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47 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Unidade II 5 HERMENÊUTICA JURÍDICA: ASPECTOS HISTÓRICOS E FILOSÓFICOS 5.1 Aspectos históricos A palavra hermenêutica origina-se do grego hermeneuein, tida como a filosofia da interpretação, sendo relacionada ao deus grego Hermes, o qual traduzia tudo o que a mente humana não compreendesse, sendo por isso chamado de deus intérprete. Hermes traduzia as mensagens do mundo dos deuses para o mundo humano; sua figura era tão marcante que foi atribuído a ele a descoberta da linguagem e da escrita, e sua função de mensageiro sugere, na origem da palavra hermenêutica, o processo de trazer para a compreensão algo que estivesse incompreensível. O deus grego Hermes era respeitado pelos demais como sendo aquele que descobriu o meio de compreensão humana no sentido de alcançar o significado das coisas e para transmiti-lo aos demais seres. Assim, Hermes seria um deus intérprete, considerado a entidade sobrenatural dotada de capacidade de traduzir, decifrar o incompreensível, ou seja, vinculava-se a sua figura a função de transmutação, de transformação de tudo aquilo que a compreensão humana não alcançava em algo que esta conseguisse compreender. O termo hermenêutica possui alguns significados diferentes de acordo com o tempo, passando de “compreender o significado do mundo” até chegar à “teoria científica da arte de interpretar”. Podemos considerar que a expressão latina ars interpretandi (a arte da interpretação) foi substituída na teologia protestante pelo termo hermenêutica. Na Antiguidade grega, a hermenêutica relacionava-se com a gramática, a retórica e a dialética, e sobretudo com o método alegórico, para permitir a conciliação da tradição (os mitos) com a consciência filosoficamente esclarecida. Estava voltada para a transmissão de uma mensagem, entendida muito mais como uma técnica, com a função de anunciar, esclarecer ou traduzir algo que não estava claro. A exemplo de Platão, a hermenêutica estava em segundo plano, tendo em vista que as palavras estavam abaixo do plano das ideias, visto que apenas por intermédio destas é que se podia entender e conhecer a realidade. Já Aristóteles desenvolveu um pensamento diferente e, em sua obra Peri Hermeneias (da interpretação), fez relação entre os conceitos e a realidade, pois entendia que o processo do conhecimento se faz por meio de abstrações mentais daquilo que é adquirido por meio da experiência sensível. No entanto, em Aristóteles, a hermenêutica é apenas uma derivação da lógica, preocupada com a relação entre a linguagem e o pensamento. Mais tarde, a arte da interpretação foi assumida por teólogos judeus, cristãos e islâmicos, além de ser aplicada a interpretação do corpus iuris canonici na tradição da jurisprudência. Isso mostra que a hermenêutica, enquanto arte da interpretação, se tornava presente cada vez que a tradição entrava em crise, sobretudo na época da Reforma Protestante. Tanto que, inicialmente relacionada aos oráculos, a 48 Unidade II hermenêutica mantém sua estrita ligação com a interpretação de textos religiosos ao se relacionar com a Bíblia, sendo aplicada desde a época dos patriarcas do judaísmo, passando pela teologia medieval e a Reforma, até a teologia moderna. Se a palavra hermenêutica provém do âmbito teológico, também o problema objetivo da hermenêutica começou com as questões da interpretação da Escritura, havendo, inclusive, várias escolas e correntes da exegese bíblica no antigo judaísmo. É certo que a hermenêutica é um tema essencial para a teoria do conhecimento. Tudo que é apreendido e representando pelo sujeito cognoscente depende de práticas interpretativas. Como o mundo vem à consciência pela palavra, e a linguagem é já a primeira interpretação, a hermenêutica torna-se inseparável da própria vida humana (SOARES, 2013, p. 14). Por sua vez, os romanos passaram do conceito de hermenêutica para a interpretatio, principalmente devido ao trabalho dos prudentes, que não se contentavam em entender o texto da lei, mas buscavam compreender o seu significado nos efeitos práticos produzidos na vida das pessoas, formando a jurisprudência (juris prudente). No campo jurídico ela é usada para a interpretação fidedigna da ideia do autor para que seja adequada a norma ao fato ocorrido e assim proporcione uma responsável aplicação do Direito, tendo em vista que a hermenêutica jurídica em lato sensu se divide em interpretação, integração e aplicação do Direito. Dessa forma é imensurável a importância da hermenêutica para todos os campos de atuação, ressaltando o campo jurídico, para que possamos entender melhor o Direito e sua aplicação. A forma de pensar tipicamente romana retorna ao centro dos estudos jurídicos a partir do resgate do corpus iuris civilis interpretando-o de maneira analítica. Davam explicações sobre cada parágrafo dos textos clássicos, mas sem preocupar-se em relacioná-los com outras partes da obra. Com o surgimento dos Comentadores, estudiosos que passaram a interpretar o Direito Romano de forma mais livre, passou-se a buscar soluções para casos concretos alicerçados no conjunto da obra, e não apenas em partes específicas do texto romano. Faziam uma interpretação com base filosófica, associando o Direito à ética e buscando integrá-lo a um valor fundamental, a justiça. Posteriormente surgiu um movimento de nome humanista que, baseado na racionalidade, se iniciou com os comentadores; foi reforçado não só pelo Humanismo, mas também pelo Iluminismo, com foco de estudo na razão. Essa concepção acabou por dar origem à hermenêutica contemporânea, de base essencialmente filosófica, cujo expoente primeiro foi o teólogo protestante Friedrich Schleiermacher, seguido por outros importantes filósofos, como Wilhelm Dilthey, Martin Heidegger e, principalmente, Hans-Georg Gadamer, cuja obra Verdade e Método é referência no entendimento da hermenêutica como filosofia, autores que serão abordados no próximo módulo de estudo. 5.2 Aspectos filosóficos No século XIX verificamos uma generalização do uso de hermenêutica no quadro dos saberes humanos. Schleiermacher foi considerado o pai da moderna hermenêutica com seu projeto de conceber uma hermenêutica geral como uma verdadeira arte de compreensão. Tomou seus estudos com base nas obras 49 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO de Ast e Wolf, filólogos que se limitaram a desenvolver a metodologia hermenêutica, ou seja, processo de reconstrução do pensamento. Schleiermacher procurou a partir desta base sistematizar a hermenêutica, resgatando a filosofia transcendental, a ponto de preocupar-se com o seu caráter epistemológico. Schleiermacher formulou um sistema de cânones interpretativos que permitem uma prática de desenvolvimento que proveio do afastamento gradual de um ponto de partida dogmático. Entre outras palavras, permitiu ao intérprete ignorar o conteúdo específico de uma obra em apreço, inserindo-o em um contexto para sua interpretação. A hermenêutica se relaciona com o agente social concreto e atuante no processo dialógico da compreensão, o que a torna uma arte da compreensão, que engloba todos os setores da expressão da cultura humana. Por essa razão, a interpretação se orienta não somente para o texto, mas, sobretudo, para o diálogo com o seu autor, a fim de que o hermeneuta possa reencontrar a sua