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Autora: Profa. Maria Teresa de Souza Barboza Colaboradora: Profa. Angélica Carlini Práticas do Processo Civil e Processo do Trabalho Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Professora conteudista: Maria Teresa de Souza Barboza Graduada pela Universidade Mackenzie (1987). Mestra (1995) e doutora (2015) em Direito do Trabalho e Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP. Professora titular da Universidade Paulista - UNIP - dos cursos de graduação em Direito e pós-graduação em Direito do Trabalho, Processo Civil e Direito Previdenciário. Advogada e consultora jurídica em Direito do Trabalho. Mediadora e conciliadora. © Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Universidade Paulista. Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) B239p Barboza, Maria Teresa de Souza. Práticas do Processo Civil e Processo do Trabalho / Maria Teresa de Souza Barboza. - São Paulo: Editora Sol, 2019. 176 p., il. Nota: este volume está publicado nos Cadernos de Estudos e Pesquisas da UNIP, Série Didática, ano XXV, n. 2-050/19, ISSN 1517-9230. 1. Atos processuais. 2. Produção de prova. 3. Execução de sentença. I. Título. CDU 341.46 U501.49 – 19 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Prof. Dr. João Carlos Di Genio Reitor Prof. Fábio Romeu de Carvalho Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças Profa. Melânia Dalla Torre Vice-Reitora de Unidades Universitárias Prof. Dr. Yugo Okida Vice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez Vice-Reitora de Graduação Unip Interativa – EaD Profa. Elisabete Brihy Prof. Marcelo Souza Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar Prof. Ivan Daliberto Frugoli Material Didático – EaD Comissão editorial: Dra. Angélica L. Carlini (UNIP) Dra. Divane Alves da Silva (UNIP) Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR) Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT) Dra. Valéria de Carvalho (UNIP) Apoio: Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos Projeto gráfico: Prof. Alexandre Ponzetto Revisão: Jaci Albuquerque de Paula Aline Ricciardi Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Sumário Práticas do Processo Civil e Processo do Trabalho APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................................................9 INTRODUÇÃO ...........................................................................................................................................................9 Unidade I 1 DEFINIÇÃO DE PROCESSO CIVIL E DE PROCESSO DO TRABALHO E PRINCÍPIOS QUE OS INFORMAM NA CONSTITUIÇÃO E NA LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE REGEM A MATÉRIA/ATOS PROCESSUAIS ................................................................................................................... 10 1.1 Direito processual: noções gerais .................................................................................................. 10 1.2 Definições de direito processual civil e direito processual do trabalho ......................... 11 1.3 Princípios que informam o processual civil e o processual do trabalho na Constituição e na Legislação Federal que regem a matéria ....................................................... 12 1.3.1 Princípios constitucionais do direito processual ...................................................................... 13 1.3.2 Princípios do direito processual civil............................................................................................... 19 1.3.3 Princípios do direito processual do trabalho ............................................................................... 25 2 ATOS PROCESSUAIS ....................................................................................................................................... 29 2.1 Classificação dos atos processuais quanto às partes ............................................................ 30 2.1.1 Atos das partes (arts. 200 a 202) ...................................................................................................... 30 2.1.2 Atos do juiz (arts. 203 a 205) ............................................................................................................. 30 2.1.3 Atos do escrivão ou do chefe de secretaria e demais auxiliares da justiça (arts. 206 a 211) .................................................................................................................................................. 31 2.2 Forma dos atos processuais ............................................................................................................. 31 2.2.1 Processo eletrônico ................................................................................................................................ 32 2.2.2 Comunicação eletrônica dos atos processuais ........................................................................... 32 2.3 Requisitos dos atos processuais ..................................................................................................... 33 2.3.1 Requisitos gerais quanto ao modo dos atos processuais ....................................................... 33 2.3.2 Requisitos gerais quanto ao lugar da prática dos atos processuais .................................. 34 2.3.3 Requisitos gerais quanto ao tempo da prática dos atos processuais ............................... 35 2.4 Ocasiões para a realização dos atos processuais ..................................................................... 35 2.5 Férias forenses ....................................................................................................................................... 36 Unidade II 3 PRINCIPAIS PRAZOS PRATICADOS NOS PROCESSOS CIVIL E DO TRABALHO/PETIÇÃO INICIAL E CONTESTAÇÃO E SUAS CARACTERÍSTICAS/FASE ORDINATÓRIA .................................. 40 3.1 Prazos processuais ............................................................................................................................... 40 3.1.1 Contagem dos prazos ............................................................................................................................ 41 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 3.1.2 Suspensão e interrupção da contagem dos prazos .................................................................. 44 3.1.3 Privilégio de prazo .................................................................................................................................. 44 3.1.4 Preclusão .................................................................................................................................................... 45 4 PETIÇÃO INICIAL E SUAS CARACTERÍSTICAS NO PROCESSO CIVIL E DO TRABALHO ........... 45 4.1 Processo e procedimento .................................................................................................................. 45 4.2 Petição inicial ......................................................................................................................................... 46 4.2.1 Requisitosda petição inicial (CPC, art. 319) ................................................................................ 46 4.2.2 Outras formalidades exigidas na petição inicial ....................................................................... 51 4.2.3 Outros requisitos exigidos na petição inicial trabalhista ........................................................ 53 4.2.4 Indeferimento da petição inicial ...................................................................................................... 57 4.3 Improcedência liminar ....................................................................................................................... 58 4.4 Audiência de conciliação ou mediação no processo civil .................................................... 60 4.4.1 Conciliação no processo do trabalho.............................................................................................. 61 4.5 Contestação e suas características nos processos civil e do trabalho ............................ 61 4.5.1 Contestação .............................................................................................................................................. 62 4.5.2 Reconvenção ............................................................................................................................................ 68 4.6 Fase ordinatória .................................................................................................................................... 72 4.6.1 Especificação das provas ..................................................................................................................... 73 4.6.2 Regularização de vícios sanáveis...................................................................................................... 74 4.6.3 Julgamento conforme o estado do processo .............................................................................. 