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DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sumário PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL. AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL. INSTITUTOS E NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL. (PONTO 3 DO EDITAL) .......................................................................................................................................................... 1 1. INSTITUTOS E NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL..................................................................................................1 2. PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL...............................................................1 2.1. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL....................................................................................................................................2 2.2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO...............................................................................................................................................3 2.3. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.................................................................................................................................................5 2.4. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.........................................................................................................................5 2.5. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.......................................................................................................................6 2.6. PRINCÍPIO (OU GARANTIA) DO JUIZ NATURAL.............................................................................................................................7 2.7. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE....................................................................................................................................................7 2.8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO.....................................................................................................................................................8 2.9. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO...............................................................................................................................8 2.10. PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL OU PARIDADE DE ARMAS.................................................................................................9 2.11. PRINCÍPIO DA DEMANDA.....................................................................................................................................................9 2.12. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE.................................................................................................................................................10 2.13. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA...................................................................................................................................................10 2.14. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL......................................................................................................................................11 2.15. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO...............................................................................................................................................12 2.16. PRINCÍPIO DA PROMOÇÃO DA SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO...........................................................................................12 2.17. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO....................................................................................................................13 2.18. PRINCÍPIO DO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE NO PROCESSO................................................................................................13 2.19. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO................................................................................................................................................13 2.20. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA..............................................................................................................................14 2.21. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS...................................................................................................................15 3. REGRAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL.........................................................................................................................15 3.1. REGRA DA INSTAURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO....................................................................................................15 3.2. RESPEITO À CRONOLOGIA.....................................................................................................................................................15 4. AUTONOMIA DO PROCESSO CIVIL........................................................................................................................................16 4.1. SINCRETISMO (OU PRAXISMO)..............................................................................................................................................16 4.2. PROCESSUALISMO (FASE DA AUTONOMIA OU CIENTÍFICA)...........................................................................................................16 4.3. INSTRUMENTALISMO...........................................................................................................................................................16 4.4. NEOPROCESSUALISMO.........................................................................................................................................................17 5. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL................................................................................................................................17 5.1. RECONHECIMENTO DA FORÇA NORMATIVA DA CF......................................................................................................................17 5.2. SURGIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................................................................................................................17 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 5.3. DESENVOLVIMENTO E EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL...............................................................................................18 PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL. AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL. INSTITUTOS E NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL. (PONTO 3 DO EDITAL) 1. Institutos e normas fundamentais DO PROCESSO CIVIL. i) Norma fundamental (gênero) = regras ou princípios ii) As normas fundamentais estão no NCPC e também na CF (ex: vedação de prova ilícita). iii) Há normas fundamentais no capítulo específico (I) e também espalhadas por todo o NCPC. Características das normas fundamentais i) norma que estrutura o modelo de processo brasileiro; ii) tem função hermenêutica (ajudam na compreensão e aplicação de outras normas). Yarshell: as normas processuais fundamentais previstas nos arts. 2º ao 12 do CPC/2015, por terem inspiração na teoria geral e porque repetem princípios consagrados na CF, são aplicáveis a toda e qualquer forma de exercício da jurisdição (ex: eleitoral; Juizados Especiais) e reafirmam o princípio do contraditório, do qual se extrai o direito de provar. 2. Princíppios e garantias constitucionais e infraconstitucionais do processo civil. Princípios e garantias constitucionais: i) devido processo legal (expresso); ii) contraditório (expresso); iii) ampla defesa (expresso); iv) inafastabilidade (expresso); v) duração razoável do processo (expresso); vi) juiz natural (expresso); vii) publicidade (expresso); viii) motivação (expresso); ix) duplo grau de jurisdição(implícito); x) isonomia ou igualdade processual (expresso). Princípios e garantias infraconstitucionais: i) dispositivo; ii) efetividade; iii) eficiência ou economia processual; iv) boa-fé e lealdade processual; v) cooperação; vi) promoção da solução consensual do conflito; 2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL vii) primazia do julgamento de mérito; viii) autorregramento da vontade das partes no processo. ix) adequação; x) proteção da confiança; xi) instrumentalidade das formas. 