Antijuridicidade e Excludentes de Ilicitude

Prévia do material em texto

Antijuridicidade
CONCEITO
•Cuida-se a antijuridicidade ou ilicitude da contrariedade do fato com o ordenamento
jurídico. Nada na lei pode autorizar essa conduta. Contra a lei.
EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Nosso Código Penal define as excludentes de ilicitude no art. 23.Existem outras excludentes
de ilicitude
São quatro as causas de justificação:
1) estado de necessidade,
2) legítima defesa,
3)exercício regular de um direito e
4) estrito cumprimento de um dever legal.
Causas supralegais
É o que ocorre em relação ao consentimento do ofendido nos tipos penais em que o bem
jurídico é disponível (ex.: crime de dano — art. 163 do CP) e o sujeito passivo, pessoa capaz.
Situações onde as condutas praticadas não serão consideradas crime.
Excesso
As excludentes de ilicitude não podem sofrer excesso.
Consiste na desnecessária intensificação de uma conduta a princípio legítima.
Assim, é possível que uma pessoa, inicialmente em situação de legítima defesa, estado de
necessidade etc., exagere e, em razão disso, cometa um crime, doloso ou culposo, conforme a
natureza do excesso (CP, art. 23, parágrafo único).
•excesso consciente (ou voluntário)
Estou ciente que estou praticando o excesso. Responde pelo crime de forma dolosa.
Dá-se o exagero consciente quando o agente tem plena noção de que intensifica
desnecessariamente sua conduta de início legítima.
Exemplo: depois de ter dominado o ladrão, a vítima efetua disparos de arma de fogo contra
ele, por raiva, matando-o.
Torna-se autora de um homicídio doloso.
• excesso inconsciente (ou involuntário)
Quando pratico o excesso sem perceber. Responde pelo crime de forma culposa.
•O qual deriva da má apreciação da realidade (erro de tipo).
•O sujeito ultrapassa os limites da excludente sem se dar conta disso.
•Para determinar sua responsabilidade penal, será preciso avaliar se o erro (de tipo) por ele
cometido foi evitável ou não.
•ERRO evitável (ou vencível )
É um erro que dava para ter sido evitado.Erro inescusável. Responde pelo crime de forma
culposa.
•Ex.: durante um roubo, o ofendido reage à abordagem do sujeito e, mesmo após desarmá-lo
e dominá-lo por completo, mas sem notar essas circunstâncias, o agride fisicamente, supondo
por equívoco que o ladrão ainda não havia sido completamente subjugado.
•Nesse caso, ele responderá pelo resultado produzido excessivamente a título de culpa (se a
lei previr o crime na forma culposa).
•Dá-se a culpa imprópria, por equiparação ou por assimilação.
•ERRO inevitável (ou invencível)
Não é possivel ter sido evitado, qualquer pessoa faria a mesma coisa. Erro escusável. Não
responde nem de forma culposa nem dolosa.
•Ex.: durante um roubo, a vítima, sem se dar conta de que o ladrão portava arma de
brinquedo, reage à investida, efetuando disparos de arma de fogo, matando-o).
•Se assim for, ficam afastados o dolo e a culpa, surgindo o chamado excesso exculpante, isto
é, o sujeito não cometerá crime algum, apesar do excesso.
•O excesso e o Tribunal do Júri
Quando tiver o excesso o tribunal do júri deve julgar se de fato houve ou não.
Eventual excesso (culposo) somente será objeto de quesitação quando houver requerimento
expresso pela acusação ou pela defesa (que o faz, no mais das vezes, como tese subsidiária,
para a hipótese de a legítima defesa não ser acatada pelo Conselho de Sentença).
•ESTADO DE NECESSIDADE
Perigo atual, não provocado por você. O estado de necessidade é admitida a de terceiro.
Diz o CP no art. 24: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
•Ocorre uma “situação-limite”, que demanda uma atitude extrema e, por vezes, radical.
O exemplo característico é o da “tábua de salvação”: após um naufrágio, duas pessoas se
veem obrigadas a dividir uma mesma tábua, que somente suporta o peso de uma delas. Nesse
contexto, o direito autoriza uma delas a matar a outra, se isso for preciso para salvar sua
própria vida.