75 4.6.4 Julgamento antecipado e julgamento antecipado parcial do mérito ............................... 75 4.6.5 Saneamento e organização do processo ....................................................................................... 76 Unidade III 5 PRODUÇÃO DE PROVA EM PROCESSO CIVIL E TRABALHISTA/SENTENÇA/RECURSOS UTILIZADOS .......................................................................................................................................................... 81 5.1 Fase instrutória ...................................................................................................................................... 81 5.2 Prova .......................................................................................................................................................... 81 5.2.1 Classificação das provas ....................................................................................................................... 82 5.2.2 Fatos que não precisam ser comprovados ................................................................................... 82 5.2.3 Ônus da prova e inversão do ônus da prova ............................................................................... 83 5.2.4 Hierarquia das provas............................................................................................................................ 85 5.2.5 Provas ilícitas ............................................................................................................................................ 85 5.2.6 Meios de prova......................................................................................................................................... 85 5.3 Sentença e suas principais características nos processos civil e do trabalho ............. 93 5.3.1 Definição, espécies, elementos essenciais e tipos de sentença ............................................ 93 6 TIPOS DE RECURSOS QUE PODEM SER UTILIZADOS NOS PROCESSOS CIVIL E DO TRABALHO E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS E DECISÕES DOS RECURSOS .................... 98 6.1 Teoria geral dos recursos: definição, natureza jurídica e princípios ................................ 98 6.2 Recursos em geral: efeitos, juízo de admissibilidade, pressupostos recursais extrínsecos e intrínsecos, modos de interposição de recurso e remessa necessária ........ 99 6.2.1 Efeitos dos recursos ............................................................................................................................... 99 6.2.2 Juízo de admissibilidade dos recursos: pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos .........................................................................................................................................................100 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 6.2.3 Modos de interposição de recurso: o principal e o adesivo ................................................103 6.2.4 Remessa necessária..............................................................................................................................103 6.3 Recursos no processo civil em espécie ......................................................................................104 6.3.1 Apelação (CPC, art. 1.009 e seguintes) ........................................................................................104 6.3.2 Agravo de instrumento (CPC, art. 1.015 e seguintes) ............................................................105 6.3.3 Agravo interno (CPC, art. 1.021 e parágrafos) ..........................................................................106 6.3.4 Embargos de declaração (CPC, art. 1.022 e seguintes) ..........................................................107 6.3.5 Recurso ordinário (CPC, art. 1.027 e seguintes) .......................................................................108 6.3.6 Recurso extraordinário e especial (CPC, art. 1.029 e seguintes) ........................................108 6.3.7 Embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário (CPC, art. 1.043 e seguintes) ........................................................................................................................109 6.4 Recursos no processo do trabalho em espécie .......................................................................110 6.4.1 Decisões irrecorríveis no processo do trabalho ........................................................................ 110 6.4.2 Recurso ordinário (RO) (CLT, art. 895 e parágrafos)................................................................112 6.4.3 Recurso de revista (RR) (CLT, arts. 896 a 896-C) ...................................................................... 116 6.4.4 Embargos no TST (CLT, art. 894; Lei nº 7.701/88) ..................................................................... 119 6.4.5 Embargos declaratórios (ED) (CLT, art. 897-A) ..........................................................................121 6.4.6 Agravo de instrumento (CLT, art. 897, “a”) ................................................................................ 123 6.4.7 Agravo de petição (CLT, art. 897, “a”) ........................................................................................... 124 6.4.8 Agravo regimental (CLT, art. 709, § 1º; Regimento Interno do TST) ................................ 126 Unidade IV 7 EXECUÇÃO DE SENTENÇA: PRINCIPAIS ASPECTOS NOS PROCESSOS CIVIL E DO TRABALHO ....................................................................................................................................................130 7.1 Execução em geral .............................................................................................................................130 7.1.1 Espécies de execução ........................................................................................................................132 7.1.2 Princípios peculiares à execução ................................................................................................... 132 7.1.3 Competência para processar o cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial .......................................................................................................................................... 133 7.1.4 Partes da execução ............................................................................................................................ 134 7.1.5 Requisitos necessários para a execução ..................................................................................... 136 7.1.6 Responsabilidade patrimonial ........................................................................................................ 137 7.2 Liquidação de sentença ...................................................................................................................142 7.2.1 Liquidação de sentença no processo do trabalho .................................................................. 143 8 EXECUÇÃO ESPECÍFICA ...............................................................................................................................145 8.1 Execução de título extrajudicial: procedimento ....................................................................145 8.1.1 Processo de execução para entrega de coisa certa e coisa incerta ................................. 146 8.1.2 Processo de execução de obrigação de fazer e não fazer ................................................... 146 8.2 Execução por quantia certa contra devedor solvente fundada em título executivo extrajudicial .............................................................................................................................147 8.2.1 Procedimento da execução por títulos executivos extrajudiciais no processo do trabalho ..................................................................................................................................... 148 8.2.2 Execução da parcela previdenciária no processo do trabalho .......................................... 148 8.3 Penhora ..................................................................................................................................................149 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 8.4 Expropriação .........................................................................................................................................152 8.4.1 Expropriação no processo do trabalho ....................................................................................... 154 8.5 Defesa do devedor nas execuções fundadas em título extrajudicial ............................155 8.5.1 Embargos à execução (CPC, arts. 914 e seguintes) ................................................................ 155 8.5.2 Exceção e objeção de pré-executividade (Lei nº 11.382/2006) ......................................... 157 8.5.3 Ações de conhecimento autônomas ........................................................................................... 