intenção originária. Dessa forma podemos depreender que para Schleiermacher, seria necessário abandonar a literalidade da interpretação gramatical, uma vez que o intérprete deve considerar as circunstâncias concretas que influenciaram a elaboração do texto, recriando assim a mente do autor de acordo com os influxos sociais que marcaram a sua existência. Após a morte de Schleiermacher, a proposta de desenvolver uma hermenêutica geral se perdeu um pouco quando o Filósofo Dilthey vislumbrou na hermenêutica o fundamento para as ciências humanas. A experiência concreta, histórica e viva passa a ser o ponto de partida e o ponto de chegada do conhecimento humano. Os meios necessáriosà compreensão do mundo histórico-social podem ser, dessa maneira, tirados da própria experiência psicológica, e a psicologia, deste ponto de vista, é a primeira e mais elementar das ciências do espírito. A experiência imediata e vivida na qualidade de realidade unitária (Erlebnis – vivência; experiência) seria o meio a permitir a apreensão da realidade histórica e humana sob suas formas concreta e viva. Dilthey submete a uma análise rigorosa o conceito de Erlebnis, propondo uma filosofia histórica e relativa que analise os comportamentos humanos e esclareça as estruturas do mundo no qual vive o homem contrapondo-se a uma metafísica que se pretende colocar como imagem compreensiva da realidade e a reduzir todos os aspetos da realidade a um único princípio absoluto. Particularmente a historicidade é essencial ou constitutiva do homem e, em geral, do mundo humano. Em segundo lugar, na concepção de Dilthey, o mundo histórico é constituído por indivíduos que, enquanto unidades psicofísicas vivas, são os elementos fundamentais da sociedade: é por isso que o objetivo das ciências do espírito é o de reunir o singular e o individual na realidade histórico-social, de observar como as concordâncias (sociais) agem na formação do singular. Por isso, no domínio das ciências do espírito, a historiografia tem um carácter individualizante e tende a ver o universal no particular. A Filosofia se torna uma das estruturas que constituem uma civilização e o trabalho do historiador seria precisamente captar as relações que, em uma sociedade, ligam as diferentes manifestações do mundo cultural. É sobre este postulado que se apoiam as principais obras históricas de Dilthey. 50 Unidade II Para Heidegger eram considerados o seu método fenomenológico e hermenêutico. Ambos os conceitos estão relacionados a intenção de dirigir a atenção para o trazer à luz daquilo que na maior parte das vezes se oculta naquilo que se mostra, mas que é precisamente o que se manifesta nisso que se mostra. Desta forma, o trabalho hermenêutico visa a interpretar o que se expressa pondo a lume isso que se manifesta, mas que, no início e na maioria das vezes, não se deixava ver. O método vai diretamente ao fenômeno, procedendo à sua análise, pondo a claro o modo da sua manifestação. Em decorrência disso, a sua metodologia operava uma inflexão do ponto de vista, na medida em que o foco deveria ser desviado do dasein (ser-no-mundo) para o ser. Esta inflexão focaliza os modos de ser do ente, correspondendo a uma inversão da ontologia tradicional. Além da sua relação com a fenomenologia, a influência de Heidegger foi igualmente importante para o existencialismo e desconstrucionismo. De acordo com Martin Heidegger, a hermenêutica não estaria inserida no quadro gnosiológico como um problema de metodologia das ciências humanas. Não se trataria, como em Dilthey, de opor o ato de compreensão, próprio das ciências humanas, ao caminho da explicação, via metodológica das ciências naturais. A compreensão passa a ser visualizada não como um ato cognitivo de um sujeito dissociado do mundo, mas, isto sim, como um prolongamento essencial da existência humana. Compreender é um modo de estar, antes de configurar-se como um método científico. Para Gadamer, a hermenêutica é uma teoria da compreensão em que o contexto histórico presente é sempre algo determinante na atividade interpretativa do objeto. Na filosofia contemporânea, a hermenêutica é um dos temas polêmicos, uma vez que tradicionalmente a filosofia se ocupa com a descoberta das essências, entendendo-se aqui essência como verdade, como aquilo que pode ser cognoscível. Podemos dizer que Gadamer, em sua obra Verdade e Método, assegura que a hermenêutica não é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é, por sua vez, um problema de método. A hermenêutica não seria uma metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreendê-las. Gadamer afirma que a compreensão das coisas e a correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana, principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana de mundo. Assim, no que se refere à hermenêutica jurídica, Gadamer procurou descobrir a diferença entre o comportamento do historiador jurídico e do jurista diante de um texto, por exemplo. Seu interesse estava em saber se a diferença entre o interesse dogmático e o interesse histórico se constituía em uma diferença unívoca. 6 HERMENÊUTICA JURÍDICA: CIÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO 6.1 A interpretação jurídica enquanto atividade de compreensão Podemos dizer que a interpretação das normas jurídicas diante do caso concreto tem como intérpretes os operadores do Direito, dentre os quais estão os advogados doutrinadores e juízes, cabendo a estes últimos a concretização da jurisdição. Jurisdição tem por definição o poder de dizer o direito, pois iuris significa “direito” e dictio, “dizer”. Dessa forma, pode-se afirmar que a jurisdição é um meio de traduzir 51 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO a norma aos interlocutores (jurisdicionados) diante dos fatos concretos. É aqui que a interpretação jurídica ocorre com maior relevância, como dito, no âmbito da jurisprudência. Essa importância da interpretação jurisdicional decorre do princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no artigo 5, XXXV da CF/88. Trata-se de regra cogente direcionada ao Poder Judiciário, na busca por uma solução a todas as demandas, mesmo aquelas não regulamentadas pelo legislador. Dado isso, é dito que a jurisdição, além de “dizer o Direito”, “cria o Direito”, tudo para não fugir do seu dever legal de sempre dar uma resposta às demandas e solucionando o caso concreto. Por exemplo, têm-se as relações jurídicas entre homoafetivos no Brasil. A ausência de normas que regulamentem os direitos e deveres dos casais homossexuais demandou do Judiciário, quando provocado, a se manifestar sobre o tema, interpretando o Direito e aplicando os métodos jurídicos disponíveis. Foi a jurisprudência brasileira quem inicialmente regulamentou as situações jurídicas dessas pessoas, de modo que as primeiras regulamentações sobre os direitos dos homossexuais decorreram do chamado direito judicial. Assim sendo, se por um lado é vedado ao Judiciário deixar sem resposta o caso concreto, por outro, onde não houver regulamentação legal, é dado aos juízes o poder de criar a regra jurídica para o caso concreto. Trata-se de um paradoxo, sem dúvidas, mas tudo é resolvido por meio da hermenêutica jurídica. Os tribunais criam, além das normas individuais, como explicado, normas gerais quando as decisões do caso concreto tenham força vinculante. Em decorrência disso, a atividade se