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i Direito Comercial Manual do Curso de Licenciatura em Direito ENSINO ONLINE. ENSINO COM FUTURO ii Direitos de autor (copyright) iii Este manual é propriedade do Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED), e contém reservados todos os Direitos. É proibida a duplicação ou reprodução parcial ou total deste manual, sob quaisquer formas ou por quaisquer meios (electrónicos, mecânico, gravação, fotocópia ou outros), sem permissão expressa de entidade editora (Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED). A não observância do acima estipulado o infractor é passível a aplicação de processos judiciais em vigor no País. Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância (ISCED) Coordenação do Programa de Licenciaturas Rua Dr. Lacerda de Almeida, N.o 211, Ponta - Gêa Beira - Moçambique Telefone: 23323501 Cel: +258 823055839 Fax:23.324215 E-mail: direccao.geral@isced.ac.mz Website: www.isced.ac.mz Agradecimentos http://www.isced.ac.mz/ iv Instituto Superior de Ciências e Educação a Distância − Coordenação do Programa das licenciaturas e o autor que elaborou o presente manual, Dra. Isolda da Conceição Guite, agradecem a colaboração dos seguintes indivíduos e instituições na elaboração deste manual: Pelo design e revisão final Prof. Dr. Horácio Emanuel N’Vunga e Prof. Dr. Zacarias Medeiro Financiamento e Logística SCA – Consultores; com especial destaque à pessoa do Dr. Robert Filimon Cambine. Elaborado Por: Nelson dos Santos Gonçalves Muzambue, Mestrado em Direito Empresarial. 1ª Revisão: Diana Filipa Sousa Pinto, Mestrada em Direito Administrativo. 2ª Revisão, Reelaboração e Restruturação: Félix Bernardo Húo, Mestrado em Ciências Jurídico-Forenses. v ÍNDICE Visão geral 1 Benvindo ao Módulo de Direito Comercial ...................................................................... 1 Objectivos do Módulo....................................................................................................... 1 Quem deveria estudar este módulo ................................................................................. 2 Como está estruturado este módulo ................................................................................ 2 Ícones de actividade ......................................................................................................... 4 Habilidades de estudo ...................................................................................................... 4 Precisa de apoio? .............................................................................................................. 7 Tarefas (avaliação e auto-avaliação) ................................................................................ 8 Avaliação ........................................................................................................................... 8 PARTE I 11 INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL 11 TEMA – I: NOÇÃO, ORIGEM, EVOLUÇÃO, FONTES E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMERCIAL 11 UNIDADE Temática 1.1. Noção, Autonomia e Características do Direito Comercial .. 11 Introdução ....................................................................................................................... 11 1.1.1. Noção básica e Conceito do Direito Comercial .................................................... 12 1.1.2. Autonomia do Direito Comercial .......................................................................... 13 1.1.2.1. A Especialidade do Direito Comercial ................................................................ 15 1.1.2.2. Direito Comercial ou dos comerciantes ............................................................ 16 1.1.3. Características do Direito Comercial .................................................................... 16 Sumário ........................................................................................................................... 19 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 20 Exercícios ........................................................................................................................ 21 UNIDADE Temática 1.2. Origem e evolução histórica do Direito Comercial (Direito Comparado) .................................................................................................................... 21 vi Introdução ....................................................................................................................... 22 1.2.1. Evolução Histórica do Direito Comercial .............................................................. 22 1.2.2. Direito Comparado ............................................................................................... 23 Sumário ........................................................................................................................... 26 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 27 Exercícios ........................................................................................................................ 28 UNIDADE Temática 1.3. Fontes do Direito Comercial e Relação com outros Ramos de Direito ............................................................................................................................. 28 Introdução ....................................................................................................................... 28 1.3.1. Fontes do Direito Comercial ................................................................................. 29 a) Fontes internas ...................................................................................................... 30 b) Fontes externas ..................................................................................................... 32 c) Os usos e costumes ............................................................................................... 33 1.3.2. Interpretação e integração de lacunas no Direito Comercial ............................... 34 Sumário ........................................................................................................................... 38 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 39 Exercícios ........................................................................................................................ 40 UNIDADE Temática 1.4. Exercícios do Tema ................................................................. 40 Introdução ....................................................................................................................... 40 Exercícios ........................................................................................................................ 40 TEMA – II: O EMPRESÁRIO COMERCIAL E OS ACTOS DE COMÉRCIO 42 UNIDADE Temática 2.1. Actos de Comércio e sua Classificação .................................. 43 Introdução ....................................................................................................................... 43 2.1.1. Noção geral de actos de comércio ....................................................................... 43 2.1.2. Classificação dosactos de comércio ..................................................................... 44 a) Actos de comércio subjectivo ..................................................................................... 44 b) Actos de comércio objectivo ...................................................................................... 45 c) Acto unilateral ............................................................................................................. 45 d) Acto Bilateral .............................................................................................................. 46 e) Actos de comércio absoluto ....................................................................................... 47 vii f) Actos de comércio por conexão .................................................................................. 47 g) Actos de comércios casuais ........................................................................................ 48 h) Actos de comércio abstratos ...................................................................................... 48 i) Actos de comércio puro ............................................................................................... 49 j) Actos de Comércio misto ............................................................................................. 49 k) Actos de comércio formalmente comerciais .............................................................. 49 l) Actos Substancialmente comerciais ............................................................................ 49 Sumário ........................................................................................................................... 50 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 50 Exercícios ........................................................................................................................ 51 UNIDADE Temática 2.2. A Empresa no âmbito do Direito Comercial .......................... 51 Introdução ....................................................................................................................... 51 2.2.1. Noção geral ........................................................................................................... 52 2.2.2. Empresa como Sujeito ou Agente Jurídico ........................................................... 