2.1. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL CF – ninguém será processado / perderá seus bens ou liberdade = sem o DPL. Origem: Idade média – premissa de uma reação ao exercício desmedido do poder (combate à tirania), de submeter o poder a um controle (submissão da autoridade ao Direito). Autolimitação do Estado-juiz no exercício da própria jurisdição. Conceito: cláusula geral consistente em um conjunto de garantias mínimas que foram sendo incorporadas com o tempo, necessárias à noção de um processo justo (série de exigências para que o processo seja considerado devido). Esse conjunto de garantias decorre de um acúmulo histórico: foram conquistas paulatinas ao longo do tempo, das quais não cabe retrocesso (proibição do retrocesso).Não há um consenso sobre quais postulados efetivamente integram o conceito de devido processo legal. (Yarshell). Dinamarco: é um sistema de limitações ao poder, imposto pelo próprio Estado de direito para a preservação de seus valores democráticos. A doutrina tem muita dificuldade em conceituar o devido processo legal e precisar os contornos dessa garantia - justamente porque vaga e caracterizada por uma amplitude indeterminada e que não interessa determinar. Conteúdo i) Devido: conceito aberto. É o conteúdo incorporado ao princípio das garantias de proteção contra a tirania. Sinônimo de processo equitativo (Portugal), fair trial (Inglaterra), processo justo. No Brasil, hoje, o devido processo legal garante ao cidadão: contraditório, ampla defesa, motivação, publicidade, juiz natural, proibição de prova ilícita, igualdade, duração razoável, duplo grau, efetividade, boa-fé (mínimo para que o processo seja devido). Muitas dessas garantias, que são corolários do devido processo legal, ganharam autonomia, inclusive com “inciso próprio” na CF. ii) Processo: abrange o processo legislativo, administrativo e jurisdicional. Também se aplica aos processos privados (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). iii) Legal: conformidade com o direito (não apenas com a lei). Por isso, alguns autores preferem se referir ao “devido processo constitucional”. Processo conforme a CF, a lei, costumes, negócios jurídicos, precedentes etc. Dimensões: 3 DIREITO PROCESSUAL CIVIL i) Formal: respeito às garantias formais impostas pelo direito para que o processo seja devido (contraditório, juiz competente, motivação). ii) Material (substancial/substantivo): exigência de que não apenas o processo, mas também a decisão que dele resulta também seja devida. a) Concepção norte-americana: necessidade de amparar constitucionalmente novos direitos diante do rol diminuto de direitos fundamentais. DPL da CF americana atribuía outros direitos – fonte implícita de direitos fundamentais. b) Concepção brasileira (STF): a dimensão substancial do devido processo legal significa sereste fonte dos deveres de proporcionalidade e razoabilidade. Assim, abre caminho para uma função de controle de conteúdo dos atos do Poder Público. Negócio processual e DPL (Yarshell): a observância do DPL é um limite à autonomia das partes. Segundo o autor, seria inconcebível negócio que pretendesse interferir na imparcialidade do juiz (não apenas porque isso ofende o devido processo legal, mas porque extravasaria o âmbito negociável, que se limita a posições jurídicas das partes e não do juiz). Também seria inviável limitar o contraditório apenas para um dos litigantes. Mas fora dos casos em que efetivamente haja ofensa ao devido processo legal, prevalece o que as partes tiverem convencionado, não sendo jurídico ou ético em que umas das partes queixe-se posteriormente acerca de suposto vício para o qual não atentou no momento próprio. 2.2. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO Pauta todo o NCPC. CF - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes Dimensões: i) Formal: direito de participação no processo, de ser ouvido. ii) Substancial: direito de influenciar na decisão (participação efetiva). Inclui o direito à prova (não adianta nada deixar alegar, mas não deixar provar). O contraditório é indissociável do conceito de processo. Sem processo existe apenas procedimento (como no caso do inquérito penal ou civil). O contraditório se impõe em qualquer esfera, estatal ou não, em que se exerça uma forma de poder. Exemplos: 57 e 1085 do CC/02.(Yarshell - Curso de Processo Civil) Ampla defesa: direito de acesso aos instrumentos para influenciar na decisão. Integra o contraditório. Contraditório e motivação das decisões: a motivação é a resposta às alegações que evidencia o diálogo entre os sujeitos processuais. O juiz acolhe ou rejeita as alegações com motivação, concretizando o contraditório. Contraditório x princípio dispositivo: o juiz decide nos limites do pedido, pois apenas nesse campo há contraditório. 4 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Processo administrativo: a CF/88 exige contraditório no PA, uma inovação no ordenamento. Liminares inaudita altera pars: não ferem o contraditório, porque são decisões provisórias. Contraditório postergado. Art. 9º do NCPC: não se proferirá decisão CONTRA uma das partes sem que ela seja previamente ouvida (mas pode-se decidir a favor de alguém sem ouvi-lo). Isso não se aplica às tutelas provisórias. O rol de exceções do art. 9º é exemplificativo. Função do juiz – zelar (a rt. 7º do NCPC): compete ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Contraditório paritário. Partes devem ter as mesmas possibilidade de participação e influência. Juiz tem o dever de equalizar desequilíbrios (dilata prazos e altera ordem das provas – art. 139, VI, NCPC). Desconsideração da personalidade jurídica (art. 133): agora exige contraditório prévio. Efetivação do princípio do contraditório (Yarshell). Vedação da decisão surpresa Art. 10º do NCPC: consagra o dever de consulta e a proibição da decisão surpresa. Para respeitar o contraditório o juiz não pode decidir com base em questão a respeito da qual as partes não se manifestaram, mesmo se tratando de questões cognoscíveis ex officio. É uma concretização do contraditório. Qualquer decisão deve ter seus fundamentos submetidos ao contraditório. Toda questão deve ter oportunidade de ser debatida. Art. 932 do NCPC: se o relator constatar a existência de fato superveniente ou questão cognoscível de ofício...intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 dias. Se a constatação ocorrer durante a sessão de julgamento, esta será imediatamente suspensa. 2.3. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA Tradicionalmente, a doutrina distinguia a ampla defesa e o contraditório, que seriam figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório, pois não há contraditório sem defesa. Atualmente, tendo em vista o desenvolvimento da dimensão substancial do princípio do contraditório, pode-se dizer que eles se fundiram, formando uma amálgama de um único direito fundamental. A ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do princípio do contraditório. 2.4. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO CF - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Origem: tradicionalmente extraído do mero direito de ingresso em juízo (garantia constitucional da ação). Sofreu alteração substancial de seu conteúdo, representando a garantia de outorga, a quem tiver razão, deuma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva (Kazuo Watanabe), além de impedir a imposição de óbices ilegítimos à concessão da tutela eventualmente devida (Dinamarco). 