assemelha à atividade legiferante do Poder Legislativo e reforça o princípio da segurança jurídica. Hans Kelsen compartilha dessa ideia: A função criadora de Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstâncias, surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais através de decisões com força de precedentes (1998, p. 175). Assim sendo, o papel da jurisdição ao interpretar o Direito é mais relevante que o papel dos outros intérpretes justamente porque é capaz de preencher os “espaços vazios” deixados pelo legislador. Como será demonstrado a seguir, o papel dos outros intérpretes é fundamental para auxiliar a jurisdição a solucionar os casos concretos, como é o caso da interpretação doutrinária do direito. A palavra doutrina vem do latim doctrina, que, por sua vez, decorre do verbo docere, que significa “lecionar” ou “ensinar”. Para o Direito, a doutrina significa fonte forma, e não estatal (como é a lei), que se forma por um conjunto de obras (livros, artigos, resenhas, comentários etc.) e pareceres (opinião fundamentada), que são produzidos por conceituados juristas. Não tem a doutrina força vinculante e obrigatória, mas contribui para a evolução dos sistemas jurídicos contemporâneos. Certo é que tantoo legislador quanto o juiz encontram nas mais diversas obras jurídicas elementos teóricos indispensáveis para o aperfeiçoamento da legislação e da jurisprudência. Nesse caso, a doutrina oferece o que chamamos de argumento de autoridade. 52 Unidade II Já a jurisprudência é considerada uma fonte formal e estatal do Direito. Concebemos jurisprudência como decisões reiteradas em um mesmo sentido, capazes de criar um padrão normativo tendente a influenciar futuras decisões judiciais. Podemos citar exemplos de mudança jurisprudencial que demonstram o papel construtivo dos juízes brasileiros: reconhecimento do furto famélico, relativização da autonomia da vontade pela adoção da teoria da imprevisão, reconhecimento da sociedade de fato antes mesmo da regulamentação legislativa da união estável, guarda compartilhada, abandono afetivo antes mesmo da positivação no direito de família. Lembrete Por ser inadmissível o non liquet (não está claro), a obscuridade, a indecisão da lei ou o seu silêncio não eximem o julgador de decidir, já que somente ao Estado-juiz é dado o poder de jurisdição que configura o princípio da inafastabilidade da jurisdição preconizado no art. 5º, XXXV da CF/88. 6.2 Dogmática x zetética Podemos dizer que a dogmática jurídica é o método de observar, de analisar e de atuar perante o Direito segundo orientações por casos concretos ocorridos anteriormente. Há, ainda, a possibilidade de a orientação ser fundamentada em valores e princípios gerais do Direito. Preocupa-se, portanto, a dogmática, em orientar a ação e possibilitar uma decisão, sempre fundada em premissas previamente estabelecidas, pressupostos válidos conforme a lógica, a experiência concreta ou os valores fundamentais do Direito. A dogmática pretende instaurar uma sociedade juridicamente segura, retirando parte da área de decisão do operador do Direito, que deve agir de maneira a respeitar os limites do que foi imposto pela legislação. A interpretação do jurista, desta maneira, se submete à norma em vigor, sem questioná-la. Na concepção de Miguel Reale, a interpretação dogmática do jurista é o momento máximo de aplicação da ciência do Direito, é “quando o jurista se eleva ao plano teórico dos princípios e conceitos gerais indispensáveis à interpretação, construção e sistematização dos preceitos e institutos de que se compõe”. A dogmática jurídica adota uma postura não problemática em face a seus pressupostos e a adoção de uma função voltada para a decidibilidade dos casos concretos. Assim, o saber jurídico-dogmático pretende alcançar a estabilidade social, conferindo segurança jurídica, pois condiciona a solução dos conflitos de forma a causar a menor perturbação social possível. Na dogmática há certa padronização da resposta jurídica ao ocorrer um fato jurídico. Por isso, o Estado-juiz transmite confiança à sociedade de que existe resposta e de que maneira ela ocorre após determinado fato jurídico. A dogmática indica ao operador do Direito algumas soluções possíveis para determinado conflito, dessa forma, orienta a ação dentro dos limites estabelecidos pela norma em vigor para a interpretação do operante. 53 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Podemos falar que existe uma legitimação das decisões através da institucionalização dos poderes do Estado, que criam e aplicam a legislação, sem retirar a interpretação necessária para cada caso concreto, servindo como guia do jurista perante o litígio. Já a teoria zetética do Direito pode ser entendida pela oposição à teoria dogmática do Direito, por meio da qual determinados conceitos e fatos são simplesmente aceitos como dogmas. Em oposição, a zetética coloca o questionamento como posição fundamental, o que significa que qualquer paradigma pode ser investigado e indagado. Qualquer premissa tida como certa pela dogmática pode ser reavaliada, alterada e até desconstituída pelo ponto de vista zetético. A palavra zetética possui sua origem do grego zetein, que significa “perquirir”, enquanto dogmática é originada também do grego dokein, ou seja, “doutrinar”. No Brasil, a teoria zetética foi postulada por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, com base na obra do jusfilósofo alemão Theodor Viehweg. Outra distinção entre as teorias dogmática e zetética pode ser encontrada em sua função desempenhada; enquanto a visão dogmática busca a formação de opiniões, a zetética procura se relacionar com a investigação e com a dissolução, através do questionamento e das opiniões já formadas. Também é característica da teoria zetética a extrapolação das fontes usualmente reconhecidas do Direito, as formais (leis, jurisprudência, súmulas), utilizando fontes secundárias como sociologia, história, geopolítica etc. Em decorrência disso, muitos consideram esta visão como mais ampla e completa do que as teorias tradicionais, entendendo como origem das normas e como perpétua fonte de seu conteúdo a sociedade que estas visam regular. A teoria zetética do Direito tem como fundamento o questionamento de pressupostos, a dúvida, o processo de fundamentação, justificação e questionamento, promovendo a quebra de dogmas. O zetético é a dissolução das opiniões, a especulação explícita e infinita; preocupando-se com o questionamento dos significados, perquirindo o que é, e não o que deve ser. Assim, para facilitar o entendimento da correlação funcional entre a dogmática jurídica e a teoria zetética do Direito, é necessário que sejam explicitas as diferenciações básicas. A dogmática procura a ação, enquanto à zetética importa a especulação. A zetética não tem reserva em perquirir, sentir dúvida, já a dogmática almeja respostas. A zetética se faz de questionamentos infinitos, a dogmática tem finitude. A zetética é informativa; a dogmática, por sua vez, além de informativa, é diretiva. Assim sendo, o que deve fazer o intérprete é descobrir quais são os valores protegidos no texto que traduz o comando legal, explorando as possibilidades gramaticais, bem como o que pode haver nas entrelinhas, conhecendo bem, primeiramente, a lei antes de aplicá-la ao caso concreto. Lembrete O sentido do mais zetético, menos dogmático é no sentido de que os operadores do direito abram espaço a pensar nas situações sociais em que cada assunto, cada norma, cada conceito irá se encaixar. 