O Controle Concreto De constitucionalidade

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DIREITO	CONSTITUCIONAL
CONTROLE	DE	CONSTITUCIONALIDADE
O	controle	concreto	de	constitucionalidade
1.	Introdução
Primeiramente,	 é	 importante	 salientar	 que	 é	 possível	 classificar	 o	 controle	 de
constitucionalidade	quanto	à	sua	finalidade,	em	concreto	ou	abstrato.
No	controle	concreto	ou	difuso,	a	constitucionalidade	da	norma	é	aferida	no	curso
de	um	processo	judicial,	de	forma	incidental.	Trata-se	de	modelo	originário	do	Direito
estadunidense,	que	também	pode	ser	referido	como	via	de	exceção,	via	de	defesa	ou
processo	subjetivo.
Em	regra,	o	controle	difuso	tem	efeitos	inter	partes,	tendo	em	vista	que	a	decisão	sobre
a	 constitucionalidade	 abrange	 somente	 as	 partes	 do	 processo.	 Ademais,	 é	 ainda
chamada	de	modelo	aberto,	pois	pode	ser	proposta	por	qualquer	pessoa.
No	 controle	 abstrato	 –	 também	 chamado	 de	 concentrado	 –,	 a	 aferição	 da
constitucionalidade	 da	 norma	 é	 o	 objeto	 principal	 da	 ação.	 No	 controle	 abstrato,	 a
análise	da	inconstitucionalidade	se	dá	sob	a	lei	em	tese,	e	não	em	um	caso	concreto.
Esse	modelo	é	reservado	a	um	rol	específico	de	autoridades	legitimadas,	tratando-se	de
processo	objetivo	“sem	partes”	–,	com	origem	no	direito	austríaco.
2.	Arguição	incidental	de	inconstitucionalidade
No	 controle	 incidental,	 a	 aferição	 da	 constitucionalidade	 se	 verifica	 diante	 de	 um
caso	concreto,	uma	lide,	cujo	pedido	incidental	é	o	controle	de	constitucionalidade	de
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uma	 determinada	 norma.	 Assim,	 o	 controle	 de	 constitucionalidade	 não	 é	 o	 objeto
principal	do	pedido,	mas	apenas	um	incidente	do	processo,	um	meio	para	que	se	possa
resolver	a	lide.
No	controle	abstrato	 (pela	via	principal),	a	aferição	da	constitucionalidade	se	dá	no
pedido	 principal	 do	 autor,	 ou	 seja,	 é	 a	 razão	 processual.	 Nesse	 caso,	 o	 autor	 requer,
como	pedido	principal,	que	determinada	lei	tenha	sua	constitucionalidade	aferida.
3.	Controle	difuso	de	constitucionalidade
Passaremos	a	estudar	as	regras	específicas	aplicáveis	ao	modelo	difuso	de	controle
de	constitucionalidade.
O	controle	difuso	de	constitucionalidade	consiste	na	modalidade	de	controle	passível	de
ser	 provocada	 por	qualquer	 pessoa	 no	 âmbito	 de	qualquer	 processo	 judicial,	 de
forma	incidental.	O	julgamento	dessa	modalidade	de	controle	compete	a	qualquer	juiz,
que	pode	fazê-lo	até	mesmo	de	ofício.
Assim,	 o	 controle	 difuso	 é	 aquele	 realizado	 por	 qualquer	 juiz	 ou	 tribunal.	 É
também	chamado	de	controle	pela	via	de	exceção	ou	controle	aberto.	Ele	ocorre	diante
de	um	caso	concreto,	e	a	declaração	de	inconstitucionalidade	se	dá	de	forma	incidental.
Quanto	ao	Conselho	Nacional	de	Justiça	(CNJ),	este	não	possui	jurisdição
e,	embora	 seja	órgão	do	Poder	 Judiciário,	não	pode	 realizar	controle
difuso.
Nessa	modalidade	de	controle,	a	discussão	acerca	da	constitucionalidade	da	norma	não
é	principal,	mas	mero	incidente	que	tem	relação	com	o	objeto	principal	(caso	concreto
da	 ação).	 Diante	 disso,	 a	 tutela	 buscada	 pela	 parte	 não	 é	 a	 declaração	 da
inconstitucionalidade	em	si,	mas,	para	que	seu	pedido	seja	procedente,	é	necessária	a
discussão	da	questão	constitucional.