•
•TEORIAS
•Diferenciadora: afirma que, se o bem salvo for mais importante que o sacrificado (ex.:
salvar a vida e danificar patrimônio alheio), exclui-se a ilicitude (“estado de necessidade
justificante”), ao passo que, se os bens em conflito forem equivalentes (ex.: salvar a própria
vida em detrimento da vida alheia), afasta-se a culpabilidade (“estado de necessidade
exculpante”);
•Unitária: em quaisquer das hipóteses acima analisadas, há exclusão da ilicitude. Foi a teoria
adotada no Código Penal.
• Requisitos
Em relação a situação de necessidade:
a) existência de um perigo atual;Perigo que esteja ocorrendo
b) perigo que ameace direito próprio ou alheio;
c) conhecimento da situação justificante;Você tem que ter conhecimento da situação.
d) não provocação voluntária da situação de perigo.Você não pode ter provocado o perigo.
Em relação à reação do agente, temos:
a) inexigibilidade do sacrifício do bem ameaçado (proporcionalidade dos bens em
confronto);Os bens devem ser proporcionais.
b) inevitabilidade da lesão ao bem jurídico em face do perigo; Não tem outra alternativa.
c) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.Não tenho o dever legal de fazer nada a
respeito do caso.
•Classificação
Estado de necessidade defensivo: Quando quer esta em estado de necessidade está
disputando quem causou o perigo.
a conduta do sujeito que age em necessidade se volta contra quem produziu ou colaborou
para a produção do perigo, lesionando um bem de sua titularidade (ex.: um náufrago disputa
a tábua de salvação com outro, que é o responsável pelo afundamento do navio);
Estado de necessidade agressivo: Quando estou disputando contra a pessoa que não
praticou o perigo.
a conduta do sujeito que age em necessidade se volta contra outra coisa, diversa daquela que
originou o perigo, ou contra terceiro inocente (ex.: um náufrago disputa a tábua de salvação
com outro, sendo que ambos não tiveram nenhuma responsabilidade no tocante ao
afundamento do navio).
•OUTRAS CLASSIFICAÇÕES
Estado de necessidade próprio: salva-se direito próprio.
Estado de necessidade de terceiro: salva-se bem alheio.
Estado de necessidade real: é aquele definido no art. 24 do CP.
Estado de necessidade putativo: trata-se do estado de necessidade imaginário (afasta o dolo
— art. 20, § 1º, do CP, ou a culpabilidade — art. 21 do CP, conforme o caso). Imagino que
estou em estado de necessidade.
• LEGÍTIMA DEFESA
Basicamente é um contra ataque, estou me defendendo de alguém que começou ou estáa
perto de me agredir, dependendo do caso a forma de contra-ataque deve ser moderada e
proporcional.
Diz o CP, no art. 25: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”.
•Trata-se de um dos mais bem desenvolvidos e elaborados institutos do Direito Penal. Sua
construção teórica surgiu vinculada ao instinto de sobrevivência (“matar para não morrer”)
e, por via de consequência, atrelada ao crime de homicídio.
•Requisitos
a) existência de uma agressão;
b) atualidade ou iminência da agressão;
c) injustiça dessa agressão;
d) agressão contra direito próprio ou alheio;
e) conhecimento da situação justificante (animus defendendi);
f) uso dos meios necessários para repeli-la;
g) uso moderado desses meios.
•OBSERVAÇÃO!
A agressão deve ser proveniente de um ser humano.
Contra investidas de animais cabe, em tese, estado de necessidade (a não ser que alguém
provoque deliberadamente o ser irracional, de modo que ele sirva como instrumento da sua
ação — como ocorre quando o dono de um cão o açula, a fim de que fira outrem).
•ATENÇÃO!
O policial que está cumprindo seu dever, ex: dar uma gravata para render o criminoso, está
exercendo o estrito cumprimento do dever legal, agora se ele se vê em um perigo de morte
iminente é então legítima defesa.
Quando nítida a desproporção entre o bem protegido e o sacrificado,deve se afastar o
reconhecimento da excludente.
Tais situações devem ser resolvidas com a aplicação do excesso (extensivo),
responsabilizando o agente pelo resultado produzido (morte ou lesões corporais de natureza
grave, por exemplo), nos termos do art. 23, parágrafo único, do CP.
•É possível legítima defesa de legítima defesa?
