estatuto Repressivo pátrio que sofreu alguns alterações através da Lei nº 9.714/98 no concernente as penas restritivas de direitos. Foram incluídos mais dois tipos de penas a prestação pecuniária; e a perda de bens e valores.
Ademais, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, poderá ela ocorrer quando, preenchidos os requisitos específicos – não reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis – a pena aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, nos casos em que o crime for de natureza culposa, haverá a substituição, qualquer que se seja a pena aplicada.
Destarte, é de se vislumbrar que, cada vez mais, o aprisionamento deixa de ser regra para se transformar em uma exceção. Pois o cárcere, comprovado está, ao invés de proporcionar a ressocialização, não raro tem se transformado em um verdadeira "Universidade da delinqüência", ou como comumente ouve-se entre a população “a escola crime”.
Neste aspecto, foi criada a Lei de Execução Penal nº. 7.210/1984, que dispõe de forma mais específica o direito comum do preso enquanto condenado e provisório. O Código Penal prevê no artigo 38: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”. E a Lei de Execução Penal dispõe no artigo 40: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios”. Também, Merece destaque, sistema progressivo brasileiro que é um das benfeitorias existente na norma penal, em sua constituição a norma estava prevista apenas no Código Penal, porém, o código já previa o surgimento de uma lei especial.
Para ser aplicado o regime de pena, o juiz deverá observar o tipo de crime praticado pelo agente, as condições pessoais e a pena estabelecida na sentença, nos termos do artigo 33, § 1º, do CP e da a Lei de Execução Penal , conforme o Título IV, capítulos I, II, III, IV, V, VI e VII, estas prescrevem comumente as formas de regimes que poderão ser aplicadas aos condenados, podendo ser o regime aberto, semi-aberto e o fechado[footnoteRef:42]. [42: TONELLO, Luís Carlos Avansi. Manual de Execução Penal. 2 ed. Cuiabá: Janina, 2010, p. 105.] 
Os condenados primários, punido com pena inferior ou igual a 04 anos de reclusão em regime aberto, deverão cumprir a pena nas Casas do Albergados conforme preceitua o art. 33, § 1º, c e § 2º, c do Código Penal, observando também os critérios estabelecidos no art. 93 ss, da Lei de Execução Penal.
Os condenados a pena superior a 04 anos e igual ou inferior a 08 anos (art. 33, § 2º, b, CP), e não reincidente ou reincidente condenado a pena inferior ou igual a 04 anos em regime semi-aberto, deverão cumprir a pena nas Colônias Agrícolas, Industrial ou Similar (art. . 33, §1º, b do CP c/c art. 91 ss da Lei de Execução).
Já os condenados a pena de reclusão superior a 08 anos ou reincidente com pena superior a 04 anos, ou se o delito praticado for hediondo (art. 2º §1º da Lei n.º8.072/90) deverão cumprir sua pena em regime fechado, segregadosem penitenciárias de segurança máxima ou média que se destinam ao recolhimento de presos condenados à pena privativa de liberdade (art. 33, § 1, a do CP) [footnoteRef:43]. [43: HAMMERSCHMIDT, Denise; MARANHÃO, Bonaldi; COIMBRA, Mário; Execução Penal; Processo e Execução; Coordenação Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 74.] 
A progressão de regime consiste na transferência do preso de um regime mais rigoroso para um mais brando, desde que preenchidos os requisitos legais (objetivo e Subjetivo).
Conforme ao autor Adeildo Nunes:
A progressão de regime é pressuposto essencial para essa reintegração, pois a lei estabelece que esse retorno à sociedade devas ser realizada aos poucos, pois saindo do fechado para as ruas, certamente essa idéia seria frustrada, o que é uma realidade, è assim, pois, que depois de determinado tempo de cumprimento de pena, dependendo do comportamento carcerário de cada um, o beneficio pode ser concedido, nesse caso, o preso é transferido do regime fechado para o semi-aberto ou do semi-aberto para o aberto, de modo a facilitar seu retorno à sociedade.6
No requisito objetivo, o apenado deve cumprir as condições necessárias conforme a legislação vigente, sendo observados os critérios: tipo crime cometido e as condições pessoais do agente estabelecidas no exame de classificação. 