No	 ordenamento	 pátrio,	 qualquer	 lei	 ou	 ato	 normativo	 –	 seja	 federal,	 estadual,
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distrital	 ou	 municipal	 –	 poderá	 ser	 objeto	 do	 controle	 de	 constitucionalidade.
Dessa	 forma,	não	 importa	o	nível	 federativo	que	se	deu	o	ato	normativo:	 todos	estão
sujeitos	ao	controle	difuso.
3.1.	Controle	difuso	nos	tribunais:	cláusula	de	reserva	de
plenário
Quando	 o	 controle	 difuso	 ocorre	 em	 primeira	 instância,	 a	 constitucionalidade	 da	 lei
será	decidida	por	um	juiz	monocrático.	Quando	o	controle	difuso	é	feito	pelos	tribunais,
faz-se	necessária	a	observância	da	regra	da	“cláusula	de	reserva	de	plenário”	(full
bench),	prevista	no	art.	97	da	Constituição	Federal	de	1988	(CF/1988):
Art.	97.	Somente	pelo	voto	da	maioria	absoluta	de	seus	membros	ou	dos	membros	do
respectivo	órgão	especial	poderão	os	 tribunais	declarar	a	 inconstitucionalidade	de	 lei
ou	ato	normativo	do	Poder	Público.	(Grifos	nossos.)
Ou	 seja,	 embora	 o	 juiz	 possa,	 sozinho,	 afastar	 a	 constitucionalidade	 de	 um	 ato
normativo	no	caso	concreto,	os	desembargadores	ou	ministros	dependem	de	decisão	da
maioria	absoluta	do	Tribunal	ou	de	órgão	especial,	em	razão	da	regra	da	cláusula
de	reserva	de	plenário.
A	 existência	 de	 órgão	 especial	 nos	 tribunais	 encontra	 previsão	 no	 art.	 93,	 XI,	 da
CF/1988:
Art.	93.	(...)
XI	 –	 nos	 tribunais	 com	 número	 superior	 a	 vinte	 e	 cinco	 julgadores,	 poderá	 ser
constituído	 órgão	 especial,	 com	 o	 mínimo	 de	 onze	 e	 o	 máximo	 de	 vinte	 e	 cinco
membros,	para	o	exercício	das	atribuições	administrativas	e	jurisdicionais	delegadas	da
competência	 do	 tribunal	 pleno,	 provendo-se	 metade	 das	 vagas	 por	 antiguidade	 e	 a
outra	metade	por	eleição	pelo	tribunal	pleno.
Acerca	da	natureza	da	cláusula	de	reserva	de	plenário,	se	condição	de	validade	ou	de
eficácia	 jurídica,	não	há	consenso.	Por	 vezes,	 o	STF	declarou	a	nulidade	da	 sentença
que	não	respeitou	a	regra	do	full	bench,	dando	a	entender	que	seria	esta	condição	de
validade.
É	nula	a	decisão	de	órgão	fracionário	que,	ao	negar	a	aplicação	do	inciso	II,	do	art.
94	da	Lei	9.472/1997,	com	base	na	Súmula	331/TST,	e	declarar	ilícita	a	terceirização	e
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atividade-fim,	 reconhece	 a	 existência	 de	 vínculo	 trabalhista	 entre	 a	 contratante	 e	 o
empregado	 da	 contratada,	 pois	 exerceu	 controle	 difuso	 de	 constitucionalidade,
declarando	 a	 parcial	 nulidade	 sem	 redução	 de	 texto	 do	 referido	 dispositivo	 sem
observar	 a	 cláusula	 de	 reserva	 de	 Plenário	 (ARE	 nº	 791.932,	 rel.	 Min.	 Alexandre	 de
Moraes,	j.	11.10.2018,	P,	DJE	de	06.03.2019,	Tema	739	–	grifos	nossos).
Contudo,	em	outro	julgado	explicitou	que	se	trata	de	condição	de	validade	e	eficácia.
(...)	 Por	 outro	 lado,	 emerge	 dos	 precedentes	 da	 Súmula	 Vinculante	 10	 que	 seu
fundamento	reside	na	necessária	observância	do	postulado	da	reserva	de	plenário	(art.