Quando se comete o excesso da legítima defesa, logo a outra parte mesmo que tenha
começado tem direito a legítima defesa também.
Se uma das pessoas se encontra em legítima defesa, sua conduta contra a outra será justa
(lícita), e, por consequência, o agressor nunca poderá agir sobre o amparo da excludente.
É possível, no entanto, que uma pessoa aja inicialmente em legítima defesa e, após,
intensifique desnecessariamente sua conduta, permitindo que o agressor, agora, defenda-se
contra esse excesso (legítima defesa sucessiva — isto é “a reação contra o excesso”).
•Commodus discessus
Trata-se da “saída mais cômoda”, do “afastamento discreto, fácil”378. Ocorre quando a
vítima da agressão detinha a possibilidade de fuga do local, de modo a evitar o embate.
Se não o fizer, porém, a legítima defesa não ficará, só por isso, descaracterizada.Posso ou não
ir embora, não perderei minha legítima defesa.
•Excesso
Trata-se da desnecessária intensificação de uma conduta inicialmente legítima.
O excesso decorre tanto do emprego do meio desnecessário como da falta de moderação.
•Classificação
Legítima defesa recíproca: é a legítima defesa contra legítima defesa (inadmissível, salvo
se uma delas ou todas forem putativas);
Legítima defesa sucessiva: Cuida-se da reação contra o excesso: legitima defesa sobre o
excesso da legitima defesa.
Legítima defesa real: é a que exclui a ilicitude;
Legítima defesa putativa: trata-se da imaginária, que constitui modalidade de erro (CP, arts.
20, § 1º, ou 21) e, nos termos da lei, “isenta de pena” o agente;
Legítima defesa própria: quando o agente salva direito próprio;Tento me salvar
Legítima defesa de terceiro: quando o sujeito defende direito alheio;
Legítima defesa subjetiva: dá-se quando há excesso exculpante (decorrente de erro
inevitável);Não percebo o excesso .
Legítima defesa com aberratio ictus(erro na execução): o sujeito, ao repelir a agressão
injusta, por erro na execução, atinge bem de pessoa diversa da que o agredia. Exemplo: A,
para salvar sua vida, saca de uma arma de fogo e atira em direção ao seu algoz, B; no entanto,
erra o alvo e acerta C, que apenas passava pelo local. A agiu sob o abrigo da excludente e
deverá ser absolvido criminalmente; na esfera cível, contudo, responderá pelos danos
decorrentes de sua conduta contra C, tendo direito de regresso contra B, seu agressor.
• Ofendículos
•Embora haja dissenso doutrinário a respeito da natureza jurídica dos ofendículos (legítima
defesa ou exercício regular de um direito), prevalece o entendimento de que sua preparação
configura exercício regular de um direito, e sua efetiva utilização diante de um caso concreto,
legítima defesa preordenada. Ex: cerca elétrica, vidro no muro. A instalação da cerca eletrica
entre outras, é exercício regular do direito, a partir do momento que está funcionando é
legítima defesa.
•Diferenças entre legítima defesa e estado de necessidade
•a legítima defesa pressupõe agressão, e o estado de necessidade, perigo;
•na legitima defesa, só há uma pessoa com razão; no estado de necessidade, todos têm
razão, pois seus interesses ou bens são legítimos;
• há legítima defesa ainda quando evitável a agressão, mas só há estado de necessidade se o
perigo for inevitável;
•não ocorre legítima defesa contra ataque de animal (salvo quando ele foi instrumento
de uma agressão humana), mas existe estado de necessidade nessa situação.
•
• “Legítima defesa da honra”
Houve uma época, num passado muito distante, em que era considerada lícita tal conduta. O
Título XXXVIII das Ordenações Filipinas dispunha que “achando o homem casado sua
mulher em adultério, licitamente poderá matar a ela e ao adúltero, salvo se o marido for peão
e o adúltero fidalgo, ou nosso desembargador, ou pessoa de maior qualidade”.
Mesmo durante a vigência dos Códigos de 1830, 1890 e durante o século passado,
registraram-se casos em que o Júri (muito embora sem respaldo em texto de lei) absolveu
maridos acusados de homicídio em tal situação.
Com o passar do tempo e a evolução cultural de nosso povo, semelhante absurdo deixou de
ter a chancela da Justiça.