O dispositivo do art. 112 da Lei de execução penal determina que os presos condenados por crimes comuns, devem cumprir no mínimo 1/6 da pena total para progredir de um regime mais rigoroso para um regime mais brando, desconsiderando as condições do agente.
Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (grifo nosso) 7
Já os condenados em crimes hediondos ou assemelhados, sendo primários, terá que cumprir no mínimo 2/5 da pena e os condenados reincidentes em crimes hediondos deverá cumprir 3/5 da pena para concessão de tal benefício[footnoteRef:44]·. [44: Art. 2º, §2º da Lei 8072/90 ( Lei de Crimes Hediondos)] 
Neste contexto, todos os encarcerados podem ser contemplados com a progressão de regime, inclusive os que cometem crimes hediondos ou assemelhados. A lei 8.702/90 determinava que os apenados nesta circunstância devessem cumprir sua pena integral em regime fechado, posteriormente esta disposição foi alterada pela da lei 11.464/2007 de crimes hediondos, passando a fixar o regime inicial fechado, com direito a progressão de regime, consoante verifica-se em seu § 1º “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.9
Alguns fatores objetivos podem ser agregados ao mérito: por exemplo, a frequência a trabalho e a estudo (art. 126 da LEP), têm efeitos para remição de pena, ou seja, a cada 03 dias trabalhados o preso tem direito a remir 01 dia de pena e a cada 12 (doze) horas de frequência escolar o mesmo terá direito a remir 01 dia, ou ainda de requalificação profissional, divididas, no mínimo, em 3 (três) dias[footnoteRef:45] [45: 13 BRASIL, República Federativa do Brasil. Lei de Execução Penal 7.210/1984. Op. Cit., Acesso em: 15 de novembro de 2015.] 
No que tange os requisitos subjetivos, será necessário também que o preso ostenta um bom comportamento carcerário (art. 39, I da LEP) para atingir o segundo requisito essencial para a progressão de regime, não podendo o preso ter cometido nenhuma falta grave no estabelecimento prisional, conforme o art. 50 da Lei de execução penal. 
O atestado de conduta carcerário deverá ser expedido pelo diretor do estabelecimento prisional, devendo ser apresentado em juízo e juntado aos autos para que o Magistrado analise se o condenado está apto para ser beneficiado com a progressão nos termos do art. 79, do Decreto 6.049/2007[footnoteRef:46] . Ambos critérios é o que basta para a progressão. [46: NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.p.1018.] 
A Lei de execução é um marco inicial para um modelo humanizador do preso. Criada antes da vacância da constituição de 1988, estabeleceu critérios que garantem os direitos dos presos e princípios que tutelam o principio da dignidade Humana. 
2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS DOS PRESOS
A relação instituída ao preso como sujeito detentor de direitos, trata-se de uma conquista histórica, o qual teve seu principal êxito no século XX, cujo seu cunho tinha o caráter de desfigurar a pessoa do preso como objeto da execução penal ou processual introduzindo a ele (preso e/ou condenado) um olhar humanizador, ou seja, reconhecimento como seres humanos, uma vez que, a palavra preso e/ou condenado já carrega um fardo tão grande e pesado que não aboli ou aliena a culpa por mais grave que seja o crime acusado ou cometido, entretanto, esse faz jus a ser julgado por ter cometido uma antijuricidade e ser enquadrado pelo tipo acometido.
Além do mais, o preso diante de toda relação (fato típico, antijurídico e culpável) passou a manter com o Estado uma custodia de relação jurídica de sujeição, ou seja, o preso tem direitos perante a administração carcerária e deveres que devem ser vistos devido sua subordinação às determinações sócio administrativa do presidio.
Com muita precisão, Mirabete retrata o interesse atual pelos direitos dos presos:
O interesse atual pelos direitos humanos é, de certa forma, um reflexo do movimento geral de defesa dos direitos da pessoa humana. Ninguém ignora que os presos, em todos os tempos e lugares, sempre foram vítimas de excessos e discriminações quando submetidos aos cuidados dos guardas ou carcereiros de presídio, violando-se assim aqueles direitos englobados na rubrica de ‘direitos humanos’. Definem-se estes como os direitos que naturalmente correspondem a cada pessoa pelo simples fato de serem humanos e em razão da dignidade a tal condição e às de liberdade, segurança, igualdade, justiça e paz em que toda pessoa deve atuar e viver[footnoteRef:47]. [47: MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2000.p.134.