158 8.6 Cumprimento de sentença (execução fundada em título judicial) ...............................159 8.6.1 Procedimento do cumprimento de sentença condenatória civil ao pagamento de quantia certa contra devedor solvente .......................................................................................... 159 8.6.2 Protesto da decisão transitada em julgado ...............................................................................161 8.6.3 Prescrição intercorrente .....................................................................................................................161 8.6.4 Defesas do executado no cumprimento de sentença ......................................................... 162 8.6.5 Sentença de extinção da execução .............................................................................................. 164 9 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 APRESENTAÇÃO A presente disciplina tem por objetivo o conhecimento e a profissionalização do aluno para a atuação prática do processo civil e do processo do trabalho, possibilitando o acompanhamento e a condução dos processos judiciais em apoio a advogados, escritórios de advocacia, departamentos jurídicos de empresas, tabeliães, registros etc. No tocante aos objetivos específicos, o estudo dessa disciplina possibilitará a compreensão dos princípios informadores dos processos civil e do trabalho; o conhecimento dos prazos para o cumprimento de atos processuais em ações judiciais; o estudo das principais peças processuais, fases e andamento processual, como petição inicial, contestação, produção de provas, sentença e recursos; e a compreensão da execução das decisões nos processos civil e trabalhista. O estudo desta disciplina compreende as principais inovações e institutos recentemente incorporados ao nosso ordenamento jurídico, atualizado pelo Código de Processo Civil de 2015 e pela Lei nº 13.467/2017, chamada de Reforma Trabalhista, que alterou muitos artigos da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943. Esta disciplina permite ao aluno a construção do conhecimento a partir da discussão de problemas e casos práticos, com o intuito de proporcionar-lhe uma formação crítica e, com isso, atender às necessidades do mercado profissional na atualidade. INTRODUÇÃO A disciplina Práticas do Processo Civil e do Processo do Trabalho aborda dois dos mais importantes ramos do Direito, iniciando-se pela definição, princípios informadores constitucionais e específicos de ambos os processos. Para uma atuação prática em processos judiciais, é importante o estudo dos atos processuais e do processo eletrônico, bem como conhecer sua condução por meio do cumprimento de prazos processuais e consequências legais do descumprimento. Incluem-se também a compreensão e o estudo das principais fases e momentos processuais, a iniciar da petição inicial, contestação, produção de provas, sentença e recursos, seguidos pela execução das decisões judiciais proferidas nos processos civil e do trabalho. Esta disciplina proporcionará o estudo e o conhecimento comparativo de dois ramos do direito processual essenciais à condução prática da ação judicial civil e trabalhista, que além do apoio deste livro-texto, contará também com a resolução dos exercícios, textos complementares, participação do aluno em chats, fóruns e na realização de projeto integrado multidisciplinar. 10 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I Unidade I 1 DEFINIÇÃO DE PROCESSO CIVIL E DE PROCESSO DO TRABALHO E PRINCÍPIOS QUE OS INFORMAM NA CONSTITUIÇÃO E NA LEGISLAÇÃO FEDERAL QUE REGEM A MATÉRIA/ATOS PROCESSUAIS 1.1 Direito processual: noções gerais A vida em sociedade depende da normatização do comportamento das pessoas, disciplinando o convívio e as diversas relações sociais, cabendo ao Estado estabelecer os direitos de cada um no campo material, como ocorre nas áreas de direito civil, direito do trabalho, direito penal e outros ramos do direito. Muitas vezes, a existência de normas imperativas e obrigatórias, elaboradas pelo Estado por meio do Poder Legislativo, que regulamentam as relações sociais nas mais diversas áreas do direito material, - como direito civil e direito do trabalho, entre outros -, não são suficientes para manter o bom, correto e adequado comportamento dos cidadãos e da relação entre eles, ou fazer cumprir as regras sociais,daí surge o conflito de interesses. Assim, há a necessidade do direito processual, ramo do direito público, também elaborado pelo Estado e por meio do qual este exerce uma das suas principais funções soberanas: a Jurisdição. Nessa linha de raciocínio, Bueno (2018, p. 47) ensina que “o direito processual civil é um ramo do direito público, voltado ao estudo da atividade-fim do Poder Judiciário, e que deve ser estudado a partir da Constituição Federal”. O objetivo do exercício da função jurisdicional pelo Estado, com aplicação do direito processual, é a paz social. É a pacificação dos conflitos de interesses surgidos entre os cidadãos, em que, instrumentalizada pelo direito processual, é possível aplicar as normas de direito material ao caso concreto, concedendo o direito a quem o tem. Não se admite a justiça feita com as próprias mãos. Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 4) explica sobre a jurisdição: […] incumbe ao Poder Judiciário, e […] vem a ser a missão pacificadora do Estado, exercida diante das situações litigiosas. Por meio dela, o Estado dá solução às lides, ou litígios, que são os conflitos de interesse, caracterizados por pretensões resistidas, tendo como objetivo imediato a aplicação da lei ao caso concreto, e como missão mediata restabelecer a paz entre os particulares e, como isso, manter a da sociedade. 11 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO Para cumprir essa importante missão, o Estado utiliza-se do processo, que pode ser civil, trabalhista, penal etc., de acordo com o ramo do direito material objeto do conflito de interesse. O processo é regulamentado pelo direito processual, também denominado de instrumental, que compreende a aplicação do direito material (ou substancial), que indica quais os direitos de cada um para fins da composição dos conflitos, tendo em vista o caso concreto levado pelas partes à solução pelo Poder Judiciário. Gonçalves (2016a, p. 26) distingue o direito material do direito processual, explicando que essas normas “tratam do processo, que não é um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento para tornar efetivo o direito material”. O direito processual é um só, visto que também é uma só a função jurisdicional, e, desses princípios fundamentais, se originaram normas processuais especializadas de acordo com a natureza dos conflitos a solucionar, como o direito processual civil, direito processual do trabalho, direito processual penal e outros ramos do direito processual. Observação O direito a um processo justo é um direito fundamental, e a sua concretização está na elaboração de códigos processuais e de leis em observância a esse direito. Esta disciplina dedica-se ao estudo do direito processual civil e do direito processual do trabalho. Trataremos deles com profundidade. 1.2 Definições de direito processual civil e direito processual do trabalho Cabe definir o direito processual civil e o direito processual do trabalho, visto que ambos são ramos autônomos do direito processual, mas que têm a mesma origem e os mesmos princípios fundamentais. Theodoro Jr. (2016, p. 4) define o direito processual civil “como o ramo da ciência jurídica que trata do complexo das normas reguladoras do exercício da jurisdição civil”. Já Gonçalves (2016a, p. 25) define o direito processual civil como “o ramo do direito que contém as regras e os princípios que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação da lei aos casos concretos, para a solução dos conflitos de interesses pelo Estado-juiz”. Na visão de Nascimento (2009, p. 59): Direito processual do trabalho é ramo do direito processual destinado à solução judicial dos conflitos trabalhistas. As normas jurídicas nem sempre são cumpridas espontaneamente, daí a necessidade de se pretender, perante 12 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I os tribunais, o seu cumprimento, sem o que a ordem jurídica tornar-se-ia um caos. A atuação dos tribunais também é ordenada pelo direito, mediante lei coordenadas num sistema, destinadas a determinar a estrutura e o funcionamento dos órgãos do Estado, aos quais é conferida a função de resolver os litígios ocorridos na sociedade, bem como os atos que podem ser praticados não só por esses órgãos, mas também pelas partes do litígio. O direito processual tem por finalidade principal evitar, portanto, a desordem e garantir aos litigantes um pronunciamento do Estado para resolver a pendência e impor a decisão. Leite (2018, p. 129) conceitua o direito processual do trabalho da seguinte forma: Modestamente, e para nos adaptarmos à nova ordem constitucional reinaugurada pela EC/2004, passamos a conceituar o direito processual do trabalho brasileiro como o ramo da ciência jurídica, constituído por um sistema de valores, princípios, regras e instituições próprias, que tem por objeto promover a concretização dos direitos sociais fundamentais individuais, coletivos e difusos dos trabalhadores e a pacificação justa dos conflitos decorrentes direta ou indiretamente das relações de emprego e de trabalho, bem como regular o funcionamento e a competência dos órgãos que compõem a Justiça do Trabalho. O sistema jurídico deve se organizar coerentemente com a Constituição Federal (CF), o que decorre dos princípios gerais e fundamentais sobre os quais se fundamentam o direito processual civil e o direito processual do trabalho, e em harmonia com princípios específicos de cada ramo do direito processual. 