53 2.2.3. Empresa como actividade ..................................................................................... 54 2.2.4. Empresa como objecto ......................................................................................... 55 2.2.5. Empresa como conjunto de elementos ................................................................ 55 2.2.6. O Empresário ........................................................................................................ 56 2.2.7. Comerciantes em nome individual e sociedades ................................................. 57 2.2.8. Empresário comercial como sujeito do direito comercial .................................... 58 Sumário ........................................................................................................................... 59 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 60 Exercícios ........................................................................................................................ 61 UNIDADE Temática 2.3. Empresário Comercial ............................................................ 61 Introdução ....................................................................................................................... 61 2.3.1. Conceito do empresário comercial ....................................................................... 62 2.3.2. Empresário comercial como pessoa singular: requisitos ..................................... 63 2.3.3. Situação particular dos incapazes ......................................................................... 64 2.3.4. Restrições ou proibições ao exercício da profissão de empresário comercial ..... 66 2.3.5. Impedimentos e proibições legais ao exercício do comércio ............................... 66 2.3.6. Situação dos cônjuges ........................................................................................... 69 2.3.7. Figuras afins do empresário comercial ................................................................. 70 viii a) Mandatário Comercial ................................................................................................ 71 b) Gerente ....................................................................................................................... 71 c) O Comissário ............................................................................................................... 72 d) O Mediador ................................................................................................................. 73 Sumário ........................................................................................................................... 74 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 75 Exercícios ........................................................................................................................ 76 UNIDADE Temática 2.4. Obrigações do Empresário Comercial.................................... 76 Introdução ....................................................................................................................... 76 2.4.1. A Firma do empresário comercial ......................................................................... 77 a) Conceito ...................................................................................................................... 77 b) Tipos de firma ............................................................................................................. 79 c) Princípios relativos à firma do empresário comercial ................................................ 80 i. Princípio da verdade .............................................................................................. 80 ii. Princípio da novidade ............................................................................................ 81 iii. Princípio da exclusividade .......................................................................................... 82 d) Transmissão da firma ............................................................................................ 84 e) Alteração da firma ................................................................................................. 85 f) Caducidade e renúncia da firma............................................................................ 86 2.4.2. Escrituração mercantil .......................................................................................... 87 a) Função dos livros obrigatórios .............................................................................. 88 b) Importância da escrituração mercantil ................................................................. 89 c) Forma de escrituração ........................................................................................... 90 d) Registo comercial .................................................................................................. 91 Sumário ........................................................................................................................... 91 Exercícios de Auto-Avaliação .......................................................................................... 92 Exercícios ........................................................................................................................ 93 UNIDADE Temática 2.5. Exercíciosdo Tema ................................................................. 94 Introdução ....................................................................................................................... 94 Exercícios ........................................................................................................................ 94 PARTE II 96 ix SOCIEDADES COMERCIAIS E TÍTULOS DE CRÉDITO 96 TEMA – I: SOCIEDADES COMERCIAIS NO GERAL 96 UNIDADE Temática 1.1. Contrato de Sociedade. .......................................................... 97 Introdução ....................................................................................................................... 97 1.1.1. Conceito do contrato de sociedade ............................................................. 97 1.1.2. Natureza jurídica do contrato de sociedade ............................................... 98 a) A teoria Contratualista ................................................................................................ 98 b) Teoria institucionalista ............................................................................................... 99 1.1.3. A forma do contrato de sociedade ............................................................ 100 1.1.4. Reconhecimento da sociedade com um só sócio ...................................... 102 1.1.5. Do contrato plurilateral ao contrato-organização ..................................... 103 Sumário ......................................................................................................................... 105 Exercícios de Auto-Avaliação ........................................................................................ 106 Exercícios ...................................................................................................................... 107 UNIDADE Temática 1.2. Sociedades Comerciais 108 Introdução ..................................................................................................................... 108 1.2.1. Noções gerais e conceito de sociedade comercial ............................................. 109 Sociedade Comercial ..................................................................................................... 109 1º. Elemento pessoal .................................................................................................... 110 2º. Elemento patrimonial ............................................................................................. 110 3º. Elemento finalístico ................................................................................................. 111 4º. Elemento teleológico .............................................................................................. 112 1.2.2. A Personalidade jurídica ..................................................................................... 114 1.2.3. Capacidade jurídica ............................................................................................. 115 Sumário ......................................................................................................................... 115 Exercícios de Auto-Avaliação ........................................................................................ 116 Exercícios ...................................................................................................................... 117 UNIDADE Temática 2.3. Exercícios do Tema ............................................................... 118 Introdução ..................................................................................................................... 118 x Exercícios ...................................................................................................................... 118 TEMA – II: SOCIEDADES COMERCIAIS EM ESPECIAL 120 UNIDADE Temática 2.1. Principais Tipos Societários. ................................................. 120 Introdução ..................................................................................................................... 120 2.1.1. Sociedade em Nome Colectivo .................................................................. 