] 
Nota-se que, no Brasil a introdução dessa humanização não foi tão fácil ou simples assim, uma vez que, em fins da década de 70, termino da ditadura militar, a discursão aberta sobre a condição do individuo delinquente trouxe um novo dialogo e possibilitou a promulgação de uma constituição flexibilizada a garantias e direitos a pessoa do preso ou acusado pelo Constituinte. 
Com advento da Constituição Federal 1988, foram inseridas ao art. 5º diversas garantias para a pessoa presa. É importante lembrar que o art. 5º da Constituição Federal traz extenso rol de garantias de todo e qualquer cidadão contra o Estado, e por isso são denominadas “direitos e garantis fundamentais”, são as seguintes as garantias do preso inscritas no art. 5º:
“III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
(...)
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
 a) privação ou restrição da liberdade;
 b) perda de bens;
 c) multa;
 d) prestação social alternativa;
 e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
 a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
 b) de caráter perpétuo;
 c) de trabalhos forçados;
 d) de banimento;
 e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos orespeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
 (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
 (...)
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
(...)
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”.
Tais garantias, compõem a mais alta esfera de direitos no Brasil. Além dessas garantias, existem outras, decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário e que possuem nível constitucional. 
Na Carta Política de 1988, os direitos e garantias fundamentais foram consagrados de forma inovadora, trazendo em seu preâmbulo, garantias e deveres ao Estado para com a pessoa do preso, partindo-se do pressuposto de que os direitos fundamentais são os direitos humanos previstos na Carta Magna, em leis e tratados internacionais, ou que decorrem da aplicação destes, que têm eficácia e aplicabilidade imediata, e estão baseados no princípio da dignidade da pessoa humana.
Na concepção de Ingo Wolfgang Sarlet [ 5 ], a dignidade humana constitui-se em:
 "qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos".
Ao fazer menção ao Principio da Dignidade da Pessoa Humana[footnoteRef:48], Uadi Lammêgo ao citar o Min. Maurício Corrêa, leciona que, o prevalência dos direitos humanos está elencado no art. 4º, II, da Constituição Federal: [48: O Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, em seu artigo 5°, trata do Direito à integridade pessoal, da seguinte forma:
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite a sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena não pode passar da pessoa do delinqüente.
4.Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, a ser submetido a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.
5.Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possível, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social do condenado.
] 
"Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade, este tempo jurídico que se escoa sem encontrar termo, e a memória, apelo do passado à disposição dos vivos, triu nfo da lembrança sobre o esquecimento. No estado de direito democrático devem ser intransigentemente respeitados os princípios que garantem a preva lência dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memória dos povos que se pretendam justos os atos rep ulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio entre iguais por motivos raciais de torpeza inomi nável" (STF, HC 82 .424, Rei . Min. Maurício Corrêa, D/ de 19-3-2004).
Do ponto de vista de Luís Roberto Barroso, a dignidade humana representa superar a discrepâncias produzidas pelo Estado como a intolerância, a discriminação, a exclusão social, a violência, desigualdade dos pares. Tem relação com o direito de ir e vir e, valores do espírito e com a capacidade material de subsistência da pessoa[footnoteRef:49]. [49: BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: Barroso, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 38.] 
Nesse contexto a constituição vem como plano basilar ao dar alicerces para que haja um aprimoramento continuo e necessário das normas de proteção e promoção dos valores que resultam e impelem ao respeito à dignidade da pessoa humana e freia os abusos dos poderes estatais. (Gilmar Mendes, p. 57)
A atual Carta Magna do Brasil assim dispõe em seu artigo 1º, inciso III como principio centralizador aos demais o da “dignidade da pessoa humana”, o qual, embasa todos os demais, sendo este o alicerce póstumo de todo ordenamento jurídico brasileiro. Ao ponto que, se fossemos colocar numa escala de conjuntos todos princípios penais estabelecidos constitucionalmente, o da dignidade da pessoa humana seria a intersecção de todos os conjuntos de princípios, ou seja, ele seria o elo principal para os demais.
	Conforme ilustração acima, a parte mais escura seria o principio da dignidade humana e, por conseguinte, o núcleo essencial dos direitos fundamentais e princípios penais, a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais, a fonte ética, que confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema dos direitos fundamentais, o valor que atrai a realização dos direitos fundamentais.