1.3 Princípios que informam o processual civil e o processual do trabalho na Constituição e na Legislação Federal que regem a matéria A Constituição Federal de 1988, adotando a moderna tendência da constitucionalização do processo e de sua consideração como uma das garantias fundamentais do cidadão, pela primeira vez incluiu no seu bojo uma série de princípios basilares da ciência processual. Muitas das garantias fundamentais, consideradas princípios fundamentais, estão inseridas na Constituição Federal, artigo 5º, e elevadas ao nível de cláusulas pétreas, o que vale dizer que estas não podem ser objeto de limitação pela legislação infraconstitucional. Princípios fundamentais são “premissas sobre as quais se apoiam as ciências” (GONÇALVES, 2017, p. 60). Assim, o direito processual é um ramo do direito público e deve ser estudado a partir da Constituição Federal, - em especial no que diz respeito ao exercício da função jurisdicional, sua organização, estrutura, atuação do Estado-juiz -, e também deve ser interpretado e aplicado de acordo com as normas constitucionais. Ressalta-se que nem todos os princípios do direito processual se encontram previstos expressamente como garantias constitucionais, vez que comportam regulamentação por lei infraconstitucional e 13 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO específica, como o Código de Processo Civil (CPC) para o direito processual civil e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para o direito processual do trabalho, o que será estudado a seguir. Lembrete O direito processual deve ser interpretado à luz da Constituição Federal. 1.3.1 Princípios constitucionais do direito processual Os princípios constitucionais são necessários para a compreensão do direito processual civil: Eles se ocupam especificamente com a conformação do próprio processo, assim entendido o método de exercício da função jurisdicional. São elesque fornecem as diretrizes mínimas, embora fundamentais, de como deve se dar o próprio comportamento do Estado-juiz. Eles prescrevem, destarte, o “modo de ser” (mais precisamente, de “dever-ser”) do processo na perspectiva constitucional (BUENO, 2018, p. 49). Os princípios constitucionais essenciais para a compreensão do direito processual civil são os que seguem. 1.3.1.1 Princípio do devido processo legal ou due process of law (CF, art. 5º, LIV) Para quaisquer situações de ameaça ou lesão de direito, deve a lei apresentar expressamente uma forma de composição jurisdicional pertinente, indicando as condições mínimas para o desenvolvimento do processo e atuação do Estado-juiz. A Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LIV, dispõe que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (BRASIL, 1988a). Desse princípio deriva todos os demais princípios. Para a ocorrência do devido processo legal, é indispensável a presença de três condições: • Desenvolvimento do processo perante juiz imparcial e independente. • Amplo acesso ao Judiciário. • Preservação do contraditório. Para o processo civil, é o devido processo legal princípio informativo, com aspecto procedimental que abrange e incorpora todos os demais ditames, funcionando, - juntamente ao contraditório, ampla defesa e imparcialidade -, como o sistema de garantias processuais básicas de uma sociedade justa e democrática. Ninguém pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem que tenha sido submetido 14 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I a um julgamento prolatado com base no pertinente instrumento estatal previsto em lei para a solução daquele conflito específico de interesse. 1.3.1.2 Princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV) A Constituição de 1988 prevê o contraditório e a ampla defesa num único dispositivo, aplicáveis expressamente aos litigantes, em qualquer processo, judicial ou administrativo, e aos acusados em geral. O artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal dispõe que “aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988a). O princípio do contraditório indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça e mais relevante do ordenamento processual: inseparável da distribuição da justiça organizada, dos aspectos do devido processo legal, conforme disposto na Constituição Federal, artigo 5º, inciso LIV, e inerente à própria noção de processo. O contraditório consiste na outorga efetiva de oportunidade de participação e colaboração ou cooperação das partes ao longo de todo o processo na formação do convencimento do juiz, que prolatará a sentença. O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas possibilitando através do contraditório que uma destas se manifeste contrariamente à pretensão (tese) deduzida pela outra, podendo inclusive apresentar contraprova (antítese), isto é, oportunidade das partes de manifestação a cada fato novo surgido no processo, influindo no convencimento do juiz (síntese). Diante disso, diz-se que, em relação ao juiz, as partes são colaboradoras necessárias (não antagonistas), sendo que cada um dos contendores age no processo, tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve. Durante toda a relação jurídica e em todas as fases do processo, sempre que uma parte se manifestar, deve-se abrir oportunidade a outra para contraditar. A ciência dos atos processuais praticados pelas partes é dada através da citação, da intimação e da notificação. A legislação brasileira não é uniforme no uso desses vocábulos. Nos processos civil e penal, citação é o ato pelo qual se dá ciência à parte da instauração de um processo, chamando-o a participar da relação processual e exercer a sua defesa, sob pena de revelia, conforme cita o CPC, artigo 238. O mesmo ato no processo do trabalho e no mandado de segurança chama-se notificação, não necessita ser pessoal e é encaminhada pelo correio, com aviso de recebimento, como disposto na CLT, artigo 841 e § 1º. Intimação é o ato pelo qual se dá ciência à parte de atos e termos praticados no curso do processo, contendo também, eventualmente, comando de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, como cita o CPC, artigo 269. 15 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO 1.3.1.3 Princípio da ampla defesa (CF, art. 5º, LV) Esse princípio consiste na possibilidade de utilização pelas partes de todos os meios e recursos legais previstos para a defesa de seus interesses e direitos postos em juízo. O processo atua mediante uma sequência de atos processuais formais previstos em lei, que confere e garante igualdade às partes durante o transcorrer do processo que se instaura perante o Judiciário, e para possibilitar a produção de todos os meios de prova para a efetiva defesa dos seus interesses em litígio. A violação desse princípio acarreta o cerceamento de defesa, como: indeferimento pelo juiz da causa de prova relevante e pertinente, requerida pela parte no momento oportuno, e a supressão de fases processuais. 1.3.1.4 Princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput e inciso I; CPC, art. 125, I) A igualdade perante a lei é premissa para a afirmação da igualdade perante o juiz, que dá origem ao princípio da igualdade processual. O artigo 5º, caput, e inciso I da Constituição Federal dispõe: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; […] (BRASIL, 1988a). As partes e os procuradores devem merecer tratamento igualitário, para que tenham as mesmas oportunidades de fazer valer em juízo as suas razões. No processo civil, legitimam-se normas e medidas destinadas a reequilibrar as partes e permitir que litiguem e que exercitem a sua defesa em igualdade de condições. Sempre que alguma causa ou circunstância exterior ao processo ponha uma delas em condições de superioridade ou de inferioridade em face da outra, deve-se haver mecanismos para igualar e eliminar o desequilíbrio. O princípio da igualdade é observado ao restituir a igualdade das partes a partir do assistencialismo à parte mais fragilizada processualmente, como, por exemplo, na inversão do ônus da prova, ao estabelecer a igualdade entre o consumidor mais fragilizado e a grande empresa, detentora de maiores facilidades processuais, especialmente probatórias; dar prioridade, nos juízos inferiores e nos tribunais, às causas de interesse de pessoas com idade igual ou superior a 60 anos ou portadora de doença grave, conforme referem o artigo 1.048, inciso I, do CPC; Lei nº 10.741/2003, artigo 71 - Estatuto do Idoso. 