121 a) Enquadramento legal e caracterização ............................................................... 121 b) Deliberações dos sócios e Administração ........................................................... 122 c) Breve historial ...................................................................................................... 122 2.1.2. Sociedades em Comandita ......................................................................... 123 a) Conceito e enquadramento legal ........................................................................ 123 b) Espécies de sociedades em comandita ............................................................... 124 c) Deliberações dos sócios ...................................................................................... 124 d) Breve historial sobre sociedade em comandita .................................................. 124 2.1.3. Sociedades de Capital e Indústria .............................................................. 126 a) Conceito e enquadramento legal ........................................................................ 126 b) Caracterização ..................................................................................................... 126 2.1.4. Sociedades por Quotas .............................................................................. 127 a) Noçãoe enquadramento legal ............................................................................. 127 b) Caracterização ..................................................................................................... 127 2.1.5. Sociedades Anónimas ................................................................................ 127 a) Enquadramento legal e conceito ........................................................................ 127 b) Espécie ou categorias de acções ......................................................................... 128 c) Breve historial das sociedades anónimas ........................................................... 128 2.1.6. Resenha de todas sociedades limitadas .................................................... 130 Sumário ......................................................................................................................... 131 Exercícios de Auto-Avaliação ........................................................................................ 132 Exercícios ...................................................................................................................... 133 UNIDADE Temática 2.2: Direito Comparado nas sociedades unipessoais e o caso de Moçambique 133 xi Introdução ..................................................................................................................... 133 2.2.1. As sociedades na União Europeia ....................................................................... 134 2.2.2. No direito francês ............................................................................................... 136 2.2.3. No Direito português .......................................................................................... 138 2.2.4. No Direito espanhol ............................................................................................ 141 2.2.5. Questões levantadas no Direito moçambicano .................................................. 143 Sumário ......................................................................................................................... 151 Exercícios de Auto-Avaliação ........................................................................................ 152 Exercícios ......................................................................................................................152 UNIDADE Temática 2.3. Exercícios do Tema ............................................................... 154 Introdução ..................................................................................................................... 154 Exercícios ...................................................................................................................... 154 TEMA – III: TÍTULOS DE CRÉDITO 156 UNIDADE Temática 3.1: Princípios Gerais sobre os Títulos de Créditos. ................... 156 Introdução ..................................................................................................................... 156 3.1.1. Noção e enquadramento legal sobre títulos de crédito ............................ 157 a) Características dos títulos de créditos ................................................................ 159 b) Autonomia da posição do portador do título ..................................................... 161 3.1.2. CLASSIFICAÇÃO .......................................................................................... 163 Sumário ......................................................................................................................... 164 Exercícios de Auto-Avaliação ........................................................................................ 164 Exercícios ...................................................................................................................... 165 UNIDADE Temática 3.2: Títulos de crédito em especial 166 Introdução ..................................................................................................................... 166 3.2.1. Cheques .............................................................................................................. 167 a) Noção geral .......................................................................................................... 167 b) Requisitos do Cheque .......................................................................................... 167 c) Formas do Cheque ............................................................................................... 168 d) Endosse ................................................................................................................ 170 xii e) Aval ...................................................................................................................... 172 f) Pagamento, prazos de apresentação .................................................................. 173 g) Cheques Cruzados ............................................................................................... 174 h) Cheques a Levar em Conta .................................................................................. 175 i) Acção Por Falta de Cobertura .............................................................................. 175 3.2.2. Livrança ............................................................................................................... 178 a) Conceito .................................................................................................................... 178 b) Requistitos da livrança .............................................................................................. 179 c) Efeitos da ausência dos requisitos ...................................................................... 179 Sumário ......................................................................................................................... 180 Exercícios de Auto-Avaliação ........................................................................................ 181 Exercícios ...................................................................................................................... 181 UNIDADE Temática 3.3: Exercícios do Tema ............................................................... 182 Introdução ..................................................................................................................... 182 Exercícios ...................................................................................................................... 182 PARTE III 184 DISPOSIÇÕES FINAIS 184 EXERCÍCIOS DO MÓDULO 184 BIBLIOGRAFIA 190 Obras ............................................................................................................................. 190 Legislação ...................................................................................................................... 