 	Neste Termos, Greco (2011, p.71) leciona que:
Percebe-se, portanto, a preocupação do legislador constituinte em conceder um status normativo ao princípio da dignidade da pessoa humana, entendendo-o como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Como princípio constitucional, a dignidade da pessoa humana deverá ser entendida como norma de hierarquia superior, destinada a orientador todo o sistema no que diz respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe são inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis, ou de natureza aflitiva, a exemplo dos açoites, mutilações, castrações, etc.
Em outras palavras, os sistemas punitivos com avançar dos tempos, extinguiu de seu contexto a ideologia de penas degradantes (Castigos corporais), assumiu um caráter mais humanitário (penas privativa de liberdade), cujo objetivo é a recuperação do criminoso por descumprimento de um preceito legal. O Estado em sua máxima tem o dever legal, de preservar e dar meios para essas integração sujeito e sociedade, no entanto, este tornou-se um grande violador de direitos em todas as áreas sociais e que de certa forma acaba influenciando o Direito Penal, pois o poder estatal, passou a usar as privações de liberdade como forma de controle e manutenção da ordem social, afim de tirar o individuo do ciclo social edeixa-lo jogado em condições desumanas. Assim, conclui Cezar Roberto Bitencourt, a prisão ao invés de "frear a delinqüência, parece estimulá-la, convertendo-se em instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidade", até porque não traz "nenhum benefício ao apenado; ao contrário, possibilita toda sorte de vícios e degradações”[footnoteRef:50] [50: BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 15] 
Corroborando com a afirmação supracitada, Rogério Greco (2011, p.103) exemplifica:
“Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetos, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados médicos, etc. A ressocialização do egresso é uma tarefa quase impossível, pois não existem programas governamentais para a sua reinserção social, além do fato de a sociedade, hipocritamente, não perdoar aquele que já foi condenado por ter praticado uma infração penal”.
É evidente que a dignidade da pessoa humana – assim como nenhum outro direito fundamental, não é absoluto. Com isso, o Estado tem o “poder-dever” de em determinadas circunstâncias e em caráter provisório, privar qualquer cidadão, de alguns direitos fundamentais com fulcro que determinado princípio sobre põe a outro. Vezio Crisafulli, citado por José Afonso da Silva, informa que, normas-princípio são "normas fundamentais de que derivam logicamente (e em que, portanto, já se manifestam implicitamente) as normas particulares regulando imediatamente relações específicas da vida social".[footnoteRef:51] Em outras Palavras, “a tendência humanizadora na execução das reações penais não põe em perigo a ordem e a segurança publica”[footnoteRef:52]. [51: SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 97] [52: RENÉ, Ariel Dotti, Reforma Penal Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p.358] 
Como exemplo Grego ensina que(2011, p. 73):
“Assim, tomemos como exemplo o fato de alguém ter praticado um delito de extorsão mediante sequestro, qualificado pela morte da vítima. O sequestrador, como é de conhecimento de todos, tem direito à liberdade, diretamente ligado à sua dignidade, deverá ceder frente ao direito de proteção dos bens jurídicos pertencentes às demais pessoas, que com ele se encontram numa sociedade. 
Percebe-se, assim, que a dignidade, como um valor individual de cada ser humano, deverá ser avaliada e ponderada em cada caso concreto. Não devemos nos esquecer, contudo, daquilo que se denomina como sendo um núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, que jamais poderá ser abalado. Assim, uma coisa é permitir que alguém, que praticou uma infração penal de natureza grave, se veja privado de sua liberdade pelo próprio Estado, encarregado de proteger, em última instância, os bens jurídicos; outra coisa é permitir que esse mesmo condenado a uma privação de liberdade cumpra sua pena em local degradante de sua personalidade; que seja torturado por agentes do governo com a finalidade de arrancar-lhe alguma confissão; que seus parentes sejam impedidos de visitar-lhe; que não tenha uma ocupação ressocializante no cárcere, etc. A sua dignidade deverá ser preservada, pois que ao Estado foi permitido somente privar-lhe a liberdade, ficando resguardados, entretanto, os demais direitos que dizem respeito diretamente à sua dignidade como pessoa”.