5 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Possui dois aspectos: i) Relação entre a jurisdição e a esfera administrativa: o interessado em provocar o Poder Judiciário não é obrigado a procurar antes disso os possíveis mecanismos administrativos de solução de conflito, e mais, não é necessário esgotar a via administrativa. Entretanto, o controle judicial dos atos administrativos deve estar restrito à observância das formalidades do processo administrativos, da legalidade e dos princípios jurídicos, sob pena de esvaziar a própria função do órgão administrativo. ii) Acesso à ordem jurídica justa: entendimento de que a inafastabilidade somente existirá concretamente por meio do oferecimento de um processo que efetivamente tutele o interesse da parte titular do direito material. Doutrina considera que há uma única exceção, no próprio texto constitucional: Justiça Desportiva. A exigência de preenchimento das condições da ação não implica violação ou exceção ao princípio da inafastabilidade, mas verdadeiro pressuposto para a existência do próprio direito de ação (teoria eclética adotada pelo NCPC). Assim, não são consideradas exceções a este princípio (doutrina): i) Habeas Data e prévio requerimento administrativo para a concessão de benefício previdenciário (embora se exija o prévio requerimento administrativo sob pena de carência de ação por ausência de interesse de agir, não se exige o esgotamento da via administrativa); ii)Reclamação (embora se exija o esgotamento da via administrativa e das vias ordinárias judiciais, não impede o acesso do interessado ao Poder Judiciário, mas somente inabilita o ingresso de uma espécie de ação; o acesso à jurisdição está garantido, não pelo caminho mais fácil da reclamação, mas por meio de ação ou recurso impugnativo, conforme o caso). É possível falar na inafastabilidade não apenas sob a perspectiva do ingresso ou da provocação da atividade estatal. Aqui, no entanto, entende-se por tutela jurisdicional não apenas o resultado favorável a uma das partes, mas abrangência dos meios predispostos para o exercício da jurisdição estatal. Sob esta ótica, pode-se falar em tutela jurisdicional do demandado e até mesmo do vencido, tendo em vista que a tutela não está apenas no resultado do processo, mas nele próprio. Supera-se a ideia de que o princípio da inafastabilidade é somente a ruptura da inércia do judiciário. Neste espectro, o direito à jurisdição é igualmente o direito ao processo, porque este é o instrumento da jurisdição. (Yarshell - Curso de Processo Civil) 2.5. PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO CF - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela EC nº 45/2004) Conceito: o processo deve durar o tempo adequado para resolução da lide. 6 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Critérios para aferição da razoabilidade na tramitação:i)complexidade da matéria;ii)comportamento dos litigantes, iii)comportamento do juiz; iv)estrutura do órgão judiciário. Lei do Processo Eleitoral (9504): reputa-se razoável o prazo de 1 ano para a duração de processo para perda de mandato eletivo (art. 97). Consequências da demora desarrazoada: i) responsabilidade civil do Estado, se causar dano à parte; ii) representação contra o juiz (235 CPC) e perda da competência; iii) privação do juiz de promoção (art. 93 , II, “e”, da CF, e art. 7º, §único, da Lei de Ação Popular), iv) Mandado de Segurança. Yarshell: o direito à razoável duração do processo é decorrência necessária da inafastabilidade da tutela jurisdicional, e assim deve ser visto (e não como princípio autônomo).De nada adiantaria garantir a apreciação de lesão ou ameaça a direito se esse conflito não fosse tempestivo. Não haveria espaço para o processo justo se ele fosse tardio. A intempestividade prejudica o escopo jurídico e o escopo social da jurisdição, e também afeta a igualdade, na medida em que a demora tende a prejudicar os mais fragilizados sob a ótica econômica, social e cultural. Segundo a doutrina, os critérios para identificação do lapso razoável para a duração de dado processo são: natureza e complexidade da causa, comportamento dos litigantes, do juiz e até mesmo as condições regionais ou locais (estrutura de fóruns, disponibilidade de pessoal etc. No entanto, isso não pode ser a justificativa dada pelo Estado, mas é dever dele suprir tais deficiências). (Yarshell - Curso de Processo Civil) 2.6. PRINCÍPIO (OU GARANTIA) DO JUIZ NATURAL CF - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; CF - não haverá juízo ou tribunal de exceção; Conceito: exigência de que os atos de exercício da função estatal jurisdicional sejam realizados por juízes instituídos pela própria Constituição e competentes segundo a lei (Dinamarco). Juiz competente, independente, imparcial e aleatório. Desse princípio resultam as seguintes garantias: i)impossibilidade de escolha do juiz para julgamento de determinada demanda (a escolha será sempre aleatória de acordo com as regras abstratas e gerais de competência); ii) proibição da criação de tribunais de exceção (o juízo deve ser prévio ao acontecimento de determinado fato); iii) julgamentos por juiz e não por outras pessoas ou funcionários, sendo considerados juízes somente os integrantes dos órgãos enunciados pela Constituição Federal em numerus clausus (art. 92 da CF); Não violam o princípio do juiz natural, porque decorrem de regras abstratas, genéricas e impessoais:Varas e Câmaras especializadas; Foro por prerrogativa de função. 2.7. PRINCÍPIO DAPUBLICIDADE CF – art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos (...) 7 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Conceito: imposição constitucional (11 NCPC e 93 CF) que garante o processo público com duas dimensões: i) Interna: para as partes, a qual não pode sofrer restrição; ii) Externa: para a sociedade (fiscalização social, decorrente do interesse público à informação). Pode sofrer restrição a) nos casos em que houver interesse público; b) como forma de proteção da intimidade das partes. Segredo de justiça (189, CPC). Acordo de sigilo: vedado. Há um objeto ilícito, pois a publicidade externa é garantia da sociedade. Procedimento arbitral: pode ser sigiloso, salvo se envolver o poder público. Publicidade x motivação: relação íntima. A motivação demonstra como o poder é exercido, ali está a prestação de contas para a sociedade. Publicidade x precedentes: o sistema de precedentes do NCPC exige publicidade para que a sociedade conheça a orientação dos tribunais. Traz segurança jurídica diante da norma do precedente. Dever de publicidade adequada – art. 927, §5º e 979. 2.8. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO CF – art. 93, IX –(...) e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...) Conceito: imposição constitucional (93, IX, CF, e arts. 11 e 489, §1º, NCPC) que garante a obrigatoriedade da exteriorização das razões de decidir (motivação, fundamentação), ou seja, da exposição da conclusão formada pelo juiz a partir da cognição. Visa a conferir transparência ao exercício do poder pelo juiz, para conhecimento pelas partes e possível controle pelos órgãos superiores da Magistratura e pela própria opinião pública. Sua ausência gera nulidade absoluta (contudo, a coisa julgada se impõe, porque a res judicata é a sanatória geral das nulidades do processo). Origem: constitui meio de controle da atividade jurisdicional, forma de legitimação política da atuação do judiciário, além de ser essencial ao direito de recurso. Embora a CR/88 seja explícita quanto à exigência de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX da CR/88), é possível simplesmenteextrair esse dever do princípio do contraditório.(Yarshell - Curso de Processo Civil) Art. 489, §1º, do NCPC:descreve as hipóteses em que, a senso contrário, uma decisão não se considera adequadamente motivada. 8 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sentenças arbitrais (Yarshell):as novas exigências de motivação das decisões judiciais insertas no art. 489, §º, V e VI do NCPC também devem ser estendidas às sentenças arbitrais, seja pelo fato de que a motivação passou a integrar o conceito de devido processo legal ou porque já era considerada um requisito de validade da sentença arbitral previsto na Lei de Arbitragem (arts. 26, II, e 32, III). 2.9. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Conceito:tem dois significados distintos e desdobra-se em dois aspectos de especial relevância na disciplina do exercício da jurisdição:(i) oferta de recursos a serem manejados pelo vencido, possibilitando o acesso aos tribunais com suas irresignações em relação a decisões desfavoráveis, e (ii) imposição, salvo casos excepcionais de competência originária dos tribunais, do processamento inicial das causas por juízes inferiores, de 1º grau, para só depois, se houver recurso, legitimar-se o exercício da jurisdição pelos tribunais (Dinamarco). Embora não expressamente previsto na CF, decorre da estruturação do Poder Judiciário em dois ou mais níveis ou graus, representados pelos juízes inferiores e pelos tribunais de várias posições na hierarquia judiciária. Apesar de o duplo grau ser a regra, há exceções, que, desde que legalmente previstas, não padecem de inconstitucionalidade. Exemplos: causas de competência originária do STF; embargos infringentes na execução fiscal (cabível contra sentença proferida nos embargos de valor pequeno, julgados pelo mesmo juízo que prolatou a sentença); hipótese do art. 1.013, § 3°, CPC, em que, havendo apelação contra a sentença que julgou o processo extinto sem resolução de mérito, o tribunal, encontrando nos autos todos os elementos necessários à sua convicção, poderá promover o julgamento de mérito (teoria da causa madura). 2.10. PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL OU PARIDADE DE ARMAS Art. 7º NCPC: É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. Conceito: equilíbrio da disputa processual. Cabe ao juiz zelar por esse tratamento no tocante aos direitos e faculdades processuais. Concretizações: i)Imparcialidade do juiz ou equidistância do juiz às partes; ii)acesso à justiça igual, sem discriminação; iii)reduzir diferenças pessoais no acesso com a justiça gratuita, sustentação oral à distância, língua de sinais; iv)igualdade no acesso à informação para o contraditório efetivo. O NCPC tenta, em vários momentos, concretizar a igualdade. Exs.: prioridade para idosos, competência do foro do alimentando, atuação do MP em favor do incapaz, dever de uniformizar a jurisprudência etc. 9 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 2.11. PRINCÍPIO DA DEMANDA = É ônus do interessado invocar o exercício da jurisdição, mediante o exercício do poder ou direito de ação, do qual resulta a prática de um ato (o primeiro do processo) que é chamado de demanda.(Yarshell - Curso de Processo Civil) Sistema inquisitivo puro: o juiz é colocado como figura central do processo, cabendo a ele a sua instauração e condução sem a necessidade de qualquer provocação das partes. Sistema dispositivo: o juiz tem uma participação condicionada à vontade das partes, que definem não só a existência e extensão do processo, como também o seu desenvolvimento. No Brasil, em relação à jurisdição contenciosa, adota-se o sistema misto, com preponderância do princípio dispositivo. Segundo Daniel Assumpção, essa opção tem os seguintes fundamentos: i) há necessidade de provocação do interessado para que exista o processo (dispositivo) a ser desenvolvido por impulso oficial (inquisitivo); ii) o juiz está vinculado aos fatos jurídicos componentes da causa de pedir (dispositivo), mas as provas a respeito dos fatos podem ser determinadas de ofício (inquisitivo); iii) o juiz deve observar o princípio da congruência ou da demanda (dispositivo), mas se admite pedidos implícitos e a aplicação do princípio da fungibilidade (inquisitivo). Desdobramento do princípio da demanda: O juiz deve julgar a lide nos limites do objeto do processo delimitado pelo autor (492 CPC). Regra da adstrição ou congruência. Também se aplica em matéria recursal (1.013 CPC). 2.12. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE Conceito: o processo tem que produzir resultados e realizar o direito material. Processo devido é processo efetivo. Impõe a necessidade de efetivação da decisão judicial. Relacionado ao direito à obtenção da solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa (art. 4º do NCPC). Solução + Satisfação. Fundo constitucional: apesar de não ter previsão na CF, é direito fundamental sucedâneo do DPL. Direito à dignidade do executado x Direito à efetividade: conflito entre dois direitos fundamentais a ser objeto de ponderação e resolução no caso concreto. Ex: impenhorabilidade de bens – mitigação (possibilidade de penhora do valor acima de 50 SM – 833, §2º, CPC). O processo é um instrumento do direito material e a efetividade é medida pela capacidade real de atuação da vontade concreta do direito objetivo – substancial.(Yarshell - Curso de Processo Civil) 2.13. PRINCÍPIO DAEFICIÊNCIA 10 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Conceito: boa gestão do processo. O juiz deve obter o máximo possível dos recursos humanos e financeiros disponíveis para administrar o processo e atingir o melhor resultado.Versão atualizada do princípio da economia processual. Reforça a premissa de que o serviço jurisdicional é um serviço público e, desse modo, deve ser prestado de modo eficiente.Previsão – art. 37, CF e art. 8º, NCPC. Inclui instrumentos gerenciais (ciência da administração) para conduzir o processo obtendo o máximo que se busca com o mínimo de recursos, com as técnicas de administração. Dimensões i) Administrativa: voltada aos tribunais (entes da administração). CNJ criado para otimizá-la. ii) Dimensão processual: dirigido ao juiz que, ao conduzir o processo, é o gestor deste. Função hermenêutica: as normas processuais devem ser interpretadas consoante a eficiência, buscando a prática do menor número de atos para atingir o melhor resultado. Ex. regras de conexão – probatória; poder do juiz escolher o meio executivo; prova emprestada. Efetividade X Eficiência: processo efetivo é aquele que realiza o direito material. É possível ser efetivo e não eficiente. Processo eficiente é o processo efetivo com o menor uso de recursos possível. 2.14. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL Art. 5º, CPC: aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé. Conceito: dever de lealdade de quem participa do processo. Processo devido é aquele pautado por comportamentos éticos dos sujeitos processuais (inclusive o juiz). Não tem previsão expressa na CF, mas é um corolário do devido processo legal (devido processo leal).Art. 5º, CPC. É cláusula geral que foi sendo concretizada pela doutrina e pela jurisprudência. Abrange: i) proibição de comportamentos dolosos; ii)impedimento do abuso de direito;iii) proibição de comportamento contraditório (venire contra factumproprium – ex: juiz diz que é caso de julgamento antecipado e julga improcedente por falta de provas); iv) interpretação de postulações e decisões (322, §2º, e 489, §3º, CPC); v) fonte do princípio da cooperação (art. 6º); vi) influência na condução dos negócios jurídicos processuais. Funções da boa-fé (Judith Martins Costa – direito civil):i) interpretativa; ii) limitativa ou de controle; iii) criativa (criação de deveres anexos/laterais). Boa-féobjetiva X Boa-fé subjetiva: boa-fé objetiva é uma norma que impõe comportamentos éticos (exame objetivo do comportamento, não da intenção).Boa-fé subjetiva é um fato, é o ânimo interno da parte, a crença de agir corretamente. 11 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Funções reativas da boa-fé/Aspectos parcelares i) Supressio: supressão de um direito pelo seu não exercício, gerando na outra parte a legítima expectativa de que não o exerceria. Ex. nulidade de algibeira –parte, embora tenha o direito de alegar nulidade, mantem-se inerte durante longo prazo, de modo que a sua alegação extemporânea viola a boa-fé processual. Art. 278, CPC. ii) Surrectio: surgimento de um direito diante da supressão do direito de outrem. É o outro lado da moeda da supressio. iii) Excepcio doli: defesa da parte contra ações dolosas da outra. Boa-fé em matéria de defesa. iii) Venire contra factum proprium: proibição do comportamento contraditório a violar confiança e lealdade. Art. 1.000, CPC. iv) Tu quoque: vedação ao comportamento inesperado. Parte não pode criar situações que viciem o processo para alegar, após, a nulidade. Art. 276, CPC. 2.15. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO Conceito: todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Art. 6º do CPC. A cooperação envolve (considerando que esse dever se estende a todos os sujeitos do processo): i) das partes com o juiz: essa cooperação já se dá naturalmente no desenrolar do processo, na medida em que, quanto mais a parte exerce sua defesa (dentro da boa-fé e sem abusos), mais auxilia o juiz o na formação do seu convencimento ii) do juiz com as partes: a doutrina identifica três vertentes do princípio nesse ponto: dever de esclarecimento (requerer às partes esclarecimentos sobre suas manifestações e pedidos); dever de consulta (consultar as partes antes de decidir); dever de prevenção (apontar eventuais deficiências e permitir correções). iii) entre as partes: não significa que as partes devem cooperar com a outra em detrimento de seus próprios interesses, mas sim, que devem ser, também, responsáveis pelo desenvolvimento processual. A colaboração não é exatamente um princípio processual, mas uma forma de compreender o contraditório. A ênfase no maior caráter público do processo – com maior intervenção do juiz, notadamente em matéria de poderes de instrução, confere ao contraditório destaque como diálogo na formação do juízo. Nesse contexto, a colaboração das partes surge como consequência natural da nova dimensão do papel reservado ao órgão judicial. Com esse conteúdo, que não pode e não deve se desvirtuar em justificativa para a proliferação de sanções por litigância de má-fé é que pode ser aceita a ideia de colaboração. Assim, o diálogo entre as partes e o juiz contribui para uma decisão mais aperfeiçoada.( Yarshell - Curso de Processo Civil) 2.16. PRINCÍPIO DAPROMOÇÃO DA SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO 12 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Conceito: afasta a solução por adjudicação para buscar o consenso derivado do acordo entre as partes. O Estado tem o dever de buscar primeiro a solução amistosa dos conflitos em relação à adjudicação judicial. Art. 3º, §2º, CPC (repete o que antes dizia a Resolução 125 do CNJ).Base para o desenvolvimento de políticas públicas de solução de consensual de conflitos. Premissa: prefere-se a solução consensual dos conflitos, ainda que haja a intermediação estatal. É Política Pública que gera pacificação, diminui a reincidência e diminui custos processuais. O NCPC é estruturado sob esse princípio. A primeira audiência é de autocomposição, antes de contestação. 2.17. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO Conceito: prioriza a solução do conflito, ou seja, a busca pela decisão de mérito com prioridade sobre a extinção do feito por causas processuais, que devem ser corrigidas e sanadas. A solução de mérito deve preponderar sobre a decisão que não é de mérito. Princípio espalhado por todo CPC.Art. 4º, CPC. Manifestações: relator não pode deixar de conhecer recurso por questões formais (art. 932); recurso especial recebido como recursos extraordinário (art. 1032); antes de indeferir a inicial, abre-se oportunidade para emendá-la (art. 321); STF e STJ podem desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar a sua correção desde que não o reputem grave (art. 1028, §3º). 2.18. PRINCÍPIO DO AUTORREGRAMENTO DA VONTADE NO PROCESSO Conceito:o processo deve ser um ambiente propício para o exercício da autonomia privada (poder de regular a própria vida, dimensão da liberdade). Processo devido é aquele em que não há restrições irrazoáveis ou injustificadas ao exercício da autonomia da vontade. Transforma o processo em um ambiente em que há liberdade negocial, sendo a vontade das partes fonte de norma. Não expresso na primeira parte do CPC. Limites: a extensão da autonomia privada possui limites, pois o processo é exercício de poder, da jurisdição. Manifestações no CPC: i) NCPC estruturado para estimular uma solução consensual (prestigia a vontade); ii) postulações (ato de vontade) devem ser interpretadas – reconhece que postulação é um ato de vontade; iii) previsão de diversos negócios jurídicos consensuais (ex: escolha consensual do perito, calendário processual); iv) art. 190 – cláusula geral de negócios processuais atípicos; v) expansão da arbitragem. 2.19. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO Conceito: o processo devido é o adequado ao objeto, aos sujeitos e à finalidade. 13 DIREITO PROCESSUAL CIVIL i) Adequação objetiva: o processo deve ser adequado ao direito material discutido. Ex: tratamento diferenciado entre crédito alimentar e outros créditos comuns; existência de procedimentos especiais. ii) Adequação subjetiva: adequação do processo às peculiaridades dos sujeitos. Também é imposição do princípio da isonomia.Ex: prazos diferenciados para o poder público; tramitação prioritária para os idosos. iii) Adequação teleológica: processo deve ser adequado ao fim pretendido. Ex: fase de produção de provas no processo de conhecimento, mas não na execução. As finalidades distintas justificam a diferença no procedimento. Quem deve adequar o processo? i) Adequação legal ou abstrata: o legislador traça as regras adequadas para a construção do processo. É prévia, em abstrato, de diretrizes gerais. ii) Adequação jurisdicional (princípio da adaptabilidade do processo): o juiz adequa o processo a partir das nuances do caso concreto. A lei prevê um modelo geral e o juiz flexibiliza. Expressa: o próprio legislador autoriza o juiz a fazer uma adequação. Ex: dilação de prazos (art. 139, IV, CPC). Atípicas: o juiz faz sem previsão legislativa expressa. Tema polêmico. O art. 7º CPC reforça diante do dever de zelar pelo contraditório – que não é apenas formal. iii) Adequação negocial: feita pelas partes a partir da cláusula de negociação sobre o processo. Autorregramento. Art. 190, CPC. 2.20. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA Conceito: dimensão do princípio da segurança jurídica, tem como objetivo proteger alguém que confiou na observância de uma norma jurídica ou ato do poder público (expectativa legítima). Pressupostos de aplicação: i) base da confiança: ato normativo produzido por quem tenha competência; ii) confiança na base: alguém que tenha confiado naquele ato; iii) exercício da confiança: sujeito se comportou a partir daquela confiança; iv) frustração da confiança: o poder público frustra, por outro ato, a confiança gerada. Relação com o processo: o processo produz atos normativos, logo, produz a base da confiança. Deve atuar a partir dos precedentes anteriores, ou seja, não praticar ato que confronte confiança gerada. As pessoas se comportam de acordo com aquele precedente. Manifestações: impõe que os tribunais uniformizemsua jurisprudência (estável, íntegra e coerente – art. 927); impõe o dever da modulação de efeitos da mudança jurisprudencial (justiça de transição para minimizar o impacto e proteger a confiança). 14 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 2.21. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS Conceito: ainda que a formalidade para a prática do ato processual seja importante em termos de segurança jurídica, não é conveniente considerar o ato nulo somente porque praticado em desconformidade com a forma legal. O essencial é verificar se tal desconformidade o afastou de sua finalidade processual e se houve algum prejuízo para as partes. Origem:a despeito da reconhecida autonomia da ação e do direito processual em relação ao direito material, há que se ter em mente que o processo não é um fim em sim mesmo; o processo tem por finalidade a aplicação concreta do direito material. Assim, importante enxergar o processo sob prisma finalista, pois o processo e suas formalidades são instrumento para a obtenção de decisão de mérito. 3. Regras fundamentais do processo civil. 3.1. REGRA DA INSTAURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO Instauração: demanda a provocação/iniciativa do jurisdicionado. Art. 2º CPC. i) Inventário: CPC/73 - juiz iniciava de ofício. NCPC – não mais. ii) Execução em obrigações de fazer/não fazer/diversa de dinheiro: instauração de ofício (mas execução de obrigação de dar – R$ - não executa de ofício). iii) Incidentes processuais: algumas são iniciados de ofício. Conflito de competência, IRDR etc. Desenvolvimento: se dá por impulso oficial (Art. 2º CPC), i) salvo para a fase recursal (na fase recursal só há impulso oficial em remessa necessária); ii) não impede a desistência; iii) negócio processual: pode modular o impulso oficial em determinadas situações (ex: suspensão negocial do processo). 3.2. RESPEITO À CRONOLOGIA Conceito: as sentenças/acórdãos devem respeitar a ordem cronológica de conclusão (ato do escrivão que encerra o processo para a decisão judicial). Arts. 12 e 153 do CPC. i) Não aplicado para decisões interlocutórias. Ex. liminar. ii) “Preferencialmente”: juiz pode, por ato motivado, afastar a ordem da lista. iii) Controle: publicidade da lista de processos a julgar. Caráter republicano – norma prestigia a igualdade e a duração razoável com tratamento igualitário aos jurisdicionados. 4. Autonomia do processo civil. 15 DIREITO PROCESSUAL CIVIL A ciência do processo passou por três fases: i) sincretismo (praxismo); ii)processualismo; e iii) instrumentalismo. Hoje: os autores consideram que a ciência vive a4ª fase: neoprocessualismo. 