Controle Difuso de Constitucionalidade - RESUMO

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Controle Difuso de Constitucionalidade 
Introdução 
No Brasil, este modelo de controle de 
constitucionalidade foi adotado desde a nossa 
primeira Constituição da República, a de 1891, e 
mantido em todas as Cartas subsequentes. 
O controle difuso de constitucionalidade é também 
conhecido como controle incidental, ou concreto. É 
exercido diante de ocorrências fáticas a serem 
solucionadas pelo Poder Judiciário no desempenho 
comum de sua típica função jurisdicional, na qual se 
controla a constitucionalidade de modo incidental, 
gerando efeitos tradicionalmente retroativos e ¡nter 
partes. 
Nessa modalidade de controle, em que se faz a 
fiscalização concreta de constitucionalidade, 
qualquer juiz ou Tribunal do Poder Judiciário possui 
competência para verificar a legitimidade 
constitucional dos atos estatais, não havendo 
nenhuma restrição quanto ao tipo de processo. 
Nessa via de controle, o juízo de verificação da 
compatibilidade da norma com o texto 
constitucional não é a questão principal (objeto da 
ação), mas, tão somente, uma questão prejudicial. 
Desta forma, pode-se concluir que no controle difuso 
o intuito central do processo não é o de tutelar a 
ordem constitucional objetiva, ao contrário, a 
finalidade é proteger direitos subjetivos afetados 
pela norma que se pretende impugnar, é dirimir a 
controvérsia jurídica exposta na lide na defesa de 
direitos subjetivos pertencentes às partes da relação 
jurídica. 
A legitimidade para inaugurar o controle difuso de 
constitucionalidade é ampla e abrange: 
 as partes (autor ou réu), em quaisquer 
demandas; 
 os eventuais terceiros intervenientes; 
 o Ministério Público; 
órgão jurisdicional, de ofício — com exceção do STF 
no recurso extraordinário. 
Quanto ao objeto, pode-se dizer que é válido manejar 
essa via de controle para verificar a compatibilidade 
com a Constituição de qualquer ato emanado dos 
Poderes Públicos, não importando a esfera federativa 
que o produziu, tampouco se sua natureza é de ato 
normativo ou não, primário ou secundário. 
Igualmente não é relevante ser o ato anterior ou 
posterior à norma constitucional parâmetro, isto é, 
pré ou pós-constitucional. Também não é obstáculo a 
realização do controle difuso ter sido o ato revogado 
ou estar com seus efeitos exauridos. 
No que se refere ao parâmetro, o controle difuso 
permite a fiscalização dos atos emanados do Poder 
Público perante qualquer norma constitucional, 
ainda que ela já tenha sido revogada, sendo 
unicamente necessário verificar se essa norma 
constitucional estava em vigor no momento da 
criação do ato. 
No mais, declarada eventual inconstitucionalidade 
pelo Poder Judiciário, os efeitos serão retroativos, ou 
seja, ex tunc, sendo o ato normativo considerado 
inconstitucional desde o dia em que surgiu no 
ordenamento. 
 
O controle difuso nos Tribunais 
Nos Tribunais, o processo de controle de 
constitucionalidade difuso deverá observar a 
denominada "cláusula de reserva de plenário" (art. 
97, CF/88), que determina que somente pelo voto da 
maioria absoluta de seus membros ou dos membros 
do órgão especial é que a inconstitucionalidade da lei 
ou ato normativo poderá ser declarada. 
Art. 97 – CF: Somente pelo voto da maioria absoluta 
de seus membros ou dos membros do respectivo 
órgão especial poderão os tribunais declarar a 
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do 
poder público. 
 