97	 da	 Carta	 Política)	 como	 condição	 de	 validade	 e	 eficácia	 da	 declaração	 de
inconstitucionalidade	dos	atos	normativos,	 seja	no	controle	abstrato,	 seja	no	controle
difuso	(...)
(Rcl	 nº	 11.768	 AgR,	 1ª	 T.,	 voto	 da	 rel.	 Min.	 Rosa	 Weber,	 j.	 02.02.2016,	 DJE	 de
24.02.2016	–	grifos	nossos).
Os	 órgãos	 fracionários	podem	 reconhecer	 a	 constitucionalidade	 de
uma	norma.	O	que	eles	não	podem	é	declarar	a	 inconstitucionalidade,
em	razão	da	regra	do	art.	97,	da	CF/1988.
A	 essa	 cláusula	 foi	 ainda	 estabelecida	 exceção	 importante	 no	 Código	 de	 Processo
Civil	(CPC),	em	seu	art.	949,	parágrafo	único,	que	dispõe	que:
CPC,	art.	949.	(...)
Parágrafo	único.	Os	órgãos	fracionários	dos	tribunais	não	submeterão	ao	plenário	ou	ao
órgão	 especial	 a	 arguição	 de	 inconstitucionalidade	 quando	 já	 houver
pronunciamento	 destes	 ou	 do	 plenário	 do	 Supremo	 Tribunal	 Federal	 sobre	 a
questão.	(Grifos	nossos.)
Dessa	 forma,	 há	 uma	 mitigação	 da	 regra	 da	 “cláusula	 de	 plenário”.	 A	 aplicação	 da
regra	somente	é	necessária	quando	o	Tribunal	julga,	pela	primeira	vez,	a	problemática
constitucional.	 Assim,	 se	 o	 órgão	 especial,	 o	 Plenário	 do	 Tribunal	 ou	 o	 Plenário	 do
Supremo	 Tribunal	 Federal	 (STF)	 já	 tiverem	 se	 pronunciado	 sobre	 a
inconstitucionalidade	da	lei	ou	ato	normativo,	não	haverá	a	necessidade	de	se	observar
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a	reserva	de	plenário.
A	 cláusula	 de	 reserva	 de	 plenário	 não	 se	 aplica	 quando	 é	 utilizada	 a
técnica	da	“interpretação	conforme	a	Constituição”.
Ainda	sobre	o	assunto,	importante	observar	o	disposto	pela	Súmula	Vinculante	nº	10:
STF,	Súmula	Vinculante	nº	10	–	Viola	a	cláusula	de	reserva	de	plenário	(CF,	artigo	97)	a
decisão	 de	 órgão	 fracionário	 de	 tribunal	 que,	 embora	 não	 declare	 expressamente	 a
inconstitucionalidade	de	 lei	ou	ato	normativo	do	Poder	Público,afasta	sua	 incidência,
no	todo	ou	em	parte.
Diante	 disso,	 o	 órgão	 fracionário	 somente	 poderá	 apreciar	 a	 arguição	 de
inconstitucionalidade,	sem	submeter	ao	plenário,	quando	já	houver	pronunciamento	do
plenário	 ou	 órgão	 especial	 do	Tribunal	 ou	do	plenário	 do	STF	 sobre	 a	 questão.	Caso
contrário,	a	menos	que	esteja	reconhecendo	a	constitucionalidade	da	norma,	mesmo	se
somente	afastar	sua	incidência	no	todo	ou	em	parte,	restará	violada	a	cláusula	do	art.
97	da	CF/1988.
A	legitimidade	ativa	do	controle	difuso	será	de	qualquer	pessoa,	física	ou	jurídica,
que,	 pleiteando	 direito	 em	 caso	 concreto,	 necessite	 da	 discussão	 acerca	 da
constitucionalidade	 da	 norma	 para	 que	 seu	 caso	 seja	 solucionado.	 A	 legitimidade
passiva,	por	sua	vez,	varia	conforme	a	ação,	uma	vez	que	se	dará	em	casos	concretos,
podendo	assim	ser	qualquer	pessoa.