193 1 Visão geral Benvindo ao Módulo de Direito Comercial Objectivos do Módulo Ao terminar o estudo deste módulo de Direito Comercial, o estudante deverá ser capaz de: Compreender as relações entre o direito comercial e o direito civil (comum), e os restantes ramos de direito; Desenvolver uma visão extensa na área de aplicação do direito comercial; Desenvolver habilidades para a resolução prática de casos da vida quotidiana através de hipóteses académicas; Definir actos de comércio e comerciante; Distinguir os diversos títulos de créditos; Distinguir a personalidade jurídica e capacidade comercial; Distinguir e caracterizar os diferentes tipos legais de sociedades comerciais; Descrever o processo de constituição das sociedades comerciais Descrever o processo de alteração das sociedades comerciais. E especificamente: Objectivos Específicos ▪ Determinar o momento da constituição das sociedades e respectiva aquisição de personalidade e capacidade jurídicas; ▪ Conhecer os direitos e deveres dos sócios; ▪ Compreender a importância do capital social, ▪ Descrever os procedimentos de aumento e de redução do capital social; ▪ Descrever e compreender as vicissitudes a que estão sujeitas as sociedades comerciais; 2 Quem deveria estudar este módulo Este Módulo foi concebido para estudantes do 4º ano do curso de licenciatura em Direito. Poderá ocorrer, contudo, que haja leitores que queiram se actualizar e consolidar seus conhecimentos nessa disciplina, esses serão bem vindo, não sendo necessário para tal se inscrever. Mas poderá adquirir o manual. Como está estruturado este módulo Este módulo de Direito Comercial, para estudantes do 4º ano do curso Direito, à semelhança dos restantes do ISCED, está estruturado como se segue: Páginas introdutórias ▪ Um índice completo. ▪ Uma visão geral detalhada dos conteúdos do módulo, resumindo os aspectos-chave que você precisa conhecer para melhor estudar. Recomendamos vivamente que leia esta secção com atenção antes de começar o seu estudo, como componente de habilidades de estudos. Conteúdo desta Disciplina / módulo Este módulo está estruturado em Temas. Cada tema, por sua vez comporta certo número de unidades temáticas visualizadas por um sumário. Cada unidade temática se caracteriza por conter uma introdução, objectivos, conteúdos. No final de cada unidade temática ou do próprio tema, são incorporados antes exercícios de auto-avaliação, só depois é que aparecem os de avaliação. Os exercícios de avaliação têm as seguintes características: Puros exercícios teóricos, problemas não resolvidos e actividades práticas algumas incluído estudo de casos. 3 Outros recursos A equipa dos académicos e pedagogos do ISCED pensando em si, num cantinho, mesmo o recôndito deste nosso vasto Moçambique e cheio de dúvidas e limitações no seu processo de aprendizagem, apresenta uma lista de recursos didácticos adicionais ao seu módulo para você explorar. Para tal o ISCED disponibiliza na biblioteca do seu centro de recursos mais material de estudos relacionado com o seu curso como: Livros e/ou módulos, CD, CD- ROOM, DVD. Para além deste material físico ou electrónico disponível na biblioteca, pode ter acesso a Plataforma digital moodle para alargar mais ainda as possibilidades dos seus estudos. Auto-avaliaçãoe Tarefas de avaliação Tarefas de auto-avaliação para este módulo encontram-se no final de cada unidade temática e de cada tema. As tarefas dos exercícios de auto-avaliação apresentam duas características: primeiro apresentam exercícios resolvidos com detalhes. Segundo, exercícios que mostram apenas respostas. Tarefas de avaliação devem ser semelhantes às de auto-avaliação mas sem mostrar os passos e devem obedecer o grau crescente de dificuldades do processo de aprendizagem, umas a seguir a outras. Parte das tarefas de avaliação será objecto dos trabalhos de campo a serem entregues aos tutores/docentes para efeitos de correcção e subsequentemente nota. Também constará do exame do fim do módulo. Pelo que, caro estudante, fazer todos os exercícios de avaliação é uma grande vantagem. 4 Comentários e sugestões Use este espaço para dar sugestões valiosas, sobre determinados aspectos, quer de natureza científica, quer de natureza didáctico- Pedagógica, etc. deveriam ser ou estar apresentadas. Pode ser que graças as suas observações, o próximo módulo venha a ser melhorado. Ícones de actividade Ao longo deste manual irá encontrar uma série de ícones nas margens das folhas. Estes ícones servem para identificar diferentes partes do processo de aprendizagem. Podem indicar uma parcela específica de texto, uma nova actividade ou tarefa, uma mudança de actividade, etc. Habilidades de estudo O principal objectivo deste capítulo é o de ensinar aprender a aprender. Aprender aprende-se. Durante a formação e desenvolvimento de competências, para facilitar a aprendizagem e alcançar melhores resultados, implicará empenho, dedicação e disciplina no estudo. Isto é, os bons resultados apenas se conseguem com estratégias eficientes e eficazes. Por isso é importante saber como, onde e quando estudar. Apresentamos algumas sugestões com as quais esperamos que caro estudante possa rentabilizar o tempo dedicado aos estudos, procedendo como se segue: 1º Praticar a leitura. Aprender a Distância exige alto domínio de leitura. 2º Fazer leitura diagonal aos conteúdos (leitura corrida). 5 3º Voltar a fazer leitura, desta vez para a compreensão e assimilação crítica dos conteúdos (ESTUDAR). 4º Fazer seminário (debate em grupos), para comprovar se a sua aprendizagem confere ou não com a dos colegas e com o padrão. 5º Fazer TC (Trabalho de Campo), algumas actividades práticas ou as de estudo de caso se existir. IMPORTANTE: Em observância ao triângulo modo-espaço-tempo, respectivamente como, onde e quando... estudar, como foi referido no início deste item, antes de organizar os seus momentos de estudo reflicta sobre o ambiente de estudo que seria ideal para si: Estudo melhor em casa/biblioteca/café/outro lugar? Estudo melhor à noite/de manhã/de tarde/fins de semana/ao longo da semana? Estudo melhor com música/num sítio sossegado/num sítio barulhento!? Preciso de intervalo em cada 30 minutos, em cada hora, etc. É impossível estudar numa noite tudo o que devia ter sido estudado durante um determinado período de tempo; Deve estudar cada ponto da matéria em profundidade e passar só ao seguinte quando achar que já domina bem o anterior. Privilegia-se saber bem (com profundidade) o pouco que puder ler e estudar, que saber tudo superficialmente! Mas a melhor opção é juntar o útil ao agradável: Saber com profundidade todos conteúdos de cada tema, no módulo. Dica importante: não recomendamos estudar seguidamente por tempo superior a uma hora. Estudar por tempo de uma hora intercalado por 10 (dez) a 15 (quinze) minutos de descanso (chama-se descanso à mudança de actividades). Ou seja que durante o intervalo não se continuar a tratar dos mesmos assuntos das actividades obrigatórias. 6 Uma longa exposição aos estudos ou ao trabalho intelectual obrigatório pode conduzir ao efeito contrário: baixar o rendimento da aprendizagem. Porque o estudante acumula um elevado volume de trabalho, em termos de estudos, em pouco tempo, criando interferência entre os conhecimentos, perde sequência lógica, por fim ao perceber que estuda tanto mas não aprende, cai em insegurança, depressão e desespero, por se achar injustamente incapaz! Não estude na última da hora; quando se trate de fazer alguma avaliação. Aprenda a ser estudante de facto (aquele que estuda sistematicamente), não estudar apenas para responder a questões de alguma avaliação, mas sim estude para a vida, sobre tudo, estude pensando na sua utilidade como futuro profissional, na área em que está a se formar. Organize na sua agenda um horário onde define a que horas e que matérias deve estudar durante a semana; Face ao tempo livre que resta, deve decidir como o utilizar produtivamente, decidindo quanto tempo será dedicado ao estudo e a outras actividades. É importante identificar as ideias principais de um texto, pois será uma necessidade para o estudo das diversas matérias que compõem o curso: A colocação de notas nas margens pode ajudar a estruturar a matéria de modo que seja mais fácil identificar as partes que está a estudar e pode escrever conclusões, exemplos, vantagens, definições, datas, nomes, pode também utilizar a margem para colocar comentários seus relacionados com o que está a ler; a melhor altura para sublinhar é imediatamente a seguir à compreensão do texto e não depois de uma primeira leitura; Utilizar o dicionário sempre que surja um conceito cujo significado não conhece ou não lhe é familiar; 7 Precisa de apoio? Caro estudante, temos a certeza que por uma ou por outra razão, o material de estudos impresso, lhe pode suscitar algumas dúvidas como: falta de clareza, alguns erros de concordância, prováveis erros ortográficos, fraca visibilidade, páginas trocadas ou invertidas, etc.). Nestes casos, contacte os serviços de atendimento e apoio ao estudante do seu Centro de Recursos (CR), via telefone, SMS, E-mail, se tiver tempo, escreva mesmo uma carta participando a preocupação. Uma das atribuições dos Gestores dos CR e seus assistentes (Pedagógico e Administrativo) é a de monitorar e garantir a sua aprendizagem com qualidade e sucesso. Dai a relevância da comunicação no Ensino a Distância (EAD), onde o recurso as TIC se torna incontornável: entre estudantes, estudante – Tutor, estudante – CR, etc. As sessões presenciais são um momento em que você caro estudante, tem a oportunidade de interagir fisicamente com staff do seu CR, com tutores ou com parte da equipa central do ISCED indigitada para acompanhar as sua sessões presenciais. Neste período pode apresentar dúvidas, tratar assuntos de natureza pedagógica e/ou administrativa. O estudo em grupo, que está estimado para ocupar cerca de 30% do tempo de estudos a distância, é muita importância, na medida em que permite-lhe situar, em termos do grau de aprendizagem com relação aos outros colegas. Desta maneira ficará a saber se precisa de apoio ou precisa de apoiar aos colegas. Desenvolver hábito de debater assuntos relacionados com os conteúdos programáticos, constantes nos diferentes temas e unidade temática, no módulo. 