Contudo, quando o processo estiver no Tribunal 
competente e for distribuído para um órgão 
fracionário —uma turma ou uma câmara, por 
exemplo; a depender da organização interna do 
Tribunal, conforme seu regimento interno —, se 
verificada a existência de questionamento incidental 
sobre a constitucionalidade de lei ou ato normativo, 
faz-se uma votação preliminar no órgão fracionário e 
este define, internamente, seu posicionamento pela 
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da 
norma em discussão. 
Caso o órgão fracionário opte pela constitucionalidade 
do diploma, ele mesmo poderá prolatá-la, pois só 
estará reforçando a presunção de 
constitucionalidade que a norma já possui. 
Mas quando a manifestação é no sentido da 
inconstitucionalidade, estará afrontando a presunção 
de constitucionalidade da norma. Por isso, neste 
caso, incide a reserva de plenário: para evitar que a 
presunção de constitucionalidade da norma seja 
superada por uma decisão de uma fração do Tribunal. 
Além disso, a cláusula evita a possibilidade de 
decisões controversas entre os órgãos fracionários. 
Assim, de acordo com o que determina o art. 948 do 
CPC, sempre que um incidente de 
inconstitucionalidade for recebido pelo Tribunal o 
relator deve, necessariamente, submeter a questão 
ao órgão fracionário. O órgão fracionário pode 
entender pela constitucionalidade ou 
inconstitucionalidade. Caso entenda que a norma é 
constitucional, julga a questão de constitucionalidade 
(declarando a norma compatível com a Constituição) 
e, na sequência, julga o pedido principal. Se, todavia, 
entender que a norma é inconstitucional, deve enviar 
o "acórdão provisório" que revela a percepção pela 
inconstitucionalidade ao pleno ou ao órgão especial 
para julgamento, que ficarão incumbidos de julgar a 
questão de constitucionalidade e tão somente esta, 
pois o pedido principal permanece com o órgão 
fracionário, só aguardando a solução do incidente 
(decisão de constitucionalidade ou 
inconstitucionalidade da norma) para dar o desfecho 
ao mérito. 
A Lei nº 9.756/1998 acrescentou o parágrafo único ao 
art. 481 do CPC de 1973 (atual art. 949, CPC/2015), 
mitigando a regra da reserva de plenário ao 
estabelecer que depois que o plenário (ou órgão 
especial) do Tribunal ou plenário do STF já tiver 
decidido o incidente de inconstitucionalidade, não 
será mais necessário que os órgãos fracionários, nos 
casos subsequentes, submetam a mesma questão ao 
pleno ou ao órgão especial. 
Bastará que eles apliquem a decisão anteriormente 
prolatada pelo órgão pleno ou especial do Tribunal, 
ou pelo plenário do STF. 
 
 Art. 948/CPC Arguida, em controle difuso, a 
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do 
poder público, o relator, após ouvir o Ministério 
Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à 
câmara à qual competir o conhecimento do processo. 
Art. 949/CPC Se a arguição for: 
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento; 
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário 
do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. 
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais 
não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a 
arguição de inconstitucionalidade quando já houver 
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo 
Tribunal Federal sobre a questão. 
O órgão fracionário não poderá simplesmente afastar 
a aplicação da norma ao invés de submeter a questão 
ao pleno ou órgão especial, pois isso resultaria em 
violação a à cláusula da reserva de plenário, 
conforme súmula vinculante nº 10 do STF. 
 
Súmula Vinculante 10/ STF: Viola a cláusula de 
reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão 
fracionário de tribunal que, embora não declare 
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato 
normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no 
todo ou em parte. 
O STF (composto pelo Presidente e duas turmas, com 
cinco Ministros cada) também se sujeita à cláusula de 
reserva de plenário. Porém, toda vez que uma das 
turmas suscitar a inconstitucionalidade de uma 
norma, ocorrerá o envio da "questão como um todo" 
para o plenário. 
A respeito da FULL BENCH (claúsula da reserva de 
plenário) é possível concluir que: 
 Só é válida para Tribunais, pode-se concluir 
que não se aplica aos juízes singulares, 
tampouco às turmas recursais dos juizados 
especiais; 
 Não precisa ser observada quando há 
reconhecimento da constitucionalidade do 
diploma impugnado, pode-se concluir que nos 
casos em que o Tribunal se vale da técnica de 
decisão intitulada "interpretação conforme a 
Constituição". 
 A cláusulaigualmente não é utilizada quando 
na análise o Tribunal conclui pela não 
recepção da norma pré-constitucional. 
 O desrespeito à cláusula de reserva de 
plenário nas hipóteses em que ela incide 
ocasiona a nulidade absoluta da decisão 
prolatada pelo órgão fracionário. Segundo a 
doutrina, isso ocorre em razão de estarmos 
diante de uma regra de competência 
funcional. 
 