Nota-se que o princípio da dignidade da pessoa humana, ainda que relativizado, possui um núcleo essencial que deve ser preservado, uma vez que consagra limites ao poder punitivo do Estado (ius puniendi), assim, portanto, não poderia deixar de formalizar restrições a certas formalidades de penas, visto que, contrariam o atual modelo democrático de Estado de Direito e suas finalidades, conforme preceitua o art. 1º da CF de 1988[footnoteRef:53]. [53: CORREIA JUNIOR, Alceu; SHECAIRA, Sérgio Salomão. Pena e constituição: aspectos relevantes para sua aplicação e execução. São Paulo: revista dos tribunais, 1995, p. 78.] 
Nesta dispação, Corrêa Junior e Shecaira apontam que, o jus puniendi encontra sua limitação no próprio direito objetivo e no próprio principio da humanização, e que tais limitações é o termo primeiro para coagir o Poder Publico a evitar atrocidades e impedir o despotismo como aquelas ocorridas há séculos anteriores[footnoteRef:54], em que, “a destruição da vida humana e a supressão eterna da liberdade negam, aprioristicamente, o valor do Homem como esperança de redenção e caracterizam reações desproporcionais ao delito, convertendo a pena em um instrumento de terror”[footnoteRef:55]. [54: Ibidem.] [55: RENÉ, Ariel Dotti, Reforma Penal Brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p.352] 
Se o Poder-Dever do Estado, nasce na Carta Magna e sua concretização formula-se mediante normas e decisões judiciais, infere-se ao legislador e o juiz estarem subordinados aos princípios regras e valores tendo eles como norte o princípio da dignidade da pessoa humana[footnoteRef:56]. [56: GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: parte geral: introdução. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.p.33] 
Visto até aqui que, o Principio da humanidade ou da dignidade da pessoa humana, busca pela compreensão (que não significa aprovação e tampouco tolerância com o que por vezes é intolerável) dos acertos e erros de nossos pares[footnoteRef:57] e busca por uma dosimetria justa dos princípios constitucionais que tutelam o apenado, a humanização do Direito Constitucional. [57: DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio Machado de Almeida. A dignidade da pessoa humana e o tratamento dispensado aos acusados no processo penal. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, a. 94. v. 833, mar. 2005, p. 444] 
Dos princípios elencados na Constituição de 1988, alguns dizem respeito a todo sistema penal, sendo que outros tratam meramente das especificidade das medidas punitivas:
a) Principio da Legalidade
Originário do pensamento iluminista e tendo como seu idealizador os filósofos e pensadores Cesare Bonnesana, o Marquês de Beccaria e até partidários do Absolutismo como Tomas Hobbes, Como lei, surgiu nas Declarações de Direitos das Constituições Norte-Americanas.
A Constituição de 1988, por sua vez, não deixou de prever os principio da legalidade, conhecido também por reserva legal ou principio da anterioridade da lei penal (Art. 5, XXXIX), “nullum crimem, nulla poena sine praevia legem[footnoteRef:58]”, ou seja, não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. [58: Atribui-se a formulação latina do principio da legalidade a Anselm Von Feuerbach, em sua obra: “Tratado de Direito Penal 1801.] 
Segundo Nilo Batista, para que um ato seja julgado como crime tem que haver um aparato normativo que o qualifique como tipo antijurídico, de tal forma que, a culminação de uma pena esteja condicionada a existência de um tipo penal, logo, o mal, como consequência jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão jurídica determinada[footnoteRef:59]. [59: BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 1996.p 66.] 
Neste pensamento, merece destaque o ensinamento de Rogerio Greco, o principio da legalidade possui 4 funções fundamentais de proibição que seriam: a retroatividade da lei penal, a criação de crimes e penas pelos costumes, o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas e incriminações vagas e indeterminas[footnoteRef:60]. [60: GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 3ed. Rio de Janeiro: impetrus, 2003. p.107.] 