8 Tarefas (avaliação e auto-avaliação) O estudante deve realizar todas as tarefas (exercícios, actividades e auto−avaliação), contudo nem todas deverão ser entregues, mas é importante que sejam realizadas. As tarefas devem ser entregues duas semanas antes das sessões presenciais seguintes. Para cada tarefa serão estabelecidos prazos de entrega, e o não cumprimento dos prazos de entrega, implica a não classificação do estudante. Tenha sempre presente que a nota dos trabalhos de campo conta e é decisiva para ser admitido ao exame final da disciplina/módulo. Os trabalhos devem ser entregues ao Centro de Recursos (CR) e os mesmos devem ser dirigidos ao tutor/docente.Podem ser utilizadas diferentes fontes e materiais de pesquisa, contudo os mesmos devem ser devidamente referenciados, respeitando os direitos do autor. O plágio1 é uma violação do direito intelectual do autor/autores. Uma transcrição à letra de mais de 8 (oito) palavras do texto de um autor, sem o citar é considerado plágio. A honestidade, humildade científica e o respeito pelos direitos autorais devem caracterizar a realização dos trabalhos e seu autor (estudante do ISCED). Avaliação Muitos perguntam: Com é possível avaliar estudantes à distância, estando eles fisicamente separados e muito distantes do docente/tutor!? Nós dissemos: Sim é muito possível, talvez seja uma avaliação mais fiável e consistente. Você será avaliado durante os estudos à distância que contam com um mínimo de 90% do total de tempo que precisa de estudar os 1 Plágio - copiar ou assinar parcial ou totalmente uma obra literária, propriedade intelectual de outras pessoas, sem prévia autorização. 9 conteúdos do seu módulo. Quanto ao tempo de contacto presencial conta com um máximo de 10% do total de tempo do módulo. A avaliação do estudante consta detalhada do regulamento de avaliação. Os trabalhos de campo por si realizados, durante estudos e aprendizagem no campo, pesam 25% e servem para a nota de frequência para ir aos exames. Os exames são realizados no final da cadeira/disciplina ou modulo e decorrem durante as sessões presenciais. Os exames pesam no mínimo 75%, o que adicionado aos 25% da média de frequência, determinam a nota final com a qual o estudante conclui a cadeira. A nota de 10 (dez) valores é a nota mínima de conclusão da cadeira. Nesta cadeira o estudante deverá realizar pelo menos 2 (dois) trabalhos e 1 (um) (exame). Algumas actividades práticas, relatórios e reflexões serão utilizados como ferramentas de avaliação formativa. Durante a realização das avaliações, os estudantes devem ter em consideração a apresentação, a coerência textual, o grau de cientificidade, a forma de conclusão dos assuntos, as recomendações, a identificação das referências bibliográficas utilizadas, o respeito pelos direitos do autor, entre outros. Os objectivos e critérios de avaliação constam do Regulamento de Avaliação. 11 PARTE I INTRODUÇÃO AO DIREITO COMERCIAL TEMA – I: NOÇÃO, ORIGEM, EVOLUÇÃO, FONTES E CARACTERÍSTICAS DO DIREITO COMERCIAL UNIDADE Temática 1.1. Noções, Autonomia e Características UNIDADE Temática 1.2. Origem e Evolução Histórica UNIDADE Temática 1.3. Fontes do Direito Comercial e a relação com outros Ramos de Direito UNIDADE Temática 1.4. Exercícios do Tema UNIDADE Temática 1.1. Noção, Autonomia e Características do Direito Comercial Introdução Pretende-se nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos básicos sobre o conceito do Direito Comercial, autonomia e suas característica como ramo de direito. Para o efeito, especificamente pretende-se que ao completar esta unidade, você seja capaz de: 12 Objectivos ▪ Saber definir o Direito Comercial; ▪ Conhecer as suas características que o diferem doutros ramos; ▪ Compreender a autonomia desta disciplina no ramo de Direito e saber definir o Contencioso Administrativo. 1.1.1. Noção básica e Conceito do Direito Comercial De acordo com alguns autores, o Direito Comercial regula uma certa espécie de normas jurídicas que derivam do exercício do comércio e de outras actividades afins. Logo, trata-se de um Direito Privado especial, pois afastando-se das regras gerais do Direito Civil, vigora só para uma classe específica de relações jurídicas, que o legislador destacou em partes para as submeter a um regime diferenciado. Para o autor moçambicano Manuel Guilherme Júnior, O Direito Comercial é um ramo do Direito Privado composto por um (sistema) conjunto de normas jurídicas com a função de disciplinar os actos do comércio e os empresários comerciais.2 O objecto do Direito comercial vem definido no artigo 1º do C. Com, e segundo o mesmo dispositivo legal, o objecto de regulação do Direito Comercial, estabelecendo duas situações: • A parte inicial do mesmo artigo 1 define o objecto do direito comercial a partir do sujeito, o empresário comercial neste 2 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 27. 13 caso. A compreensão desta parte, pressupõe antes a compreensão da qualificação do sujeito em referência. Remetemos por isso a parte relativa ao estudo da matéria atinente ao empresário comercial.3 • Na segunda parte do artigo 1º do C.Com, o legislador ordinário usou a terminologia mais importante no âmbito do estudo deste ramo de Direito. Com muita razão e logica, o legislador não se preocupou em descrever os tipos de actos do comércio, pois sob ponto de vista logico esta actividade seria inesgotável. 1.1.2. Autonomia do Direito Comercial Quando discutimos a questão da autonomia do direito comercial, colocamos a questão que prende-se em perceber se o Direito Comercial é um ramo do Direito autónomo, ou se está dependente de um outro ramo do Direito. Antes o Direito Comercial estava dentro do Direito Civil, que é um ramo do Direito Privado Comum, mas com o desenvolvimento da ciência jurídica, e das relações jurídicas comerciais, o Direito Comercial autonomizou-se, torando-se um ramo do Direito Autónomo. São várias posições existentes para discutir a questão da autonomia do Direito Comercial. Neste sentido, temos uma concepção objectivista, encabeçada por autor VIVANTE, e que influenciou alguns autores como GUILHERME MOREIRA CUNHA GONCALVES E BARBOSA DE MAGALHÃES, sustentou que não se justificaria a tradicional autonomização do Direito Comercial e que preferível seria considerar o Direito Civil como disciplina jurídica uniforme de todas as relações 3 Vide o artigo 1º do Código Comercial, aprovado pelo Decreto-Lei n°2/2009 de 29 de Abril. 14 de direito privado, ou seja, daquelas que se baseiam na igualdade de posições de sujeitos das relações jurídicas (critério da posição dos sujeitos).4 Esta orientação negadora da autonomia do Direito Comercial baseou-se essencialmente no argumento de que este teria já desempenhado e esgotado o seu papel de catalisador da evolução do Direito privado, pois os princípios e regras que ele foi gerando ao longo dos tempos, acabaram por cada vez mais rapidamente ser absorvidos pelo Direito Civil. Entendia-se que os interesses e valores que historicamente explicariam a autonomia do Direito Comercial a tutela de credito, da confiança, da boa-fé, da rapidez dos negócios, teriam generalizado o seu alcance a todos os domínios da actividade humana, em especial de todos os ramos da economia, não havendo já motivos para os considerar exclusivamente enformadores do regime-jurídico privado do comercio e de algumas outras actividades a este assimiladas. Apesar de alguns ordenamentos jurídicos integrarem a matéria do Direito Comercial no Código Civil (CC), Este não perde a sua autonomia. O facto de este ser tratado dentro do código civil não perde a sua autonomia. Isto sucede com vários ramos do Direito Privado, que apesar de serem tratados no código Civil não perderam a sua autonomia, o que acontece com o Direito das Sucessões cujo tratamento jurídico-legal tem a sua sede no livro V do Código Civil, mas isto não poe em causa a sua autonomia científica, pedagógica ou formal.5 Na ordem jurídica Moçambicana, o tratamento da matéria atinente ao Direito Comercial ocorre em legislação específica, que é o 4 CORREIA, Miguel J.A. Pupo, Direito Comercial - Direito da Empresa, 10ª Edição revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, 2007, p 121. 5 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, EscolarEditora, Maputo, 2012, p 27. 15 Código Comercial, o principal instrumento normativo (Diploma) regulador da actividade comercial e dos empresários Comerciais em Moçambique, o referido diploma foi actualizado pelo Decreto – Lei n°2/2009 de 24 de Abril. 1.1.2.1. A Especialidade do Direito Comercial O Direito Comercial é considerado Direito especial, assim de distinguiria do Direito Civil: Direito Comum. A relação de especialidade ocorre, quando perante um (conjunto de normas) ou complexo normativo que se dirigia a uma generalidade de situações jurídicas, um segundo sistema de normas, mas restrito, mas mais intenso, contemple uma situação que, de outro modo respeitaria ao primeiro (Direito Civil), dispensando-lhe um tratamento particularmente adequado.6 A adequação pode resultar de normas diferenciadas que estabeleçam situações diversas ou de regras complementadoras que precisem, num ou noutro sentido, soluções deixadas em aberto pelo Direito comum. A Especialidade é relativa, impõe quando perante duas (2) áreas normativas, seja possível estabelecer uma relação geral/especial. O Direito Comercial seria especial em relação ao civil, mas surgira geral em relação ao Direito bancário, ainda mais especial. A afirmação da natureza especial do Direito Comercial permite justificar a aplicação subsidiária do Direito Civil que é o Direito privado comum, perante o especial, que é o Direito Comercial. A especialidade resulta então de níveis reguladores mais gerais, e sobretudo da propiá materialidade das regras consideradas. 6 CORREIA, Miguel J.A. Pupo, Direito Comercial - Direito da Empresa, 10ª Edição revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, 2007, p 122. 