 
Efeitos da decisão 
Os efeitos das decisões prolatadas pelos diversos 
órgãos jurisdicionais participantes da jurisdição 
constitucional difusa, tanto no aspecto temporal 
quanto no aspecto subjetivo. 
 EFEITOS QUANTO AO ASPECTO TEMPORAL 
A norma declarada inconstitucional é nula, de forma 
que a sentença que profere a inconstitucionalidade 
tem efeito declaratório e retroage à data da edição 
da norma. Assim, pode-se concluir que a declaração 
de inconstitucionalidade opera efeitos ex tunc, isto é, 
retroativos. No entanto, é possível que haja a 
modulação dos efeitos temporais, excepcionalmente, 
se o STF, ao decidir a inconstitucionalidade da norma, 
concluir que deva prevalecer a segurança jurídica ou 
algum o interesse social marcante. 
Neste caso poderá a Corte manipular os efeitos 
temporais da decisão de modo que a declaração de 
inconstitucionalidade não retroaja, mas sim valha do 
trânsito em julgado da decisão em diante (efeito ex 
nunc) ou a partir de outro momento que a Corte 
venha a fixar (pro futuro). 
 EFEITOS QUANTO AO ASPECTO SUBJETIVO 
A decisão prolatada no controle difuso opera, via de 
regra, efeitos inter partes, não atingindo terceiros 
que não participaram daquela específica relação 
processual. Cumpre informar, todavia, que quando a 
decisão é proferida pelo STF, no sentido da 
Inconstitucionalidade, os efeitos passam a ser erga 
omnes. Houve, pois uma verdadeira mutação 
constitucional do art. 52, X, CF/88. 
 
Atuação do SENADO FEDERAL no Controle Difuso 
Os Ministros do STF passaram a adotar, a partir de 
novembro de 2017, uma revisão do papel que o 
Senado desempenha no controle difuso. Segundo a 
Corte, o art. 52, X, CF/88 sofreu uma verdadeira 
mutação constitucional, deforma que atualmente, a 
decisão do STF na via difusa (por si só) produz efeitos 
erga omnes. 
Atualmente, compete ao Senado, apenas, conferir 
publicidade à decisão proferida pela Corte, que por si 
mesma já possui eficácia erga omnes. 
 
A abstrativização (ou objetivação) 
do controle difuso 
A demora do Senado Federal em editaras resoluções 
trouxe descrédito para a fórmula constitucionalmente 
pensada para promover a ampliação dos efeitos 
subjetivos das decisões de inconstitucionalidade 
prolatadas pelo STF no controle difuso. Como 
consequência, tivemos contínuos e severos 
questionamentos à sua manutenção. Nesse sentido, o 
STF passou a entender (a partir de novembro de 2017) 
que está superada a fórmula originalmente pensada 
pelo poder constituinte para promover a extensão dos 
efeitos da decisão. 
Na percepção do Ministro Gilmar Mendes, que foi 
acompanhado da maioria da Corte, a própria decisão 
do Supremo contém força normativa suficiente o 
bastante para suspender a execução da lei declarada 
inconstitucional Houve, pois, uma autêntica mutação 
constitucional do dispositivo em comento (art. 52, X, 
CF/88). Destarte, para a maioria do STF, a decisão em 
controle difuso continua ainda produzindo, em regra, 
efeitos tão somente inter partes. No entanto, quando 
a decisão for prolatada pela própria Corte, os efeitos 
serão erga omnes, independentemente da 
participação do Senado Federal. 
 
Tipos de ações no controle difuso 
A ACP (Ação Civil Pública) é um instrumento 
processual do qual o Ministério Público, e outras 
entidades legitimadas, podem se valer para efetivar a 
defesa de interesses difusos, coletivos e individuais 
homogêneos. 
No que se refere à possibilidade de referida ação ser 
manejada como instrumento para a solução de 
controvérsia que envolva questão constitucional, em 
sede de controle difuso, temos que a jurisprudência 
do STF evoluiu para admitir o manejo da ACP no 
controle difuso de constitucionalidade, desde que o 
objeto central da ação seja a tutela de uma pretensão 
concreta, jamais a declaração de 
inconstitucionalidade em tese de uma lei. 
Vê-se que a controvérsia constitucional será suscitada 
como mera questão prejudicial cuja análise seja 
imprescindível à solução do litígio posto no pedido 
principal. A finalidade da imposição desse requisito 
foi impedir a utilização da ACP como sucedâneo da 
ADI.