4.1. SINCRETISMO (OU PRAXISMO) Pré-história do processo. Durou até a segunda metade do século 19. Processo não era visto como fenômeno distinto do direito material. As preocupações eram eminentemente práticas (ex.: como fazer um recurso, uma petição inicial). 4.2. PROCESSUALISMO (FASE DA AUTONOMIA OU CIENTÍFICA) Surgimento da ciência processual e da percepção de que o processo é um fenômeno distinto do direto material. Buscou-se a afirmação da necessidade de uma consolidação teórica da ciência do processo, cujas categorias deveriam ser distintas das do direito material (autonomia). 4.3. INSTRUMENTALISMO Fase de maturidade da ciência processual. Surge em torno de 1960 (Livro clássico do Dinamarco, orientador do Yarshell: A Instrumentalidade do Processo; “Acesso à Justiça”, de Mauro Cappellettti e Brian Garth). Neste último, os autores sustentam uma reaproximação entre o direito material e o processual, com vistas a, sem perder a autonomia do Processo, torná-lo instrumento de acesso à justiça. Não nega o processualismo e suas premissas, mas vê o processo como um instrumento de satisfação/realização do direito material. Preocupa-se com a justiça, a efetividade, a acessibilidade e os aspectos sociais do processo. Reaproximação do processo com o direito material e com o acesso à justiça. Para muitos autores, essa seria a fase atual da ciência processual. Dupla instrumentalidade: O processo tem grande valor intrínseco, porém é concebido para socorrer valores consagrados no plano substancial. O estudo do direito processual concebido à luz do direito material lhe confere contornos menos abstratos e teóricos. Mesmo quando o processo está a serviço do próprio processo a instrumentalidade está presente – como por exemplo ocorre no caso de tutela cautelar em que se busca preservar a utilidade e eficácia da decisão que terá por objeto a controvérsia de direito material. Há, nestes casos, a chamada dupla instrumentalidade. (Yarshell - Curso de Processo Civil) 4.4. NEOPROCESSUALISMO 16 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Para Fredie Didier, a ciência vive hoje uma quarta fase, que não nega as duas últimas, mas que se vale das transformações da ciência jurídica contemporânea, incorporando repertório teórico novo. Há uma reconstrução da ciência do processo a partir da reconstrução da ciência do direito. Sob a influência do neoconstitucionalismo, interage com a ideia de que o direito processual civil venha a consagrar a teoria dos direitos fundamentais, bem como a força normativa da Constituição. Processo como mecanismo de afirmação dos direitos reconhecidos na CF. Os autores do Rio Grande do Sul desenvolveram uma terminologia própria para designarem o neoprocessualismo: formalismo-valorativo ou ético (ou seja, um formalismo com conteúdo). 5. Direito processual constitucional. O direito constitucional passou por diversas transformações. Três pontos merecem destaque: 5.1. RECONHECIMENTO DA FORÇA NORMATIVA DA CF O processo concretiza as normas constitucionais e as normas processuais devem ser interpretadas de acordo com a CF. Constitucionalização do processo: várias normas processuais alcançaram patamar de norma constitucional. Qual a relação entre processo e constituição? Há, pelo menos, 3 relações: i) o processo concretiza as normas constitucionais; ii)as normas processuais devem ser interpretadas segundo a CF; iii) a constitucionalização do processo. 5.2. SURGIMENTO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Nos últimos 50 anos se desenvolveu uma teoria jurídica dos direitos fundamentais. Passou a ser uma disciplina autônoma e ganhou destaque a eficácia horizontal (entre os cidadãos). Dimensão objetiva:direitos fundamentais são normas (constitucionais) que orientam a produção de todas as outras normas inferiores a elas. Dimensão subjetiva: além de serem normas, são direitos, atribuíveis a sujeitos. Qual a relação disso com o processo? Hoje se sabe que há normas processuais que têm natureza de direito fundamental (direitos fundamentais processuais. Ex: contraditório, juiz natural). As normas processuais têm de ser compatíveis com as normas de direitos fundamentais (dimensão objetiva). No que toca à dimensão subjetiva, por serem direitos, os direitos fundamentais podem constituir o objeto de um processo. Quando isso acontece, o processo tem de ser adequado para a tutela de direitos fundamentais. 17 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 5.3. DESENVOLVIMENTO E EXPANSÃO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL Houve significativa expansão da jurisdição constitucional. Isto é, o papel do STF no controle de constitucionalidade teve sua importância elevada, bastando ver o aumento exponencial do número de julgamentos de ADINs nos últimos anos. 18 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sumário INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL. NORMA PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. EFETIVIDADE DO PROCESSO E ACESSO À JUSTIÇA. ESCOPOS DO PROCESSO. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. (PONTO 4 DO EDITAL) ..................... 1 1. INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL...............................................................................................................................1 2. NORMA PROCESSUAL NO TEMPO..........................................................................................................................................22.1. SISTEMA DE ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS......................................................................................................................2 3. NORMA PROCESSUAL NO ESPAÇO..........................................................................................................................................3 4. EFETIVIDADE E INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO..................................................................................................................3 5. ACESSO À JUSTIÇA.............................................................................................................................................................3 5.1. PRIMEIRA ONDA: TUTELA DOS NECESSITADOS.............................................................................................................................4 5.2. SEGUNDA ONDA: DIREITOS METAINDIVIDUAIS.............................................................................................................................4 5.3. TERCEIRA ONDA: EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS................................................................................................................4 6. ESCOPOS DO PROCESSO......................................................................................................................................................4 6.1. ESCOPO JURÍDICO.................................................................................................................................................................5 6.2. ESCOPO SOCIAL....................................................................................................................................................................5 6.3. ESCOPO EDUCACIONAL..........................................................................................................................................................5 6.4. ESCOPO POLÍTICO.................................................................................................................................................................5 INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROCESSUAL. NORMA PROCESSUAL NO TEMPO E NO ESPAÇO. EFETIVIDADE DO PROCESSO E ACESSO À JUSTIÇA. ESCOPOS DO PROCESSO. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. (PONTO 4 DO EDITAL) 1. Interpretaçaoo da norma processual Nos últimos 60 anos, a teoria do direito passou por profundas modificações, as quais basearam a redação do novo CPC. Seis destas transformações na teoria do direito merecem destaque. Mudanças na hermenêutica: i) Texto ≠ norma: norma jurídica é o resultado da interpretação do texto normativo. A lei fornece textos, que, uma vez interpretados, geram normas legais. A norma não está expressa, mas deve ser interpretada. ii) Interpretação como atividade de recriação: quem interpreta recria, reconstrói. Há limites, mas, dentro destes limites, a atividade do juiz é atividade de reconstrução de sentido. 