54 Unidade II 6.3 A hermenêutica e a interpretação do Direito 6.3.1 Interpretação do Direito e as cláusulas gerais Podemos observar um corrente uso de cláusulas geral como técnica legislativa para a conformação dos princípios aplicados ao processo e à tutela de direitos dos cidadãos. Segundo Soares (2013), citando Alberto Jorge Junior (2004, p. 123), pode-se dizer que as cláusulas gerais funcionam no interior dos sistemas jurídicos, mormente os codificados como elementos de conexão entre as normas rígidas e a necessidade de mudança de conteúdo de determinados valores, em meio a um ambiente social em transformação, operando, dentro de certos limites, a adaptação do sistema jurídico às novas exigências na interpretação desses valores. Podemos dizer que a técnica legislativa das cláusulas gerais vem abrindo a possibilidade da inserção no diploma legal de pautas de valoração oriundas do substrato social, possibilitando aos juízes e à doutrina com frequência se socorrer de conceitos integradores como ética, boa-fé, dignidade, solidariedade, razoabilidade, probidade, equidade, interesse público, bem comum, entre outros. 6.3.2 Interpretação do Direito e as máximas da experiência Trata-se de recurso tradicional de controle da atividade jurisdicional, prevista no NCPC no art. 375, que dispõe: O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial. Claramente esta experiência deve levar em consideração o homem médio, que está inserido em determinada cultura e momento histórico. Nesses casos o juiz poderá socorrer-se do senso comum, valendo-sede conhecimentos que devem estar fundados naquilo que comumente ocorre na sociedade, sendo fruto do que comumente acontece. Cabe lembrar que as regras de experiência não se confundem com os fatos notórios que independem de prova, conforme previsto no artigo 374 do NCPC, que dispõe: Não dependem de prova os fatos: I – notórios; [...] Tal entendimento se dá porque as máximas de experiência resultam de observações de um indivíduo sobre vários fatos que tiveram a mesma relação de causa e efeito, enquanto o fato notório não é uma repetição de vários fatos, mas sim a certeza de um acontecimento. Segundo Soares: O hermeneuta não pode, assim, desprezar as regras/máximas de experiência ao proferir uma dada decisão, devendo, ao valorizar a apreciar as provas dos autos, servir-se daquilo que comumente acontece na vida social (2013, p 110). 55 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 6.3.3 Interpretação do Direito e o fenômeno da discricionariedade Podemos dizer que discricionário está ligado ao poder que as autoridades constituídas possuem de agir com certa liberdade. Por exemplo, no campo do direito administrativo, o ato discricionário comportaria um juízo subjetivo, situado no campo da conveniência e oportunidade do administrador, alcançando os motivos e o objeto da providência administrativa (SOARES, 2013, p. 116). No tocante ao campo jurisdicional, há renomados doutrinadores que entendem que o ato de julgar será sempre vinculado, e nunca discricionário, já que existe apenas uma solução jurídica para determinado caso concreto. Não obstante, este entendimento nos parece mais plausível à corrente que entende que o ato de julgar não deixa de ser uma atividade discricionária: Ao magistrado cabe optar pela melhor interpretação do texto legal, tendo em vista a realização de seus valores e fins, figurando tal opção hermenêutica como o resultado do exercício de um poder discricionário (SOARES, 2013, p. 119). Certamente o legislador não poderia antever todos os fatos para discipliná-los à luz das normas jurídicas, sendo certo que a previsão abstrata da lei tem a intenção clara de que seja aplicada a melhor, mais justa e adequada interpretação ao caso concreto. Observação A discricionariedade não pode se confundir com arbitrariedade do julgador, que está adstrito ao ordenamento jurídico. 6.3.4 Interpretação do Direito e a jurisprudência Podemos entender o termo jurisprudência como sendo uma fonte do Direito por intermédio da reiteração de julgados em um mesmo sentido, capazes de criar um padrão normativo que poderá influenciar futuras decisões. Tem importante papel a jurisprudência porque comporta o preenchimento de lacunas do ordenamento jurídico. Conforme preceitua Soares: a norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judicial, uma sentença, que expressa a norma de decisão. Este, que está autorizado a ir além da interpretação tão somente como produção das normas jurídicas, para delas extrair normas de decisão, é aquele que Kelsen chama de intérprete autêntico: o juiz (2013, p. 122-123). 56 Unidade II Assim sendo podemos observar a consagração do poder normativo da Justiça do Trabalho, a uniformização da jurisprudência, súmulas comuns dos Tribunais Superiores, inclusive do STF, bem como a positivação constitucional da súmula vinculante. Um particular sobre a súmula vinculante: além de dirimir uma controvérsia, estabelece um precedente com força vinculante, a fim de assegurar que casos futuros análogos sejam decididos da mesma forma. Saiba mais Para saber mais sobre súmula vinculante é recomendada a leitura: LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. cap. 11, item 11.14. 22. ed. Saraiva: São Paulo, 2018. Para Soares: “O juiz, quando interpreta o Direito, jamais é neutro. Ele está revelando o seu conjunto de valores, que serve de inspiração na descoberta da regra ou princípio jurídico adequado ao caso concreto” (2013, p. 125). 7 MODELO HERMENÊUTICO E ASPECTOS TÉCNICOS DE INTERPRETAÇÃO 7.1 Modelo hermenêutico e sua utilidade prática O modelo hermenêutico relaciona-se à hipótese de conflito ou ausência de norma e decisão (solução do conflito ou preenchimento da lacuna), assumindo, portanto, uma atividade interpretativa. Podemos dizer que o modelo hermenêutico tem por finalidade: • Interpretar normas: toda norma pode ser interpretada. Deve-se buscar o sentido e o alcance da norma, tendo em vista a sua aplicação prática ao caso concreto, com o mínimo de intervenção ou perturbação social. Muitas são as técnicas interpretativas, tendo o intérprete a liberdade na escolha da técnica a ser aplicada, a fim de tornar a decisão possível. • Existência de lacuna jurídica: o modelo hermenêutico deve ser capaz de verificar a existência de lacuna jurídica, passando a indicar, como vimos anteriormente, formas de integração da norma. • Contradições normativas: o modelo hermenêutico também tem por finalidade afastar as contradições normativas, indicando, inclusive, os critérios para solucioná-las. O art. 5º da LINDB diz que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. O estudo do Direito ou a ciência jurídica nos possibilita, além do estudo jurídico, a aplicação prática desse estudo. Esse artigo permite uma interpretação de forma flexibilizada das normas jurídicas, contextualizando a aplicação da norma ao momento atual, exercendo verdadeira função social. 