•excludentes de ilicitude “em branco”
Precisa de complemento de outra norma.
O exercício regular de um direito e o estrito cumprimento de um dever legal constituem
excludentes de ilicitude “em branco”.
Isto porque o fundamento destas excludentes encontra-se em outras normas jurídicas, de
regra extrapenais.
•EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO
Excesso será punido,
Quando o ordenamento jurídico, por meio de qualquer de seus ramos, autoriza determinada
conduta, sua licitude reflete-se na seara penal, configurando excludente de ilicitude: exercício
regular de um direito (CP, art. 23, III).
•Os exemplos mais comuns:
• intervenção médico-cirúrgica (a intervenção cirúrgica não praticada por profissional
habilitado apenas será autorizada em casos de estado de necessidade). Note-se que o médico
deverá colher o consentimento do paciente, ou de seu representante, se menor, somente se
podendo cogitar de cirurgia independentemente de autorização do paciente nos casos de
estado de necessidade;
• violência desportiva, desde que o esporte seja regulamentado oficialmente e a lesão ocorra
de acordo com as respectivas regras. Assim, o boxeador que provoca lesão no rosto do
oponente durante a luta não comete crime;
• flagrante facultativo (CPP, art. 301), que constitui a faculdade conferida por lei a qualquer
do povo de prender quem esteja em situação de flagrante delito, não podendo ser punido por
sequestro (CP, art. 148) ou constrangimento ilegal (CP, art. 146).
•
•Estrito cumprimento do dever legal
Tem o dever legal de fazer algo.
Por vezes, a própria lei obriga um agente público a realizar condutas, dando-lhe poder até de
praticar fatos típicos para executar o ato legal.
•requisitos:
• existência prévia de um dever legal;
•atitude pautada pelos estritos limites do dever;
• conduta, como regra, de agente público e, excepcionalmente, de particular.
•EXEMPLOS:
•CPP, art. 292: violência para executar mandado de prisão;
•CPP, art. 293: execução de mandado de busca e apreensão e arrombamento;
•oficial de justiça que executa ordem de despejo;
•soldado que fuzila o condenado a morte por crime militar em tempo de guerra;
•agente policial infiltrado com autorização judicial que se vê obrigado a cometer delitos no
seio da organização criminosa (arts. 10 a 14 da Lei n. 12.850/2013).
•
CULPABILIDADE Parte 1 Parte 2
•INTRODUÇÃO
O grau de reprovabilidade da conduta do agente, o quanto o crime é reprovável. O juízo de
reprovabilidade da conduta.
A culpabilidade é entendida, pela maioria da doutrina nacional, como o juízo de reprovação
que recai sobre o autor culpado por um fato típico e antijurídico.
Constitui, para muitos, requisito do crime e, para outros, pressuposto de aplicação da pena.
•elementos:
• imputabilidade;
•potencial consciência da ilicitude;
•exigibilidade de outra conduta.
•imputabilidade
Trata-se da capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Art. 26, caput, do CP.
Conjunto de condições de maturidade e sanidade mental, a ponto de permitir ao sujeito a
capacidade de compreensão e de autodeterminação.
•EXEMPLOS:
Menor de 18 é considerado inimputável: ele não possui a imputabilidade, ele comete ato
infracional análogo ao crime, sofre medida socioeducativa.
Inimputável; pode usar as excludentes de ilicitudes.
Semi- imputável; o juiz decide entre medida de segurança ou pena.
• Uma criança de pouca idade que, na sala de aula, exibe ingenuamente suas partes pudendas.
Não há falar, em tal caso, em crime de ato obsceno.
•O mesmo se pode concluirde ato semelhante praticado por um adulto completamente
desprovido de higidez mental, cuja maturidade seja equivalente à de um infante.
Causas legais de exclusão da imputabilidade Causas que permitem excluir a
imputabilidade.
•doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26);
(biopsicológico- analisa tanto o ponto psicologico, quanto biologico)
• embriaguez completa e involuntária, decorrente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28,
§ 1º); (biopsicológico) Não foi feito de forma voluntária.
https://youtu.be/pwd1FDS3qMg?t=144
https://youtu.be/9ojAFpaTNtc?t=1
•dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas (Lei n.