Sobre o assunto, destaca-se o seguinte precedente:
[...] o tipo penal constitui importante mecanismo de garantia do acusado. Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Nãose pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal. Por mais reprovável que seja a lamentável prática da ‘cola eletrônica’, a persecução penal não pode ser legitimamente instaurada sem o atendimento mínimo dos direitos e garantias vigentes em nosso Estado Democrático de Direito. (Inq. 1.145, rel. p/ o AC. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19-12-2006, Plenário, DJE de 4-4-2008)[footnoteRef:61] [61: ] 
A exigência expressa do tipo penal e a sujeição de sanções penais, nasce do sentido de que a lei somente será aplicada para qualificar como crime, aos atos praticados depois de sua publicação, é necessário que lei esteja em vigor na data do fato[footnoteRef:62], assim, no âmbito das relações sociais, pode se fazer tudo que lei não veda, vigorando assim, o principio da autonomia da vontade, lembrando que deve haver um equilíbrio/ razoabilidade deste com o principio da dignidade da pessoa humana[footnoteRef:63]. [62: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral : arts. 1º a 120. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.p.43] [63: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.p.880] 
b) Principio da Individualização da pena
Com previsão legal no Art. 5º da CF, inciso XLVI[footnoteRef:64], ao interpretar o texto constitucional, verifica-se que a individualização em um primeiro momento ocorre com o processo legislativo, quando o legislador comina a determinado ato penas que varia conforme a bens que tem grande valor social, é o caso de uma ameaça a vida por exemplo, sua pena deverá ser mais severa em relação a um crime de furto. Neste primeiro aspecto, cumpri ao legislador o dever legal, conforme um critério de importância e gravidade cominar penas de cada infração individualizando-as a fim de valorar bens tutelados pelo Direito Penal[footnoteRef:65]. [64: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
 b) perda de bens;
 c) multa;
 d) prestação social alternativa;
 e) suspensão ou interdição de direitos;] [65: GRECO, op.cit, p.107.] 
A individualização, consiste em mensurar a pena de acordo com caso concreto e para que esse ocorra em sua eficácia de individualização, é de grande relevância que tenha um valor mínimo e um máximo que permitirá o juiz ao fazer a dosimetria da pena (art.59 do Código Penal) pautado nas razões de analise das condições do crime, circunstâncias, a culpabilidade, e determinar o valor exato para o primeiro momento da dosimetria[footnoteRef:66]. [66: CORREIA JUNIOR; SHECAIRA, op. cit, p.30.] 
E por fim, o principio supra dever ser cuminado ao Art. 5º, inciso XLVIII, no dispositivo que concerne sobre à execução da penas, que em seu prelado dispõe que o cumprimento se dará em estabelecimento distintos, tendo como base o delito, a idade e o sexo do apenado[footnoteRef:67]. [67: Ibidem.] 
Nestes termos, a pena deve ser sempre determinada, explicita e precisa, obedecendo os preceitos fundamentais e penais que visam garantias de humanização, do contrário, ficaria seriamente comprometido o principio da individualização da pena.
c) Principio da Responsabilidade Pessoal 
Segundo Zaffaroni, não se pode haver interpretação de uma lei ao sentido que a pena eleve-se além do autor a seus entes próximos ou pessoas de seu convívio social. A pena tem seu caráter personalíssimo, restringindo assim somente ao autor do delito[footnoteRef:68]. [68: ] 
A jurisprudência entende que:
Por violação da determinação expressa no art. 45, § 3º, da LEP (que proíbe a aplicação de sanções coletivas) e ao art. 5º, XLV, da CF (princípio da responsabilidade pessoal), a Turma anulou a punição aplicada ao paciente pela prática de falta grave. No caso, vários detentos estavam dentro de uma viatura, cujo interior foi danificado durante o transporte, mais especificamente a tela de proteção de uma das lâmpadas do corredor direito. Questionados sobre o responsável pelo dano, todos os presos permaneceram silentes. Com esses fatos, a Justiça estadual entendeu que todos deveriam ser responsabilizados pelo fato ocorrido e aplicou a punição por falta grave aos detentos transportados naquela oportunidade. Nesse contexto, a Turma anulou a referida punição, reconhecendo que não houve a individualização da conduta a ponto de poder atribuir ao paciente a responsabilidade pelo dano provocado na viatura. HC 177.293-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/4/2012[footnoteRef:69]. [69: Disponivel em:<] 
	A constituição de 1988, inovou o principio ao copilar a garantia penal com a civil, que prevê reparação de dano no mesmo dispositivo constitucional, ou seja, a reparação de restituir uma multa não atingirá aos herdeiros do condenado e ao seu espólio (reparação não se confunde com pagamento de pena pecuniária). No que tange as obrigações de reparação de dano,não se constitui ao ônus personalíssimo do de cujus , transferindo-se conforme preceito constitucional aos seus sucessores até o limite de sua herança. Assim, nota-se aqui a importância e avanço histórico de conquista do cidadão frente as atrocidades do Estado, cuja as penas em determinado tempo da historia renderia aos descendentes do julgado[footnoteRef:70]. [70: CORREIA JUNIOR; SHECAIRA, op. cit, p.30.] 