57 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Por mais clara que seja uma norma jurídica, sempre comportará interpretação. O fato de aplicar a norma abstrata – que se destina a uma situação fática – ao caso concreto, implica que certa tipicidade da conduta individual de uma pessoa enquadra seu comportamento no comando abstrato da norma, fato que chamamos de subsunção. O intérprete da norma poderá se deparar com situações como vaguidade, ambiguidade, imperfeição do texto, falta de terminologia técnica e má redação. A letra da norma permanecerá, porém o seu sentido é que adaptará as mudanças que ocorrem no âmbito social. Interpretar significa extrair da norma o seu conteúdo, revelando seu sentido apropriado para a vida real. Maria Helena Diniz (2014) relaciona como funções da interpretação: • conferir aplicabilidade da norma às relações sociais que lhe deram origem; • estender o sentido da norma a relações novas, inéditas ao tempo de sua criação; • temperar o alcance do preceito normativo para fazê-lo corresponder às necessidades reais e atuais de caráter social. Consta nos termos do art. 5º da LINDB que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige. Como podemos conceituar fim social? Toda lei apresenta um fim social imediato. Podemos dizer que sua finalidade norteia toda a atividade interpretativa, porque está diretamente ligada ao princípio da legalidade, já que aplicar a lei em desconformidade com o seu fim significa burlá-la e ferir o princípio da legalidade. Maria Helena Diniz (2014), citando Tércio Sampaio Ferraz Jr., retrata os fins sociais: “São do direito, pois a ordem jurídica, como um todo, é um conjunto de normas para tornar possível a sociabilidade humana; logo, dever-se-á encontrar nas normas o seu fim (telos), que não poderá ser antissocial”. Assim, podemos dizer que a lei e a norma são os meios mais eficazes de se atingir o domínio social. Não há na lei uma definição para fim social, o intérprete do Direito, ao interpretar a norma, deve atender ao seu fim social, que é variável no tempo e no espaço. Para muitos doutrinadores, o fim social é o bem social. Assim, o intérprete e aplicador da norma poderá, em um caso concreto, entender que tal conduta humana se enquadra no tipo legal, mas deixa de aplicar a norma porque ela não atende à sua finalidade social. Ainda, a contrário sensu, poderá o intérprete/aplicador empregar a norma em situações fáticas não contempladas na lei, mas enquadradas em sua finalidadesocial. Assim, nenhum comando legal deve ser interpretado fora do meio social em um contexto de atualidade. A partir disso, podemos concluir que a norma não tem um fim em si própria, sendo a norma pela norma. Nesse caso estaria ela no seio da sociedade como elemento de desordem e arbítrio, às margens da realidade. Enquanto finalidade social, busca produzir efeitos justos, convenientes, adequados à subsistência de uma sociedade. 58 Unidade II Passemos agora ao estudo do bem comum. A noção de bem comum se compõe de muitos elementos, tais como liberdade, paz, justiça, segurança, cooperação, entre outros. Para alguns doutrinadores o bem comum estaria relacionado diretamente aos direitos fundamentais de uma dada sociedade, consubstanciados em uma vida com dignidade, que pressupõe respeito aos direitos individuais por parte do Estado e da sociedade, bem como a garantia de condições mínimas para uma vida digna (direitos sociais). Várias são as concepções de bem comum, e a exemplo do que ocorreu com o conceito de ordem pública, não há uma definição legal, o que faz com que nos socorramos de vários doutrinadores para conceituar bem comum. Parece-nos bastante razoável entender bem comum como um freio ao individualismo, uma harmonia dos bens individuais e comuns. 8 ASPECTOS TÉCNICOS DE INTERPRETAÇÃO 8.1 Espécies de interpretação Podemos dizer que a hermenêutica jurídica se relaciona com a ciência da interpretação da linguagem jurídica, a qual tem por objetivos sistematizar princípios e regras. Por sua vez, a interpretação é um processo de definição do sentido e alcance das normas jurídicas. A interpretação ocorre com a subsunção do fato à norma de forma harmoniosa. Como vimos, interpretar é dar o verdadeiro significado da norma, é buscar o seu sentido e alcance. Toda norma necessita ser interpretada, mesmo que seu conteúdo seja claro, não se aplicando, portanto, o princípio in claris cessat interpretatio, isto é, quando a norma for clara prescinde-se de interpretação. Não se trata de mera análise literal-gramatical. A interpretação se ocupa de: • conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais; • estender o sentido da norma às relações novas; • dar o alcance do preceito normativo para que corresponda às necessidades sociais; • garantir intersubjetividade, uma vez que o intérprete e o legislador dão sentido a um significado objetivamente válido. A função do intérprete está em determinar o sentido exato e a extensão da forma normativa. Espécies de interpretação: • quanto ao agente; • quanto à natureza; • quanto aos efeitos. 59 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 8.2 Quanto ao agente No que toca ao agente que interpreta a lei temos as seguintes formas de interpretação: • Pública: autêntica; judicial; administrativa; casuística. • Privada: jurisperito. No que toca à natureza temos as seguintes formas de interpretação: • gramatical; • lógica; • histórica; • sistemática. No que toca aos efeitos temos as seguintes formas de interpretação: • extensão (extensiva, declarativa, restritiva); • interpretação modificativa; • interpretação ab-rogante. 8.2.1 Interpretação pública autêntica Podemos dizer que a interpretação pública autêntica diz respeito a uma interpretação legislativa ou legal, ou seja, é aquela interpretação em que a própria lei tem o condão de revelar o significado de outra norma jurídica. Este tipo de interpretação provém do próprio legislador, em que a norma interpretadora tem a mesma legitimação e o mesmo poder de incidência da norma interpretada. Por ter força obrigatória este tipo de interpretação garante uma maior exatidão e incidência, já que satisfaz a exigência formal da certeza do Direito e garante uma uniformidade no tratamento jurídico das espécies de fato idênticas. Pode ocorrer que até a entrada em vigência da nova lei interpretadora, a lei a ser interpretada gere efeitos discrepantes à orientação ainda não vigente. 8.2.2 Interpretação pública judicial Podemos dizer que a interpretação pública judicial é aquela realizada pelos próprios órgãos do Poder Judiciário, ou seja, pelos magistrados e tribunais. 60 Unidade II De acordo com o artigo 92 da CF/88, são órgãos do Poder Judiciário: • I – O Supremo Tribunal Federal. • II – O Conselho Nacional de Justiça. • III – O Superior Tribunal de Justiça. • IV – Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais. • V – Os Tribunais e Juízes do Trabalho. • VI – Os Tribunais e Juízes Eleitorais. • VII – Os Tribunais e Juízes Militares. • VIII – Os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. O resultado deste tipo de interpretação são as orientações jurisprudenciais que direcionam a interpretação da lei. Qualquer julgado, mesmo que não reiterado, constitui uma forma de interpretação judicial, já que a autoridade judicial interpretou a fonte do direito (lei) de uma determinada maneira. E sendo assim, surgem algumas questões: • A obscuridade, indecisão ou silêncio da lei não eximem a autoridade judiciária de decidir. • De acordo com o artigo 5º da CF/88, inciso XXXV, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. • Via de regra a interpretação judicial vincula as partes da lide, salvo ações coletivas e súmulas vinculantes. • Este tipo de interpretação pode seguir outro caminho que não o científico e/ou doutrinário. 