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL iii) Consagração dos pressupostos da proporcionalidade e razoabilidade: esses postulados foram construídos para evitar o formalismo no direito. As normas processuais também devem ser interpretadas por meio da proporcionalidade e razoabilidade. Mudanças nas fontes do direito: i) Constatação da força normativa dos princípios: princípios e regras são espécies de norma jurídica. A regra define a conduta devida, enquanto o princípio impõe a finalidade a ser alcançada. Art. 489, §2º, CPC: “no caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão”. ii) Reconhecimento da força normativa do precedente e da jurisprudência: jurisprudência é fonte do direito e não mero auxiliar (criações jurisprudenciais: abuso de direito, desconsideração da PJ). O NCPC parte da premissa de que jurisdição produz norma – construção racional e organizada de formação, aplicação e revogação dos precedentes. iii) Desenvolvimento da técnica legislativa das cláusulas gerais: cláusula geral é enunciado normativo aberto, na hipótese e no consequente (duplamente indeterminado). Molda-se mais facilmente a transformações, por ser mais aberta. Os precedentes uniformizam a interpretação das cláusulas gerais. Ex de cláusulas gerais: boa-fé, função social do contrato, função social da propriedade, devido processo legal, duração razoável do processo. Normas processuais fora do CPC: Não é a topologia da norma que define sua natureza, mas sim o objeto da disciplina por ela estabelecida. Pontos de estrangulamento: são aqueles que tocam o direito material e o direito processual. Exemplos: meio de prova, impedimento e suspeição de testemunha etc. Além disso, há vários dispositivos do CC/02 que adotam conceitos vagos e indeterminados, como, por exemplo, os artigos 156, 157, 187, 317, 413, 478, 479, 480, 572, 575 e 621. Em caso de haver conflito com a lei processual, há que se considerar a especialidade. (Yarshell - Curso de Processo Civil) 1. Norma processual no tempo Regra geral: a lei nova processual tem incidência imediata (tempus regit actum) – art. 14, CPC. Não há direito adquirido a que o processo iniciado na vigência da lei antiga continue sendo por ela regulado, em detrimento da lei nova. Vigência: LINDB. O CPC teve vacatio legis de 1 ano, por força de disposição expressa (art. 1.045). 1.1. SISTEMA DE ISOLAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS Processo: conjunto de atos e situações jurídicos processuais; portanto, os atos jurídicos que já foram praticados (atos jurídicos perfeitos) e situações jurídicas já consolidadas (direitos adquiridos) permanecem regidas pela lei anterior. Irretroatividade (também no art. 14 do CPC).Em resumo: 2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL i) a lei processual atinge os processos em andamento; ii) vige o princípio do isolamento dos atos processuais: a lei nova preserva os já realizados e aplica-se àqueles que estão por se realizar; iii) a lei nova não pode retroagir para prejudicar direitos processuais adquiridos. Atos que perduram no tempo: seguem a lei vigente à data em que adquirido o direito (ex: prazo recursal conforme lei vigente à data em que a decisão recorrida foi publicada). Ideia de que lei não pode prejudicar o direito adquirido processual. Obs.: se o prazo for aumentado durante o seu curso, lei nova poderá beneficiar as partes. Honorário advocatícios: seguem o novo CPC se a sentença foi publicada durante a sua vigência (STJ). Adquire-se o direito aos honorários sucumbenciais a partir de quando se vence a demanda. Lei nova que altera competência: dispositivo específico (art. 43, CPC).Competência é apurada na data do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as alterações de fato ou de direito supervenientes (perpetuatio jurisdictionis).Exceções: quando a lei nova suprimir o órgão judiciário ou alterar a competência absoluta. Foi o que ocorreu quando da EC 45/2004, em relação às ações de indenização fundadas em acidente de trabalho, ajuizadas pelo empregado em face do empregador, que tramitavam pela Justiça comum. O novo regramento alterou a competência, que era até então da Justiça comum, atribuindo-a à Justiça do Trabalho. As ações em curso, ainda não sentenciadas, foram atingidas, já que houve alteração de competência em razão de matéria (absoluta). Súmula Vinculante 22. 2. NORMA PROCESSUAL NO ESPAÇO Normas de processo civil têm validade e eficácia, em caráter exclusivo, sobre todo o território nacional (art. 16, CPC). Ressalvam-se apenas disposições específicas previstas em tratado, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte. Não confundir as normas de processo com as de direito material, aplicadas à relação jurídica discutida no processo. É possível que, em um processo no Brasil, o juiz profira sentença aplicandonorma de direito material estrangeiro. Ex.: hipótese do art. 10 da LINDB. Se um estrangeiro falece no Brasil, e o inventário é ajuizado aqui, serão respeitadas as regras processuais estabelecidas no CPC, mas as regras de direito material referentes à sucessão (por exemplo, a ordem de vocação hereditária) serão as do país de origem do de cujus, desde que mais favoráveis ao cônjuge ou filhos brasileiros. Ou seja, o juiz conduz o processo na forma determinada pelo CPC, mas na solução do conflito aplica a lei estrangeira. 3. Efetividade e instrumentalidade do processo O processo é o instrumento da jurisdição, o meio de que se vale o juiz para aplicar a lei ao caso concreto. Não é um fim em si, mas meio de conseguir determinado resultado: a prestação jurisdicional, que tutelará 3 DIREITO PROCESSUAL CIVIL determinado direito, solucionando o conflito. Assim, embora goze de autonomia em relação ao direito material que nele se discute, esta não é absoluta. A efetividade do processo depende de este funcionar como instrumento adequado para a solução do conflito. Decorre da instrumentalidade que o processo deve ser entendido como mecanismo ético-político-social de pacificação dos conflitos. E dela deriva, por exemplo, a instrumentalidade das formas: a desobediência a determinada forma prescrita na lei processual não invalidará o ato que tenha atingido o resultado para o qual foi previsto. 4. Acesso a justiça No contexto do instrumentalismo, Mauro Cappellettti e Brian Garth ( “Acesso à justiça”, de 1950), sustentam a reaproximação entre direito material e processual, com vistas a, sem perder a autonomia do processo, torná-lo instrumento de acesso à justiça.Eles defendem que os ordenamentos jurídicos deveriam enfrentar três movimentos renovatórios (“as três ondas renovatórias do processo civil”). 4.1. PRIMEIRA ONDA: TUTELA DOS NECESSITADOS O processo só se tornaria instrumento de acesso à justiça se o financeiramente pobre pudesse acessá-lo. O ano da obra coincide com o da promulgação da Lei 1.060/1950. Com base nessa onda renovatória, surge a justiça gratuita, o juizado especial, a justiça do trabalho gratuita. 4.2. SEGUNDA ONDA: DIREITOS METAINDIVIDUAIS Nasce o conceito de processo coletivo quando se percebe a necessidade da representação em juízo dos direitos metaindividuais. Garth e Cappelletti perceberam que o direito individual clássico não era capaz de tutelar três tipos de direitos ou interesses e, considerando o processo um instrumento de acesso à justiça, não se poderia imaginar que qualquer direito ficasse sem tutela: i) direitos de titularidade indeterminada (se muitas pessoas detêm determinado direito, no fim, ninguém o defende); ii) direitos economicamente desinteressantes do ponto de vista individual (ex: o fornecedor vende milhares de caixas de 1 litro de leite com 50 ml a menos); iii) direitos cuja tutela coletiva seja recomendável, do ponto de vista da facilidade (litígios repetitivos). Processo coletivo não nasce da negação do processo individual, mas em razão da necessidade de reformular conceitos processuais civis tradicionais, objetivando adequá-los à tutela dos interesses metaindividuais. 4.3. TERCEIRA ONDA: EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS 4 DIREITO PROCESSUAL CIVIL De acordo com o princípio da efetividade, um processo, para ser devido, precisa ser efetivo. E para ser efetivo, deve produzir um resultado compatível com o direito material. Esse princípio não tem previsão expressa na CF, mas consta no art. 4º do NCPC. Necessidade de garantir a atividade satisfativa (ver tópico sobre o princípio da efetividade). 