16 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I 1.3.1.5 Princípio do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII) O processamento e o julgamento das causas devem-se dar perante juiz investido do poder jurisdicional, com competência devidamente indicada pela Constituição Federal, isto é, perante juiz instituído e determinado com base em critérios gerais fixados com antecedência,e não com vistas a certas controvérsias em particular. Proíbe-se a criação de tribunais de exceção, ou seja, aqueles concebidos ad hoc (para o processamento e julgamento de certo caso). A Constituição Federal no artigo 5º, incisos LIII e XXXVII, reza: “ [...] – não haverá juízo ou tribunal de exceção; […] LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (BRASIL, 1988a). Para que seja respeitado o princípio do juiz natural, Gonçalves (2016a, p. 62) aponta três requisitos: a) o julgamento deve ser proferido por alguém investido de jurisdição; b) o órgão julgador deve ser preexistente, sendo vedada a criação de juízos ou tribunais de exceção, que são aqueles instituídos após o fato, com o intuito específico de julgá-lo; c) a causa deve ser submetida a julgamento pelo juiz competente, de acordo com as regras postas pela Constituição Federal e pela lei. 1.3.1.6 Princípio da imparcialidade do juiz O caráter de imparcialidade do juiz é inseparável do órgão da jurisdição. Embora não seja mencionado pela Constituição Federal, mantém relação com os princípios do acesso à justiça e à igualdade, conforme o artigo 5º, caput e incisos I e XXXV. Ainda de acordo com a Constituição Federal, artigo 5º, incisos XXXVII e LII, a imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente, garantida pelos princípios do juiz natural e da vedação de tribunais e juízos de exceção. Para assegurar a imparcialidade no exercício da jurisdição, aos juízes são asseguradas garantias, consistentes na vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios, de acordo com a Constituição Federal, artigo 95, incisos I, II e III. Ela prescreve vedações referentes a sua atuação profissional, conforme parágrafo único da Constituição Federal, artigo 95. A incapacidade subjetiva, que se origina da suspeita da imparcialidade do juiz, afeta a relação processual. 1.3.1.7 Princípio da motivação das decisões judiciais ou fundamentação (CF, art. 93, IX e X) A Constituição exige dos órgãos da jurisdição a motivação explícita de todos os seus atos decisórios. Tal garantia assegura às partes o conhecimento das razões do convencimento do juiz e as razões para a conclusão exarada em sua decisão, possibilitando a interposição de recurso pela parte vencida, bem como a condição do exercício do controle popular sobre o exercício da função jurisdicional. 17 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO A motivação das decisões judiciais possibilita não só às partes e ao juiz competente para julgar eventual recurso, mas, também, a qualquer pessoa a aferição da imparcialidade do juiz e da legalidade e justiça das decisões. 1.3.1.8 Princípio da publicidade (CF, arts. 5º, LX, e 93, IX e X) Esse princípio constitui garantia do indivíduo no tocante ao exercício da jurisdição, sob pena de nulidade do processo. Todos os atos praticados em juízo são dotados de publicidade, como forma de controle da atividade jurisdicional pelas partes e garantia de lisura do procedimento. O controle do andamento do processo, a presença do público em audiências e a possibilidade do exame dos autos pelas partes, seus procuradores e qualquer do povo são requisitos essenciais para a validade do ordenamento processual, afastando a suspeita decorrente de julgamentos secretos. Há exceções a esse princípio quando o interesse social ou a defesa da intimidade assim o exigir, conforme admissão da própria norma constitucional, assim disposto em CPC, artigo 189; Código do Processo Penal (CPP), artigo 792; CLT, artigo 770: • Ações que correm em segredo de justiça. • Sigilo garantido aos jurados quando da votação dos quesitos em plenário visa justamente gerar a isenção do julgamento e afastar pressões posteriores à absolvição ou condenação. 1.3.1.9 Princípio do duplo grau de jurisdição Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou primeira instância ou jurisdição inferior), por magistrados diferentes e de nível superior (jurisdição superior). Toda decisão ou sentença judicial está sujeita a um reexame por instância superior, provocado por recurso da parte possivelmente prejudicada com o ato judicial. O juiz, qualquer que seja a grau de jurisdição exercido, tem independência jurídica, pelo que não está adstrito às decisões dos tribunais de segundo grau, julgando apenas em obediência ao direito e à sua convicção jurídica. O duplo grau de jurisdição é efetivado se e quando o vencido apresentar recurso contra a decisão de primeiro grau, exigindo nova provocação do órgão jurisdicional por parte de quem foi desfavorecido (parte vencida) pela decisão. Fundamentos que justificam o duplo grau de jurisdição: • Possibilidade da decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, o que permite a sua reforma em grau de recurso. 18 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I • Dar ao vencido uma oportunidade para reexame da sentença, com a qual não se conformou. • Tribunais de segundo grau são formados por juízes mais experientes e órgãos colegiados, oferecendo maior segurança nas decisões. • Juiz de primeiro grau se cerca de maiores cuidados no julgamento quando sabe que sua decisão poderá ser revista pelo tribunal de jurisdição superior. • Controle interno dos atos judiciais sobre a legalidade e a justiça das decisões judiciárias. A Constituição não prevê expressamente esse princípio, mas incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição, referindo-se aos tribunais, órgãos de segundo grau, conforme disposto na Constituição Federal, artigos e incisos 102, II; 105, II; 108, II; 93, III. 1.3.1.10 Princípio da celeridade processual ou da duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII) Está inserida no rol das garantias constitucionais do processo e é caracterizada por dois aspectos distintos: • razoabilidade na duração do processo; e • celeridade em sua tramitação. Na busca da efetividade desse princípio, citam-se alguns exemplos: a ampliação da tutela provisória, solução concentrada nos casos de ações repetitivas, súmulas vinculantes, adoção de meios eletrônicos no processo e redução de recursos. 1.3.1.11 Princípio da vedação da prova ilícita no processo (CF, art. 5º, LVI) A Constituição Federal veda o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, integrando-a ao amplo conceito do devido processo legal. As regras que regulam e limitam a obtenção, a produção e a valoração das provas são direcionadas ao Estado, com o intuito de proteger os direitos fundamentais do indivíduo, muitas vezes, atingidos pela persecução penal. Esse princípio apresenta estreita conexão com outros direitos e garantias fundamentais, como: • Direito à intimidade e à privacidade (Constituição Federal, artigo 5º, inciso X). • Direito à inviolabilidade do domicílio (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XI). • Sigilo de correspondência e das comunicações telefônicas (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XII). 19 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO • Direito ao sigilo profissional (Constituição Federal, artigo 5º, incisos XIII e XIV, in fine). A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na Constituição ou em contrariedade às normas fundamentais de procedimento configurará afronta aoprincípio do devido processo legal. 1.3.1.12 Princípio do acesso à justiça ou da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal consagra o princípio do acesso à Justiça, ao dispor: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL. 1988a). A acessibilidade ao Judiciário assegura o direito à proteção judicial. É um dos direitos fundamentais de qualquer pessoa para efetivação de seus direitos, por meio da resposta do Poder Judiciário a seus requerimentos. Schiavi (2018, p. 97) afirma que a [...] insuficiência financeira não pode restringir o acesso ao Poder Judiciário, visto que, para o cidadão sem recursos financeiros ajuizar uma ação judicial, cabe ao Estado assegurar um advogado gratuito, custeado pelo Estado, para promover a competente ação. Daí decorre o artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, que dispõe: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (BRASIL, 1988a). Além disso, o Estado deve garantir a aplicação de regras processuais justas e razoáveis para possibilitar a demanda e a convicção do juiz, para fins de dizer o direito. Os métodos alternativos de resolução de conflitos, como arbitragem, mediação e conciliação, previstos em leis infraconstitucionais processuais civis e do trabalho, não obstam ao acesso ao Poder Judiciário, sendo mais uma possibilidade de solução de conflitos de interesses, além do jurisdicional. Observação Está incluso no rol de direitos fundamentais o direito à segurança jurídica no processo, apesar de não estar prevista na Constituição Federal. 