8.2.3 Interpretação pública administrativa Podemos dizer que a interpretação pública administrativa é aquela realizada pelos membros do Poder Executivo, ou pelos membros da Administração Pública. Como sabemos, o Poder Executivo desempenha funções típicas e atípicas, tendo como funções típicas a prática de atos de chefia de Estado, chefia de governo e atos de administração. A interpretação pública administrativa divide-se em duas categorias: • Regulamentar: a interpretação está a cargo do administrador, que o faz através da edição de decretos, portarias etc. • Casuística: se dá pela resolução do administrador de determinada pendência administrativa ou determinado caso concreto. 61 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 8.2.4 Interpretação pública casuística Podemos dizer que a interpretação pública casuística é aquela proveniente do direito consuetudinário, ou seja, a prática reiterada e constante de costumes tem o condão de estabelecer uma orientação interpretativa de uma determinada norma. 8.2.5 Interpretação privada (jusperito) Podemos dizer que a interpretação privada (jusperito) é também conhecida como interpretação doutrinária ou doutrinal, estando ligada ao direito científico. Materializa-se por meio de tratados, comentários, pareceres, preleções de todas as autoridades cultas do Direito. Assim, a força de uma obra doutrinária não está vinculada à sua autoridade, mas sim ao seu conteúdo científico, especulativo e lógico envolvido na interpretação do Direito. É o que chamamos de communis opinio doctorum (opinião comum dos doutores). Este tipo de interpretação não tem a força obrigatória da interpretação pública autêntica, porém tem grande força na persuasão. 8.3 Quanto à natureza No que toca à natureza temos as seguintes formas de interpretação: • gramatical; • lógica; • histórica; • sistemática. 8.3.1 Interpretação gramatical Podemos dizer que a interpretação gramatical ou técnica gramatical (literal, semântica ou filológica) é aquela que busca o sentido literal do texto normativo. O intérprete busca primeiramente verificar o sentido dos vocábulos e a sua correspondência com a realidade que eles indicam ou designam. São pressupostos da interpretação gramatical: • As palavras não podem ser examinadas isoladamente, sob pena de se romper com o contexto em que as mesmas se encontram. Devem ser vistas como partes integrantes de um mesmo texto. • Se a palavra analisada tiver um sentido comum distinto do sentido técnico, há que se priorizar o sentido técnico, na medida em que o Direito tem linguagem própria. • Se houver incompatibilidade entre o sentido puramentegramatical e o sentido lógico na interpretação, deve-se priorizar o sentido lógico e/ou contextual. 62 Unidade II • Tendo o legislador aplicado à palavra um sentido comum e não técnico, este deve ser aplicado para adaptá-lo à realidade social. • O uso impróprio ou não preciso de palavras comuns ou técnicas deve conduzir o intérprete a reconstruir o preceito segundo a natureza da relação jurídica contemplada. • Este tipo de interpretação diz respeito apenas a um primeiro momento do processo de interpretação e integração da norma ao caso concreto. Casuística: Impossibilidade, na espécie, de se dar interpretação conforme à Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco, como sucede no caso presente. Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a utilização da técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na razão de ser da declaração de inconstitucionalidade “sem redução do texto” em decorrência de este imprimir “interpretação conforme à Constituição”. (ADI 1.344-MC, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 18-12-95, DJ de 19-4-96). 8.3.2 Interpretação lógica Podemos dizer que na interpretação lógica o que se pretende realizar é uma interpretação que busque o sentido e o alcance da norma dentro do seu contexto, com base em três procedimentos diferentes: • Lógico-analítico. • Lógico-sistemático. • Lógico-jurídico. A interpretação lógico-analítica está ligada à apreensão de conceitos, produzindo um juízo (afirmação ou negação), por meio de uma proposição. Com base nisso, se inicia um raciocínio no sentido da combinação de dois ou mais juízos para dar origem a um silogismo. Busca-se a verdade das proposições, o seu real sentido dentro do contexto, com atribuição de um real significado à conjugação das proposições. A interpretação lógico-sistemática configura-se como um processo comparativo, ou seja, introduz no texto elementos que podemos considerar estranhos, confrontando-se desta forma um texto com outro da própria lei em que está em exame, ou várias leis entre si do mesmo ramo do ordenamento, a fim de se estabelecer um entendimento. 63 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO A interpretação lógico-jurídica implica um procedimento para análise e interpretação, que é aquele que investiga a razão da norma, ou seja, a ratio legis, levando-se em consideração seu contexto e o momento histórico em que foi criada, bem como a ideia de virtude normativa da norma (efetividade da norma). 8.3.3 Interpretação histórica A interpretação que faz uso da técnica histórica tem por fim esclarecer e interpretar a norma mediante uma verdadeira reconstrução do seu conteúdo significativo de origem no momento em que ela foi criada. Podemos dizer que é uma continuação dos processos de interpretação gramatical e lógica, com possibilidade de dar um conhecimento mais contundente da ciência jurídica. A interpretação histórica divide-se em: • próxima; • remota. A interpretação histórica próxima faz menção ao momento em que a norma foi elaborada, as circunstâncias que precederam a elaboração da lei. Exemplo: anteprojetos de lei etc. A interpretação histórica remota pauta-se pela reconstrução do significado original da norma, ou seja, o momento em que o instituto surgiu no Direito, analisando dados filosóficos, éticos, religiosos, sociológicos etc. Casuística: O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou – como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite – o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal. (ADI 466, Rel. Min. celso de Mello, julgamento em 3-4-91, DJ de 10-5-91). 8.3.4 Interpretação sistemática Podemos dizer que o nosso ordenamento jurídico é composto de um complexo de normas e diplomas legais que convivem harmonicamente. Há a supremacia das normas constitucionais em relação às demais normas (infraconstitucionais). Assim, a interpretação sistemática é aquela que procura examinar a norma, não mais no seu aspecto intrínseco, ou seja, interno, mas sim a sua relação com as demais normas do ordenamento jurídico que compõe um sistema de normas positivas. Exemplo: Adoção de Medida Provisória em matéria penal. 64 Unidade II Não estão compreendidas na Medida Provisória as normas penais benéficas, tais como as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, que extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. (RE 254.818, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 8-11-00, Dj de 19-12-02). 