d) Principio da limitação das Penas
Hoje, o texto constitucional, preceitua em seu Art. 5º, inciso XLVII que: 
não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
A abolição de crime de morte foi um marco inicial para um sistema penal humanizador. Em um Estado que se julga como respeitador da dignidade da pessoa humana é inadmissível que se admita pena de morte, o que contraria plenamente o direito a vida e acarretaria o bem maior de muitos inocentes em erros judiciais.
No entanto, merece ressalva de exceção para um caso especifico, elencado no art. 84, XIX do mesmo Diploma Legal, em caso de externa pode-se haver pena de morte, e de acordo com a legislação militar a pena para esta gravidade se dar por fuzilamento. Todavia, o individuo pode clamar ao presidente da republica a indulgência soberana ou clementia Principis para evitar a execução da pena[footnoteRef:71]. [71: CORREIA JUNIOR; SHECAIRA, op. cit, p.81-82.] 
Outro elemento importante elencado no Texto constitucional é a vedação de penas de caráter perpetuo, visto que, o caráter dessas penas não são positivas ao condenado, seus reflexos são a ociosidade e transformação do condenado como objeto social[footnoteRef:72]. Outro fato a se opor, são as penas de efetividade longa, as quais geram desestímulos e revoltas nos condenados, deve-se pensar em modelo em que o apenado deva cumprir sim a sua condenação, porém, de uma forma que o possibilite a voltar à sociedade de uma forma resociabilizados, não é atoa que a legislação ordinária dispõe que as penas restritivas de liberdade não sejam superior a 30 anos[footnoteRef:73]. [72: Cf. SHECARIA, Sérgio Salomão; CORRÊA JUNIOR, Alceu.Teoria da pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 112; ] [73: ; SHECARIA; CORRÊA JÚNIOR, op. cit., p. 86-87.] 
Já no que se refere pena de trabalho forçado, o enunciado constitucional te ateve na preocupação de coibir trabalhos desgastante, humilhante e desumano. O fundamento para tal proibição é claro e indiscutível, não há lugar no direito a legitimação para trabalho escravo Todavia, deve-se atentar que lei de execução prevê a obrigatoriedade do trabalho por parte do preso para que possa saltar do regime semi-aberto para o aberto, é uma condição/obrigação para o salto de cumprimento da pena e não imposição. Nestes termos, o que a Carta Magna quis proibir foi à desumanização do condenado, a fim de que, realize trabalho forçoso e gratuito, em outras linhas, sua dimensão está condicionadauma atividade remunerada de cunho a indenizar o dano causado pelo crime, à assistência da família e despesas pessoais do próprio preso e ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado[footnoteRef:74]. [74: GRECO, op.cit, p.94.] 
Por seguinte, ao mencionar sobre a pena de banimento, a Constituição proíbe terminantemente a, pena de banimento corresponde à "retirada forçada de um nacional de seu país, em virtude da prática de determinado fato no território nacional”.[footnoteRef:75] [75: MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 332.] 
O banimento era uma medida que o Estado tinha para expulsão do território nacional para quem de alguma forma contrariasse a política interna ou reprovasse a forma de governo[footnoteRef:76]. [76: GRECO, op.cit, p. 96] 
E por fim, não se admite no Estado brasileiro pena de culminação cruel, uma vez que o legislador pautado pelo principio da dignidade da pessoa humana quis assegurar ao preso o respeito a sua integridade física e moral, ou seja, dar-lhe uma pena racional, repudiando-se as penas manchadas pela crueldade, pelo sofrimento desnecessário[footnoteRef:77]. [77: Idem. p. 96] 
Existem muitos outros princípios que impõem limitações ao poder estatal, não sendo objetivo desse artigo exaurir o estudo destes princípios, mas tão somente concluir que em um Estado Democrático de Direito, o ius puniendi do Estado não é ilimitado, absoluto ou quiçá incondicionado. Há limites necessários, cuja finalidade é a adequação do Direito Penal ao Estado Constitucional Democrático de Direito, fundado na invariante axiológica da dignidade da pessoa humana.