11.343/2006, art. 45, caput); (biopsicológico)
•menoridade (CP, art. 27, e CF, art. 228). (biológico)
O caso do sujeito que voluntariamente se deixa hipnotizar para o fim de
perpetrar a infração
•Em tais casos, aplica-se a teoria da actio libera in causa (isto é, ação livre na causa), pela
qual o agente responde pelo resultado produzido, uma vez que, ao se auto colocar no estado
de inimputabilidade, tinha plena consciência do que fazia.
Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (CP, art. 26)
•O sujeito que, nessa hipótese, praticar um crime, será absolvido.
•Trata-se de absolvição imprópria, pois a ele se aplicará uma medida de segurança.
•A verificação da doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado
depende de exame pericial (perícia psiquiátrica).
•Sempre que houver suspeitas a respeito da higidez mental do agente, deve o juiz, de ofício
ou mediante requerimento, determinar a instauração de um incidente de insanidade mental
(CPP, arts. 149 a 152).
O perito pode chegar às seguintes conclusões:
1ª) que o agente não possui qualquer doença mental ou desenvolvimento mental incompleto
ou retardado: nesse caso, desde que o juiz concorde com a perícia, o autor do fato será
considerado penalmente imputável;
2ª) que o sujeito possui doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado,
mas isto não interferiu em sua capacidade de entendimento ou de autodeterminação (no
momento da conduta): em tal situação, e novamente desde que o magistrado esteja de acordo
com o resultado da perícia, o acusado será julgado como imputável;
3ª) que o réu é portador de doença mental ou desenvolvimento psíquico incompleto ou
retardado e teve sua capacidade de entendimento ou de autodeterminação inteiramente
suprimida, ao tempo do ato: se o juiz concordar com o resultado do exame, o agente será
considerado inimputável, ficando sujeito a uma medida de segurança (desde que, obviamente,
comprove-se seja ele o autor do crime e que o fato praticado se revestiu de tipicidade e
antijuridicidade);
•
•4ª) que o denunciado é portador de doença mental ou desenvolvimento psíquico incompleto
ou retardado e teve sua capacidade de entendimento ou de autodeterminação diminuída, por
ocasião da ação ou omissão: se o magistrado se convencer do acerto da perícia, o sujeito será
considerado semi-imputável, ficando sujeito a uma pena diminuída (de um a dois terços) ou a
uma medida de segurança, caso esta se mostre necessária em razão da necessidade de
tratamento;
•5ª) por fim, pode o perito constatar que o agente era, ao tempo da conduta, mentalmente são
e, posteriormente, acometeu-se de alguma doença mental: nessa situação (concordando o juiz
com a conclusão da perícia), dar-se-á a superveniência de doença mental, o que provocará a
suspensão do processo penal, nos termos do art. 152 do CPP. Se o agente após o fim do
processo sofre de problema mental, o juiz submeterá ele a um tratamento, sem resultado o
juiz converterá a pena em medida de segurança.
• Embriaguez completa e involuntária, decorrente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28,
§ 1º)
O sujeito pode embriagar-se voluntariamente (quando tem a intenção de fazê-lo) ou de forma
culposa (excesso imprudente no consumo de bebida alcoólica). Nessas hipóteses não incide o
dispositivo em exame, que pressupõe embriaguez involuntária, ou seja, oriunda de caso
fortuito (quando se ingere substância cujo efeito inebriante era desconhecido) ou força maior
(quando se é compelido de maneira irresistível, contra a sua vontade, a consumir álcool ou
substância de efeitos análogos).
•
Há, ainda, uma forma mais grave de embriaguez voluntária: trata-se da preordenada, em que
o agente, de maneira propositada, ingere o álcool ou a substância assemelhada, com o escopo
previamente engendrado de cometer o delito.
Tal forma de ebriez somente se compadece, por razões evidentes, com crimes dolosos e, dada
sua maior gravidade, impõe a obrigatória aplicação de uma circunstância agravante (CP, art.
61, II, l).
•CONCLUSÃO
•Se o indivíduo se embriaga voluntariamente, fazendo-o para cometer o crime, tem-se a
embriaguez preordenada, em que ele responde pelo delito doloso com pena agravada.