16 1.1.2.2. Direito Comercial ou dos comerciantes O Direito Comercial é na verdade o Direito do Comercio ou dos comerciantes7, alguns usam a designação, direito Comercial, outros Direitos dos comerciantes, mas não existe qualquer diferença, pois trata-se de uma questão meramente terminológica. Trata-se do comércio que em Direito engloba a actividade lucrativa da produção, distribuição e venda de bens. O termo “Comércio” pode, com paridade aplicar-se a qualquer dos seguimentos do circuito que une os produtores e consumidores finais, e ainda, as actividades conexas e acessórias. De acordo com a doutrina, a expressão Direito do Comercio enquadra-se na concepção objectiva, e por sua vez a expressão “Direito dos Comerciantes” que também é alargada as empresas, corresponde a concepção subjectiva, esta solução foi encontrada pela doutrina nos anos 30 do Seculo XX, pois qualquer ramo jurídico, por mais especial que seja, pode ser sempre configurado num sistema subjectivo, regulando não só o comércio, mas também os comerciantes. 1.1.3. Características do Direito Comercial O Direito Comercial tem um conjunto de características peculiares que o fazem especial, são algumas dessas características:8 1. Cosmopolitismo – É um ramo tendencialmente universal, se assumirmos a funcionalidade do exercício do comércio. No entanto, tem-se actualmente a ideia de considera-lo um regime de comércio interno uma vez que surge ao lado dele 7 CORREIA, Miguel J.A. Pupo, Direito Comercial - Direito da Empresa, 10ª Edição revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, 2007, p 126. 8 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 42. 17 um regime internacional aplicável ao comércio internacional. O Direito Comercial sofre influências dos mercados e se realiza entre povos, adopta institutos e convenções estrangeiras e para uniformizar seus padrões de realização, e acompanhando os progressos tecnológicos, que estimulam sua continuada renovação;9 2. Cosmopolitismo – É um ramo tendencialmente universal, se assumirmos a funcionalidade do exercício do comércio. No entanto, tem-se actualmente a ideia de considera-lo um regime de comércio interno uma vez que surge ao lado dele um regime internacional aplicável ao comércio internacional. O Direito Comercial sofre influências dos mercados e se realiza entre povos, adopta institutos e convenções estrangeiras e para uniformizar seus padrões de realização, e acompanhando os progressos tecnológicos, que estimulam sua continuada renovação;10 3. Dinamismo – É um direito de rápida evolução, Esta característica e de facto intrínseca a natureza da actividade que a lei comercial regula. O exercício do comércio de per si, não se compadece com o estaticismo. O dinamismo afigura-se ainda como uma das características do Direito Comercial para acompanhar o movimento das relações económicas, já que seus actos são praticados com rapidez e em massa. Os mecanismos de exercício do comércio têm tendências de modernizarem-se com muita frequência e rapidez. Prova disso, e o surgimento de novas formas de contratação comercial, ou 9 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 42. 10 Idem. 18 seja, novos contratos comerciais que muitas vezes o legislador não acompanha com a devida regulamentação.11 4. Flexibilidade – Esta característica esta associada a anterior. E um Direito flexível, um direito que admite margens de manobra dos seus actores.12 5. Informalismo – que equivale a dizer que o direito comercial e tendencialmente um direito informal, no sentido de que não obedece no processo da sua aplicação requisitos rigorosos tal como acontece no Direito Civil;13 6. Presunção de Solidariedade – Em direito comercial, vigora a presunção de solidariedade entre os sócios, tem em vista a maior segurança no fluxo comercial;14 7. Onerosidade – O direito comercial envolve em regra actos não gratuitos, a gratuidade não é norma em Direito comercial. Pois, o objecto do Direito Comercial é a actividade que sempre busca lucro. Por exemplo o mandato civil pode ser gratuito ou oneroso nos termos do artigo 1158º do C. Civil. O mandato comercial é sempre oneroso;15 11JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 43. 12 Idem 13 Idem 14 Idem 15 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 43. 19 8. Liberdade de Concorrência – É uma característica do Direito Comercial, associada ao modelo económico em vigor, do qual resulta a liberdade de exercício do comércio;16 9. Protecção do Credito e da Boa-fé- exactamente pelo facto de ser um ramo tendencialmente informal e flexível, preocupa-se com a protecção do crédito, e da boa-fé entre os operadores comerciais, permitem as negociações e a contratação corra com maior fluidez; 10. Facilidade da prova – a matéria da prova em direito comercial não é tao forte tanto quanto o Direito Civil. O simples recibo de compra de mercadoria constante da escritura mercantil do empresário comercial prova a existência do contrato de compra e venda mercantil; 11. Instrumentalidade – Pois, o Direito Comercial se presta a dar forma jurídica à realização de negócios e relações comerciais, que se concretiza sem excesso de formalismos; Sumário Nesta Unidade temática estudamos o Direito Comercial como ramo de Direito que regula uma certa espécie de normas jurídicas que derivam do exercício do comércio e de outras actividades afins. Logo, trata-se de um Direito Privado especial, pois afastando-se das regras gerais do Direito Civil, vigora só para uma classe específica de relações jurídicas, que o legislador destacou em partes para as submeter a um regime diferenciado. 16 Idem 20 Quando discutimos a questão da autonomia do direito comercial, colocamos a questão que prende-se em perceber se o Direito Comercial é um ramo do Direito autónomo, ou se estádependente de um outro ramo do Direito. Neste sentido, percebemos que para falarmos da autonomia do Direito Comercial temos uma concepção objectivista, encabeçada por autor VIVANTE, e que influenciou alguns autores como GUILHERME MOREIRA CUNHA GONCALVES E BARBOSA DE MAGALHÃES. Também estudamos que O Direito Comercial tem um conjunto de características peculiares que se resumem em: Cosmopolitismo; Dinamismo; Flexibilidade; Informalismo; Presunção de Solidariedade; Onerosidade; Liberdade; Protecção do Credito e da Boa-fé; Facilidade da prova; e a Instrumentalidade. Exercícios de Auto-Avaliação 1. O Direito Comercial regula uma certa espécie de normas jurídicas que não derivam do exercício do comércio e de outras actividades afins. ▪ Certo ▪ Errado Resposta: Errado. 2. Trata-se de um Direito Privado especial, pois afastando-se das regras gerais do Direito Civil, vigora só para uma classe específica de relações jurídicas, que o legislador destacou em partes para as submeter a um regime diferenciado. 21 ▪ Certo? ▪ Errado? Resposta: Certo. 3. De acordo com a doutrina, a expressão Direito do Comercio enquadra-se na concepção objectiva, e por sua vez a expressão “Direito dos Comerciantes” que também é alargada as empresas, corresponde a concepção subjectiva. ▪ Certo? ▪ Errado? Resposta: Certo Exercícios 1. O que entende por Direito Comercial? 2. Quais são as características do Direito Comercial? 3. Quais são as concepções doutrinárias que podemos enquadrar o Direito Comercial? 4. É certo afirmarmos que o Direito Comercial é um Direito privado especial? 5. Em que se resume a especialidade do Direito Comercial? UNIDADE Temática 1.2. Origem e evolução histórica do Direito Comercial (Direito Comparado) 22 Introdução Nesta unidade temática que o estudante adquira conhecimentos suficientes sobre a evolução do Direito Comercial tendo em atenção aos mecanismos legais, ou seja, atendendo a dinâmica da legislação moçambicana. Efectivamente, ao completar esta unidade, você será capaz de: 1.2.1. Evolução Histórica do Direito Comercial Para o autor VIVANTE, a formação do Direito comercial4 foi justificada pela convicção, triunfante no início do sec. XIX de que a vida comercial exige um ramo autónomo de Direito a desintegrar-se do Direito Civil. As condições de exercício, nomeadamente a celeridade por este requerida, eram incompatíveis com a rigidez que caracteriza o Direito Civil, por isso, o movimento de autonomização se apresentou como obvio.17 No Egipto antigo, cerca de 3000 a. C., o comércio era monopólio do Estado, ou seja, do Faraó e seus parentes. Não existia o comércio difundido entre os do povo. Entre eles se praticava a troca, como também ocorria entre os fenícios, troianos, cretenses, sírios, 17 C. VIVANTE, Elementi di Diritto Commerciale, Milano, Ulrico Hoepli, 1936, p. 1. Objectivos ▪ Saber explicar o seu surgimento e evolução histórica do Direito Comercial; ▪ Identificar as principais mudanças ocorridas ao nível da legislação moçambicana ▪ Identificar os contornos do Direito Comercial ao longo dos tempos; 23 cartagineses, babilónicos. Os romanos, embora não possuíssem uma legislação comercial específica, contribuíram com o Direito Comercial:18 a) O costume da escrituração doméstica, difundido em todas as casas, que deu origem aos livros comerciais; b) As regras sobre contratos e obrigações que deram alicerce às transacções mercantis; os institutos da falência e da acção pauliana; c) O comércio sendo realizado pelos escravos em nome de seus senhores, o que deu origem à representação comercial. Este período foi fértil no aparecimento de institutos importantes para o nosso ramo de estudo, como: os títulos de crédito, os bancos, a falência se restringindo apenas aos devedores comerciantes, os contratos mercantis como transporte, comissão, sociedades. As Cruzadas ajudam a alargar os centros comerciais, já que seus participantes, além de lutarem, também faziam o papel de mercadores. Modernamente, a tendência é que as regras do Direito Comercial tenham por base o exercício profissional e organizado de uma actividade económica, excepto a intelectual e as de extracção, o que ocorre sempre em uma empresa, por isso este período se denomina período subjectivo da empresa (teoria da empresa).19 Empresa, segundo o Dicionário Aurélio, é a organização económica destinada à produção ou venda de mercadoria ou serviços, tendo como objectivo o lucro. Por isso, a teoria da empresa é utilizada para delimitar as regras do Direito Comercial. 