1.3.2 Princípios do direito processual civil Este tópico trata sobre os princípios infraconstitucionais do direito processual civil, previstos no CPC, de 2015. Princípio é uma proposição inicial que se coloca na base das ciências do direito processual civil e direito processual do trabalho, com o objetivo de informar e inspirar as normas jurídicas que compõem o ramo do direito. 20 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I Lembrete O CPC, de 2015, tem como propósito disciplinar a jurisdição civil e funcionar como a principal fonte do direito processual no ordenamento jurídico brasileiro. 1.3.2.1 Princípio da inércia da jurisdição e o impulso oficial (CPC, art. 2º) Embora a iniciativa da abertura do processo seja da parte (princípio dispositivo), o seu impulso é oficial. O princípio do impulso oficial, também chamado de princípio inquisitivo, consiste na atuação do juiz, uma vez instaurada a relação processual, de mover o procedimento de fase em fase, até a solução definitiva da causa, exaurindo a função jurisdicional, isto é, deve o juiz assegurar a continuidade dos atos procedimentais e seu avanço em direção aos resultados esperados do processo. Instaurado o processo, este não fica à mercê das partes, predominando o interesse público em ver o desenvolvimento da relação processual e a sua conclusão no mais breve tempo, exaurindo-se o dever estatal de prestar o serviço jurisdicional. O instituto da preclusão está ligado ao princípio do impulso processual. Preclusão é a perda de uma faculdade ou de um poder ou direito processual. Esta se justifica pela regra segundo a qual a passagem de um ato processual para outro supõe o encerramento do anterior, de tal forma que os atos já praticados permaneçam firmes e inatacáveis. Considerando a meta do processo justo, Theodoro Jr. (2016, p. 71) explica que os poderes inquisitoriais dão efetividade a outras duas garantias fundamentais: “(i) a da efetividade da tutela jurisdicional, sem a qual não ocorre o real acesso à justiça (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXV); e (ii) a da duração razoável do processo, de cuja inobservância decorre inevitável denegação de justiça (Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXXVIII)”. 1.3.2.2 Princípio da disponibilidade e da indisponibilidade Esses princípios têm origem no princípio dispositivo, sendo que Gonçalves (2017, p. 83) ensina que “a compreensão adequada desse princípio exige que se perceba bem a diferença entre a relação processual, de natureza pública, e a relação de direito material que subjaz ao processo e que pode envolver interesses públicos ou meramente privados”. Princípio da disponibilidade processual é o poder dispositivo, é a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos, a possibilidade de a parte apresentar ou não sua pretensão em juízo, definindo os limites da demanda, bem como de apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver, determinando as provas necessárias para a formação da convicção do juiz, e renunciar a ela (desistir da ação) ou a certas situações processuais ou transigir. 21 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO Princípio da indisponibilidade ou da obrigatoriedade é a base do processo penal. No processo civil, esse princípio decorre do direito indisponível, em que a falta de defesa da parte não gera a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, havendo a necessidade de que este comprove os fatos que alegou. 1.3.2.3 Princípio da oralidade O novo CPC confere importância à oralidade no processo, visto que também prevê o caráter cooperativo entre as partes e o juiz, que “transformou em norma fundamental do processo justo” (THEODORO JR., 2016, p. 62), conforme dispõe o artigo 6º do CPC: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (BRASIL, 2015). O processo oralizado tem a vantagem de estabelecer o contato do julgador com as partes que se submeterão à sua decisão, possibilitando a concentração dos atos processuais, visando um julgamento mais justo e com maior possibilidade de pacificação social. Hoje, é raro o procedimento oral, em sua forma pura, por se exigir que atos e termos do processo sejam documentados. O que se adota é o procedimento misto, na combinação dos procedimentos escrito e oral, este como meio de expressão de atos relevantes para a formação do convencimento do juiz. É o sistema brasileiro, tanto no processo civil como no penal. A Lei nº 9.099/95, dos Juizados Especiais, estabelece novos critérios para um processo que adotou muitas regras da oralidade, com diálogo direto entre as partes, as testemunhas e o juiz, acompanhada da simplicidade, informalidade, celeridade, economia processual e gratuidade, conforme artigo 2º, mas também há necessidade de documentação de atos processuais. O processo do trabalho operou importantes modificações em direção a um processo simples, acessível, rápido e econômico, permeado de verdadeira oralidade, de publicização (atribuição ao juiz de maior poder de direção e controle) e democratização (facilidade de admissão em juízo, quer a efetiva igualdade das partes, mediante a observância da paridade de armas entre elas). Quando se exige que as alegações ou provas orais sejam conservadas por escrito, fala-se no princípio da documentação. O princípio da oralidade é constituído por quatro subprincípios, a seguir. Princípio da imediação ou imediatidade Entende-se por esse princípio que só aquele que convive com o procedimento ouviu os relatórios das partes e tomou parte na produção das provas, assim está em posição de assumir responsabilidade plena pela decisão. 22 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19Unidade I Nesse caso, exige-se o contato direto do juiz com as partes e as provas, a fim de que receba, sem intermediários, o material de que se servirá para julgar. A imediação não está necessariamente ligada à oralidade, mas historicamente os dois princípios sempre andaram juntos. Princípio da concentração dos atos processuais Significa a reunião de atos em um mesmo momento processual, qual seja, em uma audiência ou em poucas e próximas, reunindo a instrução e o julgamento, todos encadeados e que possibilitem uma conclusão mais real e adequada aos fatos e ao direito em curto espaço de tempo. Princípio da identidade física do juiz Corresponde ao juiz da instrução da causa, que deve coincidir com o juiz que irá julgar a causa, salvo casos excepcionais. Apesar de não haver previsão no novo CPC, esse princípio da identidade física do juiz continua inserido no sistema processual, vez que prevê o princípio da oralidade; atribui-se ao juiz a colheita de provas e a avaliação das pertinentes e a possibilidade de determinar provas de ofício e indeferir as inúteis. Princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias As decisões interlocutórias são aquelas que, sem findar o processo, resolvem questões controvertidas no curso da relação processual; são decisões incidentais no curso do processo contra as quais não cabe recurso de imediato, evitando a cisão do processo. As decisões interlocutárias são recorríveis após sentença de mérito e se tiver a parte sofrido algum prejuízo no que restou decidido. 1.3.2.4 Princípio da persuasão racional do juiz ou livre convencimento do juiz Esse princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção. Melhor esclarecendo, o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas a sua apreciação não depende de critérios legais, determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais, observando as regras legais porventura existentes e as regras de experiência, bem como apresentando qual a motivação do seu convencimento, conforme disposto no CPC, artigos 371, 374, IV, 375, 479 e 489, inciso II; e na Constituição Federal, artigo 93, inciso IX. Esse princípio está ligado aos princípios da oralidade e da motivação. 23 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO 1.3.2.5 Princípio dos meios alternativos de composição de litígios: arbitragem, conciliação e mediação Os meios alternativos de composição de litígios introduzidos pelo Estado vêm promover a pacificação social, combatendo a excessiva judicialização das lides, que em grande maioria podem ser solucionadas pelas próprias partes por meio da conciliação/mediação ou por meio de contrato ajustado pelas partes de substituição da justiça estatal pela justiça arbitral, conforme previsto no CPC, artigo 3º, §§ 1º, 2º e 3º. Importante frisar que esses mecanismos de solução não conflitam com a garantia de acesso à justiça, visto que “decorre da vontade negocial livremente manifestada em contrato sobre bens e direito disponíveis” (THEODORO JR., 2016, p. 75). Adotada pelas partes, a solução do litígio pelo juízo ou tribunal arbitral, cabe ser proferida a sentença arbitral, cuja natureza é de título executivo judicial, igualmente à sentença judicial, conforme disposto no CPC, artigo 515, inciso VII; e na Lei nº 9.307/96, artigo 31. A conciliação e a mediação devem ser incentivadas pelos operadores do direito, em especial pelos advogados a seus clientes, uma vez que o CPC de 2015 prevê a criação pelos tribunais dos Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos (Cejuscs), aos quais compete a realização de sessões de conciliação e mediação, bem como auxiliar, orientar e estimular a autocomposição, conforme disposto a partir do artigo 165 e seguintes. 