•Se o sujeito se embriaga voluntariamente, sem a intenção de cometer o delito, mas prevendo
que pode praticá-lo e assumindo o risco de fazê lo, responde por crime doloso (sem a
incidência da agravante).
•Se o agente se embriaga voluntária ou culposamente, sem a intenção de praticar o fato e sem
prevê-lo, mas tendo condições para tanto (ou seja, o fato se mostra previsível, embora não
previsto), responde por infração dolosa ou culposa, conforme se apresentem as circunstâncias
por ocasião do comportamento típico.
•Se o autor da conduta se embriaga involuntariamente (caso fortuito ou força maior), não
responde pelo crime, reconhecendo-se sua inimputabilidade, conquanto à causa some-se,
como efeito, a supressão da capacidade mental de entender a ilicitude do ato ou de se
determinar conforme esta compreensão, durante a ação ou omissão.
•Embriaguez patológica
Depende do nível do alcoolismo.
Cuida-se do alcoolismo, considerado, pelo critério da Medicina e do Direito, como doença
mental e, portanto, regulado à luz do art. 26 do CP.
Significa, destarte, que o alcóolatra delinquente terá sua conduta examinada sob o enfoque de
uma possível inimputabilidade por patologia psíquica, ensejando, se presentes os requisitos
do dispositivo legal anteriormente citado, a imposição de medida de segurança.
Dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas (Lei n.
11.343/2006, art. 45, caput);
• Se a causa da intoxicação e consequente supressão das capacidades mentais fora o consumo
involuntário da droga, ter-se-á absolvição própria; vale dizer, não se imporá ao agente
qualquer sanção penal.
•Se a causa for a dependência a drogas, ter-se-á absolvição imprópria, impondo-se a medida
de segurança prevista no parágrafo único do art. 45, consistente no “tratamento médico
adequado”. Essa medida sujeitar-se-á aos critérios estabelecidos nos arts. 96 a 98 do CP.
•Relevante apontar, por derradeiro, que, quando se tratar de intoxicação voluntária,
aplicar-se-á a teoria da actio libera in causa.
•Menoridade
(CP, art. 27, e CF, art. 228)
•O adolescente (pessoa com mais de 12 e menos de 18 anos completos) que pratica um fato
definido como crime ou contravenção penal incorre, nos termos do referido Estatuto, em ato
infracional, sujeito às chamadas medidas socioeducativas (internação, semiliberdade etc.).
•A criança que cometer semelhante ato, por sua vez, pode receber a aplicação de uma medida
protetiva (encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;
orientação, apoio e acompanhamento temporários; matrícula e frequência obrigatórias em
estabelecimento oficial de ensino fundamental etc.).
•OBSERVAÇÃO
A idade do agente deve ser aferida no instante da conduta, isto é, da ação ou omissão, ainda
que outro seja o momento do resultado. Trata-se de solução decorrente do art. 4º do CP, que
adotou a teoria da atividade com relação ao tempo do crime.
• Potencial consciência da ilicitude
•Para se mostrar merecedor de pena, de acordo com o CP, deve o sujeito ter consciência do
caráter ilícito de sua conduta.
•Deve-se alertar que a falta de consciênciada ilicitude não se confunde com o
desconhecimento da lei, que é inescusável (ignorantia legis neminem excusat). A primeira
constitui o desconhecimento profano do injusto ou, em outras palavras, a insciência de que o
agir é proibido. A outra significa tão somente a carência da compreensão do texto legal, o
desconhecimento de seus detalhes, de seus meandros.
•
Em tais contextos, dar-se-á o erro de proibição, que consiste justamente na falsa percepção da
realidade que recai sobre a ilicitude do comportamento.
A culpabilidade só estará afastada se o agente, além de não dispor do conhecimento da
proibição, nem ao menos detiver capacidade para adquirir tal entendimento (careça de
possibilidade — ou potencial — de consciência da ilicitude). Assim dispõe o art. 21 do CP,
em sua parte final: “O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
•Exigibilidade de outra conduta
Esse raciocínio funda-se no livre-arbítrio, isto é, na tese de que se deve punir alguém quando
o ilícito resultou de uma livre opção; sem esta liberdade de escolha entre agir ou não agir
criminosamente, não será justo aplicar a pena criminal.
Vale dizer, se a pessoa se vir em situações nas quais não tem escolha — ou age de tal forma,
ou um mal muito maior lhe acontecerá —, seu ato não será merecedor de censura e, por
conseguinte, de punição.