1.2.2. Direito Comparado 18 Idem 19 C. VIVANTE, Elementi di Diritto Commerciale, Milano, Ulrico Hoepli, 1936, p 2. 24 Olhando para o direito comparado, no Brasil, o comércio existe, praticamente, desde seu descobrimento. Madeira, pedras preciosas, ouro, escravos, açúcar.20 Com a vinda da família real para o Brasil, em 1808, houve a abertura dos portos brasileiros às nações amigas, através da Carta Régia, dando origem às primeiras normas nacionais que disciplinaram o nosso comércio.21 Foram usadas até 1850 as legislações portuguesas (Ordenações Filipinas, 1603). Dessa época, datam a criação da Real Junta de Comércio e do Banco do Brasil.22 Com a promulgação do Código Comercial em 1850, em vigor até hoje, com muitas alterações, o Brasil passou a ter seu diploma legal especial para a matéria. Note-se que a importância da actividade económica tem sido tão grande através dos tempos, que o Brasil teve um Código Comercial muito antes de ter seu Código Civil (1916). Por isso, muitas questões civis estavam nele reguladas, como o mandato, a locação, a fiança, a hipoteca, o modo de extinção das obrigações através do pagamento, da novação e da compensação.23 A redação do Código Comercial foi iniciada em 1809, terminando em 1834, ocupando um período de nove anos, portanto. A demora de dezasseis anos na promulgação do Código foi tão sentida, que no mesmo ano de 1850 e em 1851, outros regulamentos surgiram para aperfeiçoá-lo. Com a Proclamação da República, a modernidade reclamava novas leis Assim, interessam directamente ao Direito Comercial o comércio interno e exterior, as importações e exportações, o comércio de coisas corpóreas e incorpóreas, de serviços, de riscos, a circulação de produtos, por via aérea, rodoviária, 20 Idem, p 2. 21 Idem 22 Idem 23 Idem 25 ferroviária, de cabotagem, marítima, o comércio fixo e o ambulante, as actividades de produção e transformação de bens, em geral.24 Ficam de fora as actividades do sector extractivo (mineração, agricultura, pecuária), desde que não exploradas por pessoas jurídicas, e as actividades intelectuais, exercidas por profissionais liberais.25 Por esse alargamento na matéria regulada pelo Direito Comercial é que se utiliza hoje a terminologia Direito Empresarial, conforme a teoria da empresa. O Direito Comercial pode ser conceituado em nossos tempos como o conjunto de regras que disciplinam a actividade dos empresários, das sociedades empresariais e os actos de comércio, mesmo quando praticados por não- empresários.26 Em jeito de conclusão, entende o autor Manuel Guilherme que a história do Direito Comercial se subdivide em três épocas, nomeadamente:27 ➢ A antiguidade; ➢ A Idade Média ➢ Os temos modernos Relativamente ao Direito Comercial em Moçambique: O primeiro do Moçambique independente é o Código Comercial de 2005, aprovado pelo Decreto-Lei nº 2/2005, de 27 de Dezembro que substituiu o Código Português de 1888, pois, esta reforma e a preocupação em ter um novo código prendeu-se com a ideia de viabilizar e dinamizar a vida dos operados económico no pais, com os fundamentos de que o anterior código se encontrava ultrapassadoe não acompanhava o desenvolvimento registado ao nível comercial e, o desenvolvimento do sector privado, o dinamismo 24 C. VIVANTE, Elementi di Diritto Commerciale, Milano, Ulrico Hoepli, 1936, p 2. 25 Idem 26 Idem 27 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 34 e 35. 26 socio-económico e a necessidade de responder às exigências ditadas pela integração regional.28 Sumário Nesta Unidade temática, em resumo ficamos a conhecer que que: • O Direito Comercial surgiu pela convicção triunfante no início do sec. XIX de que a vida comercial exige um ramo autónomo de Direito a desintegrar-se do Direito Civil. As condições de exercício, nomeadamente a celeridade por este requerida era incompatíveis com a rigidez que caracteriza o Direito Civil, por isso, o movimento de autonomização se apresentou como obvio. • Se percebeu que no Egipto antigo, cerca de 3000 a. C., o comércio era monopólio do Estado, ou seja, do Faraó e seus parentes. Não existia o comércio difundido entre os do povo. Entre eles se praticava a troca, como também ocorria entre os fenícios, troianos, cretenses, sírios, cartagineses, babilónicos. • Efectivamente a história do Direito Comercial se subdivide em três, nomeadamente: A antiguidade; a Idade Média; e os temos modernos. • Já em Moçambique o primeiro Código Comercial é o de 2005, aprovado pelo Decreto-Lei nº 2/2005, de 27 de Dezembro que substituiu o Código Português de 1888. 28 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 34 e 35. 27 • Fundamentalmente foram as seguintes razões que ditaram a reforma: - Viabilizar e dinamizar a vida dos operados económicos; - O anterior código se encontrava ultrapassado e não acompanhava o desenvolvimento registado ao nível comercial; - O desenvolvimento do sector privado, o dinamismo socioeconómico e a necessidade de responder às exigências ditadas pela integração regional. Exercícios de Auto-Avaliação 1. O Primeiro Código de Moçambique Independente é o Código Comercial de 1888. ▪ Certo? ▪ Errado? Resposta: Errado. 2. Um dos fundamentos para a reforma em Moçambique tem a ver com a dinamização da economia e o desenvolvimento do sector privado. ▪ Certo? ▪ Errado? Resposta: Certo. 3. O Direito Comercial surgiu pela convicção triunfante no início do sec. XX de que a vida comercial exige um ramo autónomo de Direito a desintegrar-se do Direito Civil. 28 ▪ Certo? ▪ Errado? Resposta: Errado. Exercícios 1. Quais são os fundamentos da reforma da legislação comercial moçambicana? 2. Quando é que surgiu o Direito Comercial? 3. Qual é o primeiro Código Comercial de Moçambique depois da independência? 4. Faça um resumo sobre a evolução histórica do Direito Comercial. 5. Identifique os períodos da evolução do Direito Comercial. UNIDADE Temática 1.3. Fontes do Direito Comercial e Relação com outros Ramos de Direito Introdução Para esta unidade temática, pretende-se que o estudante conheça as formas de revelação do Direito Comercial, desde a lei até a doutrina como fontes de direito e que também no Direito Comercial é aplicável. De igual modo deve ser capaz de interpretar as normas que regulam a actividade dos comerciantes enquanto estiverem no 29 exercício de uma empresa e por fim conhecer a sua relação com outros ramos de Direito. Para tal, concretamente ao completar esta unidade, você será capaz de: 1.3.1. Fontes do Direito Comercial Interessa saber, primeiramente, que fontes segundo o autor Manuel Guilherme são “modos de formação e revelação das normas jurídicas”29. Para Pupo Correia, fontes de Direito são os modos de criação e revelação das normas jurídicas, portanto o Direito Comercial tal como qualquer outro ramo do Direito há-de encontrar os seus modos de criação, ou seja, as formas de criação das normas jurídicas 29 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 38. Objectivos ▪ Identificar as fontes do Direito Comercial; ▪ Conhecer todas as formas de revelação das normas que regulam a actividade comercial; ▪ Separar as fontes internas das fontes externas e a relação com outros Ramos de Direito. ▪ Saber interpretar as normas do Direito Comercial. ▪ Identificar as principais mudanças ocorridas ao nível da legislação moçambicana ▪ Identificar os contornos do Direito Comercial ao longo dos tempos; 30 comerciais30, ou os modos em que estas normas se revelam na ordem jurídica moçambicana. A doutrina aborda as seguintes fontes do Direito Comercial: A lei, a doutrina, a jurisprudência e as fontes internacionais. Os usos e costumes serão objecto de discussão mais adiante, o que vai nos permitir tomar uma posição, se são ou não fontes do Direito Comercial.31 Para melhor compreensão, as fontes de Direito Comercial podem ser internas e externas. a) Fontes internas As fontes internas são compostas por um conjunto de normas emanadas pelos órgãos estaduais competentes para o efeito, dentre os referidos órgãos podemos destacar a Assembleia da Republica e o Governo, através da aprovação das leis, Decretos e Decretos-Leis. A Constituição Primeiro a constituição. A Constituição é a lei suprema de um sistema jurídico. A Constituição da Republica contém um conjunto de normas que prevalecem sobre todas as demais em vigor no ordenamento jurídico. Deste modo, torna-se infalível que esta seja fonte de Direito Comercial. No entanto, existem na constituição normas com alcance directo sobre o exercício da actividade comercial, a que alguma 30 CORREIA, Miguel J.A. Pupo, Direito Comercial - Direito da Empresa, 10ª Edição revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, 2007, p 148. 