8.3.5 Interpretação teleológica Devido à importância, cabe-nos destinar um módulo à interpretação teleológica e à interpretação sociológica, quanto aos meios (natureza) de interpretação. A interpretação teleológica, também conhecida como finalística, é aquela interpretação que busca alcançar a finalidade para a qual a norma foi criada. Portanto, busca-se com a interpretação uma destinação que atenda à obtenção do bem comum, respeitando-se os valores sociais a que se destina a norma. O intérprete deverá ficar atento ao texto constitucional, no qual estão indicadas as finalidades precípuas do Estado Democrático de Direito, da ordem jurídica, social e política. Casuística: Procuradoria-Geral da República – Audição. O preceito inserto no §1º do artigo 103 da Constituição Federal há de merecer interpretação teleológica. Visa ao conhecimento da matéria pelo Ministério Público, não implicando, necessariamente, seja-lhe enviado automaticamente todo e qualquer processo. O pronunciamento do Órgão pode ocorrer na assentada em que [foi] apreciado o recurso. Precedente: recurso extraordinário nº 177.137-2/ RS, relatado pelo Ministro Carlos Velloso perante o Pleno, em 24 de maio de 1995 (AI 158.725 – AgR-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 18-12- 95, DJ de 8-3-96). 8.3.6 Interpretação sociológica Podemos dizer que a interpretação sociológica é aquela interpretação na visão do homem moderno, ou seja, é aquela que decorre do aprimoramento das ciências sociais, de modo que a regra pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam o das relações sociais, de modo que o intérprete terá um elemento necessário a mais para considerar quando da apreciação dos casos concretos à aplicação da norma jurídica. Observação Para muitos autores a interpretação teleológica e/ou sociológica são vistas como uma única forma de interpretação, aquela que adapta a norma à sua realidade social, buscando os fins sociais e o bem comum. 65 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO 8.4 Quanto aos efeitos No que toca aos efeitos temos as seguintes formas de interpretação: • Extensão: extensiva, declarativa e restritiva. • Interpretação modificativa. • Interpretação ab-rogante. 8.4.1 Interpretação extensiva Na interpretação extensiva o intérprete passa a concluir que a norma sob análise disse menos do que deveria dizer, ou seja, ele estende a sua aplicação para outras situações não mencionadas na norma em análise. 8.4.2 Interpretação restritiva Na interpretação restritiva o intérprete passa atribuir à norma sob análise um alcance menor do que aquele previsto originariamente no texto. 8.4.3 Interpretação declarativa Na interpretação declarativa o intérprete dá à norma uma interpretação coincidente exatamente com o seu texto, nem ampliando, nem reduzindo a sua aplicação. 8.4.4 Interpretação modificativa No que toca à interpretaçãomodificativa, pode esta ser de duas espécies: modificativa atualizadora ou modificativa corretiva. Interpretação modificativa atualizadora Na interpretação modificativa atualizadora podemos dizer que ela é um resultado da interpretação sociológica ou teleológica. Ocorre quando o intérprete se vê na necessidade de atualizar a norma diante de uma nova realidade que não foi prevista pelo legislador quando da edição da norma. Interpretação modificativa corretiva Na interpretação modificativa corretiva podemos dizer que ela é resultado da interpretação sistemática. Ocorre quando duas normas estiverem em antinomia no ordenamento jurídico, a fim de evitar a exclusão de uma e aplicação de outra pela autoridade. O sentido de uma das normas é alterado a fim de que ela possa compatibilizar-se no ordenamento jurídico. 66 Unidade II 8.4.5 Interpretação ab-rogante Na interpretação ab-rogante podemos dizer que é aquela que se aplica quando o preceito normativo é mal construído e não se consegue aludir com clareza mínima as hipóteses que se pretende alcançar com a norma. Aplicável quando houver entre duas disposições legais uma contradição insanável, podendo-se eliminar uma das regras e aplicar a outra (ab-rogação simples), ou eliminar as duas e aplicar uma terceira (dupla ab-rogação). Resumo A palavra hermenêutica tem origem do grego hermeneuein, tida como a filosofia da interpretação, sendo relacionada ao deus grego Hermes, o qual traduzia tudo o que a mente humana não compreendesse, sendo por isso chamado de deus intérprete. O termo hermenêutica possui alguns significados diferentes de acordo com o tempo, passando de “compreender o significado do mundo” até chegar “a teoria científica da arte de interpretar”. Hermenêutica, no campo jurídico, é usada para a interpretação fidedigna da ideia do autor para que seja adequada a norma ao fato ocorrido e assim proporcionar uma responsável aplicação do Direito, tendo em vista que a hermenêutica jurídica no sentido lato sensu divide-se em interpretação, integração e aplicação do Direito. Dessa forma é imensurável a importância da hermenêutica para todos os campos de atuação, ressaltando o campo jurídico, para que possamos entender melhor o Direito e sua aplicação. Com o surgimento do movimento humanista, baseado na racionalidade, que teve início com os comentadores, foi reforçado não só pelo Humanismo, mas também pelo Iluminismo, a hermenêutica com foco de estudo na razão. Essa concepção acabou por dar origem à hermenêutica contemporânea, de base essencialmente filosófica, cujo expoente primeiro foi o teólogo protestante Friedrich Schleiermacher, seguido por outros importantes filósofos, como Wilhelm Dilthey, Martin Heidegger e, principalmente, Hans-Georg Gadamer, cuja obra Verdade e Método é referência no entendimento da hermenêutica enquanto filosofia. No campo jurídico podemos dizer que a interpretação das normas diante do caso concreto tem como intérpretes os operadores do Direito, dentre os quais estão os advogados doutrinadores e juízes, cabendo a estes últimos a concretização da jurisdição. O modelo hermenêutico relaciona-se à hipótese de conflito ou ausência de norma e decisão (solução do conflito ou preenchimento da lacuna), assumindo, portanto, uma atividade interpretativa. 67 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Podemos dizer que a hermenêutica jurídica se relaciona com a ciência da interpretação da linguagem jurídica, a qual tem por objetivos sistematizar princípios e regras. Por sua vez, a interpretação é um processo de definição do sentido e alcance das normas jurídicas. A interpretação ocorre com a subsunção do fato à norma de forma harmoniosa. Assim, interpretar é dar o verdadeiro significado da norma, é buscar o seu sentido e alcance. Toda norma necessita ser interpretada, mesmo que seu conteúdo seja claro, não se aplicando, portanto, o princípio in claris cessat interpretatio, ou seja, quando a norma for clara prescinde-se de interpretação, para a qual várias técnicas interpretativas podem ser aplicadas. Exercícios Questão 1. Otávio Sigfried foi casado com Ana Bolena durante 3 anos e eles tiveram um filho, Otávio José. Durante o período de casamento, Otávio criou o filho que Ana Bolena havia tido em seu primeiro casamento, Henrique Silvano, como se fosse filho dele. Sempre tratou os dois garotos com a mesma dedicação e amor. Ana Bolena pediu a separação por se sentir infeliz no casamento e, em perante o magistrado, requereu que Otavio Sigfried tivesse direito de visita somente de seu filho Otávio José, porque Henrique Silvano não era seu filho, e, portanto, ela não poderia autorizar as visitas. Otávio Sigfried ficou inconformado, mas