1.3.2.6 Princípio da boa-fé e da lealdade processual Esse princípio impõe a boa-fé, incluindo deveres de moralidade e probidade a todos aqueles que participam do processo, como partes, juízes, auxiliares da justiça, advogados e membros do Ministério Público. Está previsto no artigo 5º do CPC, e vai além do princípio da lealdade processual, prevista no CPC/1973. O processo é um instrumento posto à disposição das partes para: • eliminação de seus conflitos; • obtenção de resposta às suas pretensões; • pacificação geral na sociedade; e • atuação do direito. Diante disso, é reprovável que as partes se utilizem do processo para faltar com a verdade, agindo com deslealdade e empregando artifícios fraudulentos. 24 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I O desrespeito ao dever de boa-fé e lealdade processual traduz-se em ilícito processual, compreendendo o dolo e a fraude processuais, aos quais correspondem sanções processuais. O CPC, nos artigos 77, 78, 143, 145, 155, 158, 164, 233 e seguintes, e 774, mostra preocupação com a preservação do comportamento ético dos sujeitos do processo, partes e advogados, serventuários, membros do Ministério Público e o próprio juiz, que estão sujeitos a sanções pela infração de preceitos éticos. A jurisprudência tem interpretado com cautela essas disposições, para evitar lesões ao princípio do contraditório. 1.3.2.7 Princípio da cooperação ou da colaboração O princípio da cooperação está previsto no artigo 6º do CPC: “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (BRASIL, 2015). Esse princípio está interligado ao princípio da boa-fé e da lealdade processual, vez que as partes devem colaborar para que o processo tenha uma evolução adequada. Podem ser citados exemplos para a efetividade desse princípio, em que Bueno (2018, p. 108) se refere a deveres: • dever de esclarecimento: emenda da petição inicial pela parte, deve o juiz indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado na petição (CPC, art. 321). • dever de consulta: quando o juiz determina a prévia oitiva das partes antes de decidir, ainda que seja de ofício (CPC, art. 10). • dever de prevenção: quando o juiz busca suprir a ausência de pressupostos processuais e/ou outros vícios que podem comprometer a prestação da tutela jurisdicional (CPC, arts. 139, IX, e 317), inclusive na fase de recurso (CPC, art. 932, parágrafo único). • dever de auxílio: quando da inversão do ônus da prova (CPC, art. 373, §§ 1º e 2º). E, ainda, cabe citar como exemplo: para a concretude desse princípio em fase de saneamento do processo em causas complexas em matéria de fato ou de direito em que o juiz designa audiência, para que o referido saneamento seja realizado em cooperação com as partes, conforme artigo 357, § 3º, do CPC. 1.3.2.8 Princípio da economia e da instrumentalidade das formas O processo é um instrumento a serviço do direito e da justiça, que utiliza um método para a resolução de conflitos de interesses apresentados pelas partes ao Poder Judiciário. É por meio do 25 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO processo que o direito se materializa, que ao solucionar o conflito, concede e impõe o direito a quem o tem. O caráter publicista do processo impõe a produção de um resultado efetivo na solução de conflitos, por meio de regras processuais absolutas. No entanto, háuma flexibilidade quanto ao aproveitamento dos atos processuais, quando estes, apesar de não terem sido praticados na forma prescrita em lei, atingiram a finalidade essencial, sem causar prejuízo às partes, sob pena de nulidade do referido ato processual. O princípio da instrumentalidade das formas visa aproveitar os atos do processo inadequados à ação exercida, conforme previsto nos artigos 188 e 277 do CPC, a seguir: Art. 188. Os atos e termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial. […] Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade (BRASIL, 2015). Saiba mais Saiba mais sobre o princípio da economia e da instrumentalidade das formas em: THEODORO JR., H. Princípios Informativos do Direito Processual e Normas Fundamentais do Processo Civil. In: ___. Curso de direito processual civil. 57. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. cap. II, p. 43. v. I. 1.3.3 Princípios do direito processual do trabalho O processo do trabalho está sujeito aos princípios constitucionais do processo e também acompanha os princípios do direito processual civil, porém há alguns princípios que são próprios do direito processual do trabalho, que lhe confere autonomia e existência. Observação O artigo 769 da CLT expõe que em caso de omissão de dispositivo expresso em lei, o CPC tem aplicação subsidiária no processo do trabalho. 26 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I 1.3.3.1 Princípio da proteção processual O princípio da proteção processual ou tutelar do trabalho objetiva compensar a desigualdade socioeconômica e jurídica existente entre empregado e empregador, conferindo as mesmas oportunidades processuais às partes perante a Justiça do Trabalho, o que atende ao disposto na Constituição Federal, artigo 3º, inciso III. Para que seja possível efetivar o direito material do trabalho, é necessário compensar ou reduzir a desigualdade existente entre empregado e empregador, naturais contendores do processo. Exemplo de nivelamento de condições na contenda trabalhista está retratado na legislação do trabalho, a seguir: • Ausência das partes à audiência, que no caso de ausente, o reclamante (geralmente empregado- autor) implica no arquivamento do processo; e no caso de ausência do reclamado (empregador- réu), gera a revelia e a confissão ficta (CLT, artigo 844). • Inversão no ônus de prova, por decisão fundamentada do juiz, nas hipóteses previstas em lei, nas de impossibilidade e excessiva dificuldade à parte na produção da prova e na sua maior facilidade de obtenção do fato contrário pela parte (CLT, artigo 818). • Exercício do jus postulandi da parte, direito de postular em juízo sem estar assistido por advogado (CLT, artigo 791). • Competência territorial fixada em razão do local de prestação de serviços do empregado, sendo este autor ou réu da ação (CLT, artigo 651). • Poder normativo da justiça do trabalho, destinado a dirimir o conflito coletivo de trabalho (Constituição Federal, artigo 114, § 2º). 1.3.3.2 Princípio da informalidade O processo do trabalho é menos burocrático, com certa informalidade, mais simples e mais ágil que o sistema processual comum, possuindo uma linguagem mais acessível, e os atos processuais são praticados de forma mais simples e objetiva, com o propósito de permitir a participação das partes, a celeridade no procedimento, visto que o salário pleiteado na maioria das ações tem natureza alimentar, e fácil acesso à justiça pelo trabalhador. Na legislação trabalhista, há previsão de atos que dão efetividade ao princípio da informalidade, como os apontados por Schiavi, a seguir: a) petição inicial e contestação verbais (arts. 840 e 846 da CLT); b) comparecimento das testemunhas independentemente de intimação (art. 825 da CLT); 27 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO c) ausência de despacho de recebimento da inicial, sendo a notificação da inicial ato próprio da Secretaria (art. 841 da CLT); d) recurso por simples petição (art. 899 da CLT); e) jus postulandi (art. 791 da CLT); f) imediatidade entre o juiz e a parte na audiência; g) linguagem mais simplificada do processo do trabalho (SCHIAVI, 2018, p. 131). 1.3.3.3 Princípio da conciliação A Justiça do Trabalho tem origem conciliatória, tanto que o artigo 764 da CLT dispõe que: “Os dissídios individuais e coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação” (BRASIL, 1943). No processo do trabalho, rito comum ordinário, há dois momentos de tentativa de conciliação obrigatórios: o primeiro se dá antes da apresentação da defesa pelo réu, conforme citado na CLT, artigo 846; e o segundo ocorre após as razões finais, conforme CLT, artigo 850, sob pena de nulidade processual. É evidente que as partes podem se conciliar em qualquer momento e fase processual, sendo que o acordo homologado judicialmente tem natureza de decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições sociais que lhe forem devidas, ainda conforme CLT, artigo 831. 