EXEMPLOS
• Para obter declaração falsa e assinatura em um contrato, um sujeito aponta arma de fogo
contra a cabeça da vítima, exigindo que redija e assine o documento.
•Imagine-se, ainda, o gerente de uma agência bancária que se vê obrigado a auxiliar os
roubadores, depois de verificar que seus familiares são mantidos reféns por comparsas dos
ladrões.
•Causas legais de exclusão da exigibilidade de outra conduta
•As causas previstas em lei que afastam o elemento da culpabilidade em estudo, também
conhecidas como causas de inexigibilidade de conduta diversa, são:
•a coação moral irresistível e a
•obediência hierárquica.
Coação moral irresistível
De acordo com o art. 22 do CP, “se o fato é cometido sob coação irresistível (...) só é punível
o autor da coação ou da ordem”. Deve-se frisar que a coação a que alude o dispositivo é, tão
somente, a coação moral ou vis relativa. Isto porque o ato praticado sob coação física
(irresistível) representa um fato atípico.
A coação moral dá-se quando uma pessoa for alvo da ameaça de inflição de um mal grave e
injusto.
Quando caracterizada a excludente em estudo, somente será punível o autor da coação. O
coagido será isento de pena. (AUTOR MEDIATO)
ATENÇÃO
Caso se conclua ser resistível a coação, ambos responderão pelo fato — coator e coagido;
este com uma atenuante (art. 65, III, c, primeira figura) e aquele com a agravante genérica do
art. 62, II, do CP.
•
•Obediência hierárquica
Dá-se a obediência hierárquica quando alguém cumpre ordem de autoridade superior,
revestida de caráter criminoso, desconhecendo a ilicitude de tal comando que, ademais, não
pode ser manifestamente ilegal. Os requisitos da excludente são, portanto:
■ relação de direito público (hierarquia);
■ ordem superior de cunho ilícito;
■ ilegalidade da ordem não manifesta.
•EXEMPLO
Suponha-se que o diretor de um estabelecimento penal determine a um carcereiro que algeme
um preso, como medida para repreendê-lo por mau comportamento.
Registre-se que ao autor da ordem não manifestamente ilegal será aplicada uma circunstância
agravante (CP, art. 62, III), e o subordinado será isento de pena (trata-se de outro caso de
autoria mediata).
Cogite-se, ainda, uma ordem emitida por delegado de polícia à sua equipe de investigação
para que dê um “susto” em um rapaz que efetuou proposta indecorosa à sua namorada. Nesse
caso, também os subordinados cumprem ordem ilegal emitida por seu superior imediato. O
comando, todavia, mostra se patentemente ilícito, motivo pelo qual todos deverão ser
punidos. O autor da ordem, com pena agravada (CP, art. 62, III), e quem a cumpriu, com
sanção atenuada (CP, art. 65, III, c, segunda figura).
ATENÇÃO!
O Código Penal Militar (Decreto-lei n. 1.001/69) regula de modo diverso referida excludente.
Segundo a legislação castrense, o subordinado (militar) estará isento de pena mesmo que a
ilegalidade seja manifesta.
Anote-se que este, além de não poder discutir a conveniência ou oportunidade de uma ordem
(tanto quanto o civil), não pode questionar sua legalidade (diversamente do civil), sob pena
de responder pelo crime de insubordinação (art. 163 do CPM).
Ao militar, somente não é dado cumprir ordens manifestamente criminosas. Portanto, se,
apesar de flagrantemente ilegal, a ordem não for manifestamente criminosa, o subordinado
estará isento de pena (art. 38, § 2º, do CPM).
•
EMOÇÃO E PAIXÃO
•A emoção e a paixão, como expressamente consigna nosso Código Penal, não excluem o
crime (art. 28).
•Emoção e paixão não se confundem. Por emoção, entende-se a forte e transitória perturbação
da afetividade ou a viva excitação do sentimento. Cuida-se de um estado momentâneo. A
paixão, por outro lado, corresponde a um forte sentimento de cunho duradouro.
•Deve-se lembrar que a emoção, muito embora não isente de pena, pode influenciar na sua
quantidade, beneficiando o agente com uma sanção reduzida.
•