não há na lei nenhum artigo que pudesse proteger sua vontade de ter direito de visita ao filho que não era consanguíneo. Ele contratou um advogado que analisou o caso e concluiu que era possível pedir no processo que o direito de visita se estendesse ao filho não consanguíneo, porque: I – Ele tem sentimentos de pai e em uma sociedade como a nossa isso é fundamental. II – A interpretação jurisdicional pode conceder o direito de visita àquele que, comprovadamente, tem vínculos afetivos com a criança. III – No Brasil, a interpretação jurisdicional já determinou que os vínculos familiares não são apenas consanguíneos, mas, também, afetivos. IV – Ele comprovadamente contribuiu para o sustento da criança durante os anos em que foi casado com a mãe dela, razão pela qual adquiriu o direito de conviver com a criança. V – A lei brasileira determina que o homem é a cabeça do casal e, em respeito à lei, ele pode decidir quem quer visitar após a separação. Assinale a alternativa correta: A) IV e V. 68 Unidade II B) I e V. C) II e III. D) III e IV. E) II e IV. Resposta correta: alternativa C. Análise das afirmativas I – Afirmativa incorreta. Justificativa: não basta o sentimento de pai, é preciso que esse sentimento seja corroborado pela criança. Se a criança não tiver em relação a ele sentimentos de filiação, não será possível deferir o pedido de visita porque seria uma imposição que poderia prejudicar o equilíbrio emocional da criança. II – Afirmativa correta. Justificativa: o que pode garantir o direito de visita é a comprovada existência de vínculo afetivo entre a criança e o adulto, ou seja, reciprocidade de sentimentos. III – Afirmativa correta. Justificativa: durante muito tempo no Brasil o entendimento foi no sentido de que somente poderia ser considerado como grupo familiar aquele composto por pessoas de laços sanguíneos. Na atualidade existem estudos psicossociais que comprovam que os vínculos afetivos não se formam apenas entre consanguíneos, mas são possíveis entre pessoas que estabelecem verdadeiras e recíprocas relações de afeto. IV – Afirmativa incorreta. Justificativa: o fato de haver contribuído financeiramente para o sustento da criança não dá a Otávio Sigfried o direito de visita, porque não existe essa relação patrimonial se sobrepondo à relação afetiva. Somente a comprovação de existência de vínculo afetivo entre a criança e o adulto é que garante o direito de visita. V – Afirmativa incorreta. Justificativa: a lei brasileira não prevê a supremacia masculina nas relações familiares, embora isso tenha ocorrido no passado. Na atualidade, homens e mulheres são considerados igualmente responsáveis pelo bem-estar do casal e da família, sem que haja predomínio de um ou de outro. 69 NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO Questão 2. O prefeito de um município criou um decreto do executivo municipal que proíbe manifestações públicas da população, principalmente aquelas de caráter político. Ele está envolvido com acusações de corrupção e tem sido muito criticado pela Câmara Municipal e pela população, que, inclusive, já organizou manifestações na frente da Prefeitura para pedir o afastamento do prefeito. Em razão do decreto executivo a guarda municipal atuou com rigor contra os manifestantes, usando cassetetese bombas de gás lacrimogênio. O Ministério Público ingressou com uma ação judicial contra o decreto municipal, sob o argumento de que: A) O decreto favorece a violência, e isso é proibido pelo Código Penal. B) O decreto é contrário ao Código de Direito Administrativo brasileiro, que proíbe os prefeitos de criar leis. C) O decreto municipal é inconstitucional porque o direito de livre manifestação é garantido pela Constituição Federal do país. D) Prefeitos suspeitos de prática de corrupção não podem aprovar decretos municipais. E) A população tem direito de livre manifestação porque esse é um direito natural. Resposta correta: alternativa C. Análise das alternativas A) Alternativa incorreta. Justificativa: não há previsão expressa no Código Penal para coibir a prática de atos que favoreçam a violência. O Código Penal tipifica crimes e estabelece punições para cada um dos tipos penais que ele regulamenta. B) Alternativa incorreta. Justificativa: não existe Código de Direito Administrativo no Brasil. C) Alternativa correta. Justificativa: a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XVI, garante que todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais públicos abertos, independentemente de autorização, requerido apenas aviso prévio à autoridade competente. Assim, um decreto municipal não pode subtrair um direito constitucional, e a interpretação teleológica aponta que o Estado Democrático de Direito protegido pela Constituição Federal deve ser respeitado integralmente. 70 Unidade II D) Alternativa incorreta. Justificativa: ser suspeito não é o mesmo que ser condenado. Enquanto for suspeito, o prefeito pode governar a cidade normalmente. Só deverá ser afastado do cargo quando for condenado. Poderá ocorrer o afastamento, ainda, durante o processo judicial quando o magistrado entender que existe incompatibilidade do exercício do mandato em razão dos fatos que estão sendo apurados no processo. Mas essa decisão de afastamento depende de análise de provas e das circunstâncias específicas, porque se trata de exceção. E) Alternativa incorreta. Justificativa: no Brasil o direito de associação e de livre manifestação em locais públicos não é um direito natural, é um direito positivado na lei mais importante do país, que é a Constituição Federal. 71 REFERÊNCIAS Textuais BRASIL. Presidência da República. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 22 abr. 2017. BRASIL. Presidência da República. Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010. Altera a ementa do Decreto- Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Brasília, 2010. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12376.htm>. Acesso em: 28 jan. 2019. BRASIL. Presidência da República. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105. htm>. Acesso em: 8 maio 2016. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Recurso Especial nº 404628. Distrito Federal. Brasília, 2002. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7526798/recurso-especial-resp-404628- df-2002-0001210-4>. Acesso em: 15 jan. 2019. DINIZ, M. H. Ciência jurídica. São Paulo: Saraiva, 2014. DINIZ, M. H. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Interpretada. São Paulo: Saraiva, 2017. FRANÇA, R. L. Hermenêutica jurídica. São Paulo: Saraiva, 2014. IAMUNDO, E. Hermenêutica e hermenêutica jurídica. São Paulo: Saraiva, 2017. KELSEN, H. Teoria pura do Direito. (trad. João Baptista Machado). 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. NADER, P. Introdução ao estudo do Direito. Rio de Janeiro: Gen. Forense, 2017. RAMOS, A. C. Comentários à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2016. REALE, M. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2002. SENADO FEDERAL. Atividade Legislativa. Art. 114. Disponível em: <https://www.senado.leg.br/atividade/ const/con1988/con1988_15.12.2016/art_114_.asp>. Acesso em: 16 jan. 2019. SOARES, M. F. Hermenêutica jurídica. (Coleção Saberes do Direito). São Paulo: Saraiva, 2013. 72 Informações: www.sepi.unip.br ou 0800 010 9000
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