1.3.3.4 Princípio da concentração dos atos processuais O princípio da maior concentração dos atos processuais está relacionado ao da oralidade e ao da celeridade processual, em razão de atos processuais trabalhistas se desenvolverem na audiência trabalhista, chamada audiência una ou única, conforme previsto no artigo 849 da CLT. Na audiência una, são desenvolvidos os seguintes atos: o juiz do trabalho toma contato com a petição inicial; há as tentativas conciliatórias obrigatórias, antes da defesa e após as razões finais; apresentação de contestação; incidentes processuais são resolvidos; instrução processual, por meio da produção de provas orais (depoimentos pessoais e testemunhais). Resta o julgamento do processo, que, na maioria das vezes, causa o adiamento da audiência. No entender de Schiavi (2018, p. 138), a concentração dos atos processuais “propicia poderes mais acentuados do juiz na direção do processo, saneamento mais efetivo de defeitos processuais na presença das partes e melhores condições para solução negociada do conflito”. 28 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I Observação Muitos juristas também relacionam o princípio da concentração dos atos processuais ao princípio da economia processual, no sentido de evitar diligências desnecessárias. 1.3.3.5 Princípio da normatização coletiva Esse princípio é a base do poder normativo exercido pela Justiça do Trabalho para fins de solucionar um conflito coletivo entre sindicatos das categorias profissional e econômica, ou entre o sindicato da categoria profissional e empresa(s). Existente um conflito coletivo, as partes ajuízam o dissídio coletivo, provocando a Justiça do Trabalho para o exercício do poder normativo. A solução desse conflito se dá pelo proferimento da sentença normativa, de natureza constitutiva, vez que cria normas que irão regular as relações entre as categorias profissional e econômica envolvidas no processo. O proferimento da sentença normativa, que cria normas aplicáveis nas relações de trabalho das respectivas categorias profissional e econômica, está limitada à Constituição Federal, CLT e a leis esparsas, e tambémaos acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho celebrados anteriormente entre as partes do processo. 1.3.3.6 Princípio do negociado O princípio do negociado prevalece ao legislado introduzido pela reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) e está relacionado às fontes formais do direito do trabalho, fontes, estas, plurinormativas por impor observância às normas legais de formação heterônoma e também às normas autônomas, autoelaboradas pelos próprios interlocutores da relação de trabalho. A reforma trabalhista inseriu na CLT, o artigo 611-A, dispondo que: “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei […]” (BRASIL, 2017). Da negociação coletiva, podem resultar dois instrumentos normativos: a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de trabalho. A convenção coletiva de trabalho é o acordo celebrado por dois ou mais sindicatos representativos de categoria econômicas e profissionais, estipulando condições de trabalho aplicáveis no âmbito de suas representações (base territorial) às relações individuais de trabalho, conforme artigo 611, caput, da CLT. O acordo coletivo de trabalho é celebrado entre dois sindicatos, de um lado o sindicado de trabalhadores (profissional), e de outro lado o sindicato da categoria econômica, disposto na CLT, artigo 611, § 1º. É de menor abrangência do que a convenção coletiva de trabalho. 29 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO As convenções coletivas e os acordos coletivos, inclusive sobre jornada e intervalo, valerão mesmo se houver previsão diversa na lei geral, salvo nos casos em que há norma específica. O artigo 620 da CLT informa que as condições trabalhistas estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho, não se aplicando o princípio da norma mais favorável ao trabalhador quando houver acordo coletivo. Por outro lado, constituem objeto ilícito de negociação em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho matéria, exclusivamente, sobre a supressão ou a redução dos direitos previstos nos artigos 611-B da CLT e 7º da Constituição Federal. Cabe à Justiça do Trabalho examinar a convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho somente quanto aos elementos essenciais de validade do negócio jurídico, previstos no Código Civil (CC), artigo 104 (que são agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e forma prescrita ou não defesa em lei), e deverão atuar pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, respeitando o que foi negociado pelas partes, é o que dispõe a CLT, artigos 611-A, §§ 1º e 8º, §3º. A inexistência de contrapartida na negociação coletiva não será causa de nulidade de cláusula de instrumento normativo, conforme CLT, artigo 611-A, § 2º. Assim, para solucionar um conflito de interesses de origem trabalhista, a Justiça do Trabalho deverá se ater à plurinormatividade, aplicando preferencialmente o previsto nos instrumentos normativos, no acordo coletivo e na convenção coletiva de trabalho, se houver, à lei. Saiba mais Sobre o princípio do negociado, ler: NASCIMENTO, A. M. Dos Princípios do Direito Processual do Trabalho. In: ___. Curso de direito processual do trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. cap. IV, § 4º, p. 106. 2 ATOS PROCESSUAIS O processo é uma relação jurídica que se estabelece entre as partes (autor e réu) e o juiz e se desenvolve por uma sucessão de atos processuais que visam formar um provimento processual final para dar uma solução ao litígio (sentença). Os fatos e atos praticados podem ter ou não repercussão no processo, se assim tiverem, serão processuais. No entanto, os fatos e atos podem ser anteriores ao início do processo e praticados fora do processo, com influência na atuação do Estado-juiz no deslinde do litígio. Exemplos: a eleição do foro em cláusula contratual tem consequência na competência territorial a tramitação da ação judicial, para dirimir conflito originário do contrato, conforme artigo 63 do CPC, e a convenção de 30 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 Unidade I arbitragem entre as partes em contrato, optando pela solução arbitral em caso de conflito, o que exclui a jurisdição, consoante CPC, artigo 42; e Lei nº 9.307/96, artigo 3º. Os doutrinadores distinguem fato jurídico processual e ato jurídico processual. Atos jurídicos processuais são “todos os atos humanos praticados no processo” (GONÇALVES, 2016a, p. 261). Fato jurídico processual é “todo acontecimento natural com influência sobre o processo” (THEODORO JR., 2016, p. 473). Os atos processuais estão sistematizados no CPC entre os artigos 188 e 275. Na CLT os atos estão previstos entre os artigos 770 e 790-B, permitindo-se a aplicação subsidiária do CPC naquilo em que houver compatibilidade com o processo do trabalho, conforme disposto no artigo 769 da CLT. De acordo com a Constituição Federal, artigo 93, inciso IX, em observância ao princípio da publicidade, os atos processuais devem ser públicos, exceto nos casos de previstos em lei para tramitar em segredo de justiça e em casos em que o interesse público e social o exigir. 2.1 Classificação dos atos processuais quanto às partes O CPC divide os atos processuais em: • atos das partes: autor e réu (artigos 200 a 202); • atos (pronunciamentos) do juiz (artigos 203 a 205); e • atos do escrivão ou do chefe de secretaria (artigos 206 a 211). 2.1.1 Atos das partes (arts. 200 a 202) Os atos processuais praticados pelo autor e réu são os atos postulatórios, como a petição inicial para o autor; contestação para o réu; requerimentos em geral, de provas, que impulsionam o processo para ambos; recursos; transação que extingue o processo por ato bilateral das partes etc. 2.1.2 Atos do juiz (arts. 203 a 205) São os pronunciamentos judiciais praticados no processo, como sentença, decisão interlocutória e despachos. No CPC, artigo 203, § 1º, consta que sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como extingue a execução. O § 2º do mesmo artigo afirma que decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de natureza decisória que não corresponde à sentença. 31 Re vi sã o: Ja ci A lb uq ue rq ue - D ia gr am aç ão : I sm ae l X av ie r - d at a 07 /0 1/ 20 19 PRÁTICAS DO PROCESSO CIVIL E PROCESSO DO TRABALHO Ainda no mesmo artigo, § 3º, despachos são todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, que não trazem prejuízos às partes. Além desses, há outros atos privativos do juiz não relacionados no dispositivo legal, como: presidir audiências, supervisionar os trabalhos da secretaria, atender os advogados etc. 2.1.3 Atos do escrivão ou do chefe de secretaria e demais auxiliares da justiça (arts. 206 a 211) São atos do escrivão ou do chefe de secretaria: autuação da petição inicial, termos de juntada, vista, conclusão e outros semelhantes, assinatura de atos e termos do processo em substituição à das pessoas que neles intervieram, dentre outros previstos em lei. No processo do trabalho, também são praticados pelos auxiliares da justiça os atos, bem como a notificação pelo diretor da secretaria, disposto na CLT, artigo 841; a penhora praticada pelo oficial de justiça, disposto na CLT, artigo 883; a perícia realizada pelo perito do juízo, disposto na CLT, artigo 195 etc. 2.2 Forma dos atos processuais
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