Em	 razão	 de	 o	 controle	 de	 constitucionalidade	 difuso	 ocorrer	 dentro	 de	 uma	 ação
judicial	na	qual	se	discute	um	caso	concreto,	via	de	regra,	seus	efeitos	são	inter	partes
(atingem	 somente	 as	 partes	 envolvidas	 no	 caso	 concreto)	 e	 ex	 tunc	 (retroativos	 ao
momento	em	que	o	ato	foi	criado).
No	entanto,	é	possível	que	a	decisão	em	questão	tenha	efeitos	erga	omnes	(que	atingem
a	todos),	de	acordo	com	a	previsão	do	art.	52,	X,	da	CF/1988,	que	estabelece	que	o
Senado	 Federal	 pode	 suspender	 a	 execução,	 no	 todo	 ou	 em	 parte	 (da	 mesma	 forma
como	tenha	sido	decidido	judicialmente),	de	lei	declarada	inconstitucional	por	decisão
definitiva	do	STF	(em	sede	de	controle	difuso).	Vale	observar	que	essa	manifestação	do
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Senado	é	irretratável.
CF/1988,	art.	52.	Compete	privativamente	ao	Senado	Federal:	(...)
X	–	suspender	a	execução,	no	 todo	ou	em	parte,	de	 lei	declarada	 inconstitucional	por
decisão	definitiva	do	Supremo	Tribunal	Federal.	(...)
3.2.	A	mutação	constitucional	e	o	art.	52,	X,	da	CF/1988
Importante	 julgado	 realizado	 pelo	 STF	 tratou	 da	 questão	 da	 abstrativização	 do
controle	difuso.
A	 teoria	 da	 abstrativização	 do	 controle	 difuso	 preconiza	 que,	 se	 o	 Plenário	 do	 STF
decidir	 a	 constitucionalidade	 ou	 inconstitucionalidade	 de	 uma	 lei	 ou	 ato	 normativo,
ainda	 que	 em	 controle	 difuso,	 essa	 decisão	 terá	 os	 mesmos	 efeitos	 do	 controle
concentrado,	ou	seja,	eficácia	erga	omnes	e	vinculante.	Segundo	a	teoria,	o	art.	52,	X,
da	CF/1988	sofreu	uma	mutação	constitucional	e,	portanto,	deve	ser	reinterpretado.		O
papel	do	Senado	seria	apenas	o	de	dar	publicidade	à	decisão	do	STF.	
Em	julgamento	proferido	no	final	do	ano	de	2017	(Plenário,	ADI	nº	3.406/RJ	e	ADI	nº
3.470/RJ,	rel.	Min.	Rosa	Weber,	julgados	em	29.11.2017,	Informativo	nº	886),	o	STF,	em
sede	 de	 ADI	 ajuizada	 contra	 a	 Lei	 estadual	 do	 Rio	 de	 Janeiro	 nº	 3.579/2001,	 decidiu
que,	mesmo	se	ele	declarar,	 incidentalmente,	a	 inconstitucionalidade	de	uma	lei,	essa
decisão	 também	 terá	 efeito	 vinculante	 e	 erga	 omnes.	 Apesar	 de	 a	 expressão
abstrativização	 do	 controle	 difuso	 não	 ter	 sido	 utilizada	 expressamente	 pelo	 STF	 no
julgamento,	parcela	da	doutrina	acredita	que	a	Corte	mudou	seu	antigo	entendimento	e
passou	a	adotar	a	abstrativização	do	controle	difuso.
3.3.	Controle	difuso	e	Ação	Civil	Pública
Embora	o	STF	 tenha	entendido	que	 a	 ação	 civil	 pública	não	pode	 ser	 utilizada	 como
instrumento	de	controle	de	constitucionalidade	(STF,	AI-AgR	nº	189.601/GO,	julgado	em
26.08.1997,	rel.	Min.	Moreira	Alves),	é	possível	o	incidente	de	inconstitucionalidade	em
sede	 de	 ação	 civil	 pública,	 desde	 que	 a	 constitucionalidade	 seja	 apenas	 questão
prejudicial,	 sem	 a	 qual	 não	 se	 pode	 resolver	 a	 lide	 principal	 (STF,	 Rcl.	 nº	 1.733/SP,
julgado	em	24.12.2000,	rel.	Min.	Celso	de	Mello).	
Obra	coletiva	do	Curso	Ênfase	produzida	a	partir	da	análise	estatística	de	incidência
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