31 Idem 31 doutrina chamaria de constituição comercial para distinguir a constituição fiscal, constituição económica, etc. Contudo, podemos concluir que na constituição da república existem disposições de alcance directo na vida comercial. A esse propósito podem-se citar os artigos 96º, 97º, 99º, 106 e particularmente o artigo 107º todos da CRM.32 O Código Comercial A segunda fonte é o código Comercial aprovado pelo Decreto – Lei n° 2/2005, de 27 de Dezembro, constitui o principal instrumento de regulação da actividade comercial em Moçambique e nos termos do seu artigo 1º a lei comercial regula a actividade dos -empresários comerciais, bem como os actos considerados comerciais.33 Depois dessas fontes, temos como terceira fonte interna as diversas leis ordinárias que efectivamente não podemos elencar por serem várias, mas que fica a ideia de que são fontes do Direito Comercial no ordenamento jurídico. A Lei Como é natural no nosso sistema jurídico, a lei é a principal fonte do Direito, e consequentemente do Direito Comercial. A Lei deve ser entendida no seu mais sentido amplo, isto é, abrangendo a lei constitucional, a lei ordinária e também as normas regulamentares.34 Evidentemente estamos a referirmo-nos a lei comercial, isto é, aquelas normas legais que tiveram sido ditadas pela solução ou tutela dos interesses específicos das actividades mercantis ou comerciais. 32 JÚNIOR, Manuel Guilherme, Manual de Direito Comercial Moçambicano, Escolar Editora, Maputo, 2012, p 38. 33 Idem, p 39. 34 GONÇALVES NETO, Alfredo, Lições de Direito Comercial, Vol. 1, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004 32 O seu núcleo fundamental é ainda hoje constituído pelo Código Comercial actualizado pelo Decreto-lei n° 2/2009 de 24 de Abril. Toda via, a este código acresce uma abundantíssima legislação extravagante de grande importância. Para Manuel Guilherme35, entrevarias leis comerciais extravagantes, em que podemos exemplificar a lei 9/79 de 10 de Julho que define a constituição tipo e forma de organização cooperativa em Moçambique, Lei 10/2006 de 23 de Dezembro, que visa adequar o código Comercial ao imperativo da modernidade, segurança e eficácia da justiça, lei 7/79 de 03 de Julho, que cria a base legal para licenciamento e funcionamento do sector privado em Moçambique, Lei 8/79 de 03 de Julho que estabelece o regime jurídico do arrendamento de imoveis, do parque imobiliário do Estado para habilitação, industria, comercio e serviços, com as alterações introduzidas pela lei 17/91 de 03 de Agosto, Decreto- lei n° 2/2009 de 24 de Abril que introduz alterações em alguns artigos do Código Comercial, Decreto 1/2006 de 03 de Maio, que vem adoptar um instrumento moderno e consentâneo com o processo de simplificação de procedimentos de revisão da respectiva orgânica, Decreto n° 4/2006 de 12 de Abril, que tem em vista aprovar o código de propriedade industrial aprovado pelo Decreto n° 18/99 de 04 de Maio. b) Fontes externas Segundo os autores que tem sido referência neste ramo, não são apenas de considerar as fontes de direito interno, pois o direito comercial, é particularmente sensível as normas do Direito Internacional atinente as relações económicas. 36 Relactivamente as fontes externas, compreende um conjunto de instrumentos internacionais assinados e ratificados por 35 Ob. Cit. P 39. 36 GONÇALVES, Neto Alfredo, Lições de Direito Comercial, Vol. 1, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. 33 Moçambique, nos referimos aos protocolos e tratados internacionais em matéria comercial.37 São pois de ter em conta importantíssimas convenções internacionais, que são recebidas no nosso ordenamento jurídico desde que sejam satisfeitos os requisitos postos pelo artigo 18º da constituição. São exemplos significativos no que toca ao Direito Comercial convenções que aprovam as Leis uniformes sobre Letras, e Livranças e sobre Cheques, Convenção sobre a propriedade Industrial outras convenções pertinentes a esta matéria, poemos destacar ainda a carta constitutiva da Organização Mundial do Comercio (OMC), organização na qual Moçambique é Membro.38 Igualmente são de ter em conta normas emanadas das instituições internacionais e a jurisprudência dos tribunais internacionais, que forem vinculativas nos termos dos respectivos estatutos. E ainda o costume internacional, a doutrina em matéria internacional e os princípios gerais de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas.39 c) Os usos e costumes O artigo 480º n° 1 do C. Comercial refere-se aos usos e costumes como fontes do Direito Comercial, e o elemento histórico de interpretação permite-nos convencer-nos de que inspirou-se da (fonte) do artigo 1º do código Comercial de 1882, o qual considerava os usos e costumes como fontes do Direito Comercial. E certo que por vezes o próprio código comercial remete para os usos comercias como sucede no artigo 480º n° 2 do C. Comercial. A 37 Idem 38 Idem 39 Idem 34 este propósito, convém distinguir como faz Diogo Leite Campos os usos dos costumes. Uns e outros são praticas constantes e reiteradas dos sujeitos de direito, mas ao passo que os usos emanam na pratica negocial, na qual se difundem e mantem por acção repetitiva das partes, já os costumes provindo da mesma origem, são a partir de dado momento, socialmente revestidos de opinio Júris da convicção generalizada de que o seu acatamento é juridicamente vinculativo e entram na ordem jurídica, normalmente através de acção dos tribunais, como regras gerais e abstractas. O código Civil admite em certas disposições os usos como fontes, mas quando a lei civil para o efeito remeta, tal como vem previsto no artigo 560º n° 3 do código Civil (CC) aplicável por forca do artigo 7 do código Comercial, a lei civil é aplicável subsidiariamente nas relações comerciais desde que as normas a aplicar não sejam contrárias ao Direito Comercial. Nota-se que deve-se dar uma atenção muito especial a expressão “Princípios do Direito Comercial” e não normas do Direito Comercial, pois salvo opinião em contrário, o legislador quis dar relevância aos princípios norteadores da vida empresarial e não somente as normas do Direito Comercial. Posicionando-se, as normas do Direito Comercial só serão aplicáveis, estarão em vigor se as mesmas se conformarem com os princípios deste ramo. 1.3.2. Interpretação e integração de lacunas no Direito Comercial Para o autor Pupo Correia, o Direito Civil é um direito privado geral ou comum, que regula genericamente as relações entre as pessoas situadas numa posição jurídica equivalente. O Direito comercial regula uma certa espécie dentro desse género de relações: as que derivam do exercício do comércio e de outras actividades afins. Logo, trata-se de um Direito Privado especial, pois afastando-se das regras gerais do Direito Civil, vigora só 35 para uma classe específica de relações jurídicas, que o legislador destacou em partes para as submeter a um regime diferenciado.40 Em resumo, este autor entende que: ❖ A caracterização jurídica não reduz o direito comercial a um aglomerado de normas excepcionais. Como sabemos, a norma excepcional é aquela que para determinado caso, (ou tipo de casos) estabelece uma disciplina não apenas diferente da que resulta do princípio ou norma geral, mas que está em conflito com a regra geral. ❖ Ora, se é certo que no Direito comercial nos surgem normas que realmente constituem excepções as regras e princípios gerais do direito civil, todavia o direito comercial, como conjunto organizado de normas e princípios que é, não apresenta um caracter excepcional em face do Direito Civil. O que ocorre é que o Direito Comercial estabelece sob certos aspectos e para certos e para certos institutos um regime próprio para certas classes de pessoas e de relações jurídicas. ❖ Esse regime pode estar ou não em contradição com os princípios e regras do Direito Civil, com o qual apresenta pontos de contacto e outros de divergência, não se desviando, todavia, de forma essencial dos caracteres e princípios do Direito privado. ❖ Estamos pois perante um ramo de direito especial, o que não tem pequena importância para a dilucidação do problema da interpretação e integração de lacunas na lei (código) comercial. O preceito fulcral para a analise desta questão é o artigo 7º do código Comercial, em cujos termos: os casos que o presente código não preveja são regulado segundo as normas desta lei aplicáveis aos casos análogos, e, na sua falta, pelas normas do 40 CORREIA, Miguel J.A. Pupo, Direito Comercial - Direito da Empresa, 10ª Edição revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, 2007, p 158 36 Direito Civil que não forem contrárias aos princípios do Direito Comercial. ❖ Diga-se desde já que a questão da interpretação das normas do Direito comercial não coloca nenhum problema específico, pelo que haverá, quanto a ela, quer em conta o artigo 9º do código Civil (CC). ❖ Já a questão de integração de lacunas na lei comercial necessita de algum esclarecimento, na verdade, por um lado, as normas do Direito comercial formam um corpo autónomo, como vimos, o que torna possível a sua aplicação análoga dentro do próprio corpo comercial (mercantil), que não sucederia se não fossem normas especiais (artigo 11º do CC). ❖ O próprio artigo 7º do C. Com prescreve a extensão análoga das normas jurídico-comerciais a casos nelas não previstas. Alias, nada exclui que delas faça o uso, para analogia, suprir lacunas do próprio direito civil, se for o caso. 1.3.3. Relação entre Direito Comercial com ouros Ramos de Direito ▪ Com o Direito Civil Seguindo a doutrina que tem sido referência
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