5. Escopos do processo OBS: Nomenclatura do edital. Na verdade, são escopos da jurisdição, tema clássico de TGP. Conceito: principais objetivos perseguidos com o exercício da função jurisdicional. Em uma visão moderna de jurisdição, amparada no princípio da instrumentalidade das formas, é possível verificar a existência de ao menos três, e, no máximo, quatro, escopos da jurisdição: jurídico, social, educacional (que parcela doutrinária estuda como aspecto do escopo social) e político. 5.1. ESCOPO JURÍDICO Aplicação do direito ao caso concreto (por meio da criação da norma jurídica), resolvendo-se a chamada “lide jurídica”. Durante muito tempo considerado o único escopo da jurisdição, entendendo-se que a jurisdição cumpria a sua missão toda vez que se aplicasse a vontade concreta do direito objetivo. 5.2. ESCOPO SOCIAL Pacificação social gerada pela solução da controvérsia (“lide sociológica”). A solução jurídica da demanda deve necessariamente gerar a pacificação no plano fático, em que os efeitos da jurisdição são suportados pelos jurisdicionados. Assim, há complementação do escopo jurídico e social: é mediante atuação do direito em concreto que o Estado elimina as controvérsias (Yarshell). Especialmente quando produzida de forma antecipada, sem vinculação com a alegação de urgência, a prova também contribui para o escopo social da jurisdição, na medida em que fornece às partes elementos objetivos para a avaliação de suas chances e riscos – o que contribui para solução da controvérsia pelos interessados, como superior forma de pacificação.(Yarshell - Curso de Processo Civil) Yarshell se refere muito a este escopo social. Para ele, a função da jurisdição e do processo é a pacificação social. 5.3. ESCOPO EDUCACIONAL Função da jurisdição de ensinar aos jurisdicionados – e não somente às partes envolvidas no processo – seus direitos e deveres. A clareza e a utilização de linguagem simples nas decisões também contribuem significativamente para a consecução do escopo educacional. 5 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Atualmente, com o amplo acesso aos meios de comunicação e a crescente judicialização dos conflitos, aumentou significativamente o contato entre o Judiciário e o jurisdicionado, de forma a serem importantes os ensinamentos transmitidos por suas decisões a respeito dos deveres e direitos de todos. 5.4. ESCOPO POLÍTICO É analisado sob três diferentes vertentes: (i)fortalecimento do estado (funcionando a contento a jurisdição, o Estado aumenta a sua credibilidade perante seus cidadãos, pois reafirma-se o poder estatal); (ii) proteção às liberdades públicas e aos direitos fundamentais, valores essencialmente políticos; (iii) incentivo à participação democrática por meio do processo (ex: ação popular). 6 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Sumário JURISDIÇÃO. ELEMENTOS CONCEITUAIS. CARACTERÍSTICAS. ESPÉCIES. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS FUNÇÕES DO ESTADO. JURISDIÇÃO ESTATAL E ARBITRAL. PODERES DO JUIZ E DO ÁRBITRO. IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO. (PONTO 5 DO EDITAL) ........................................................................................................... 1 1. ELEMENTOS CONCEITUAIS...................................................................................................................................................1 2. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO.........................................................................................................................................2 3. PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO..................................................................................................................................................4 4. ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO.....................................................................................................................................................5 4.1. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA.......................................................................................................................................................6 5. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA..................................................................................................................................................76. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS FUNÇÕES DO ESTADO..........................................................................................................8 6.1. JURISDIÇÃO ESTATAL E ARBITRAL..............................................................................................................................................9 7. PODERES DO JUIZ E DO ÁRBITRO.........................................................................................................................................10 8. IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO...............................................................................................................................................12 JURISDIÇÃO. ELEMENTOS CONCEITUAIS. CARACTERÍSTICAS. ESPÉCIES. ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO ÀS DEMAIS FUNÇÕES DO ESTADO. JURISDIÇÃO ESTATAL E ARBITRAL. PODERES DO JUIZ E DO ÁRBITRO. IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO. (PONTO 5 DO EDITAL) 1. Elementos conceituais Poder Jurisdicional: poder estatal de interferir na esfera jurídica do jurisdicionado aplicando o Direito Objetivo. Função jurisdicional: encargo atribuído ao Poder Judiciário de exercer tipicamente o Poder acima. Atividade jurisdicional: complexo de atos praticados pelo agente estatal investido de jurisdição no processo. Jurisdição: atividade pela qual um terceiro (Estado/Tribunal Arbitral) opera de forma a substituir os protagonistas da controvérsia para, de forma imparcial, atuar o direito objetivo em um dado caso concreto e pacificar (o que decorre da eliminação da controvérsia).Ainda que ordinariamente exercida pelo Estado, a jurisdição não é uma atividade necessariamente estatal: todos os elementos acima indicados estão presentes na atividade desempenhada na arbitragem, que, portanto, deve ser incluída no conceito de jurisdição. (Yarshell - Curso de Processo Civil) 1 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Terceiro: fato de o juiz não ser parte (imparcialidade), mas terceiro, sendo um atributo objetivo. Jurisdição é, portanto, uma forma de heterocomposição. Substitutividade: o juiz substitui a vontade das partes. Imparcial: dado subjetivo, é a ausência de interesse na causa, equidistância. Diverso de neutralidade (= ausência de valoração). Monopólio estatal: mas a lei pode admitir que terceiros exerçam. Ex. arbitragem (discussão se é ou não jurisdição. Yarshell entende que sim – ver quadro acima). Mediante processo: é o resultado de um processo que a precede e legitima. Reconhece/protege/efetiva situação concretamente deduzida: sempre atua sobre um caso concreto. Difere-se de lide – pretensão resistida. Basta problema concreto a ser resolvido. Modo imperativo: o julgamento é um ato de império, poder coercitivo inevitável. Modo criativo: ao julgar cria a norma jurídica individualizada e norma do precedente. Limites na lei, no caso concreto e na racionalidade. Decisão insuscetível de controle externo: somente jurisdição controla a jurisdição. Nem a lei muda a coisa julgada. CNJ: natureza administrativa e correcional, âmbito interno, não controla o ato de decidir. Definitividade: coisa julgada como uma qualidade da decisão, fenômeno exclusivo a jurisdição. 1. Caracteríssticas da jurisdiçaão i) Una- sistema inglês. Há países em que se adotou a jurisdição administrativa ou sistema francês. ii) Imparcial iii) Indivisível iv) Exercida mediante processo v) Não admite controle externo vi) Declaratória –não cria direito para a parte, apenas reconhece e declara o direito que a parte já tinha. Mesmo a sentença constitutiva, que cria uma situação jurídica nova, se baseia num direito antecedente. Do ponto de vista da norma, a jurisdição tem força criativa. vii) Lide – tradicionalmente, jurisdição é o poder de dizer o direito para solucionar uma lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida).Dinamarco divide em: a. Lide real = conflito b. Lide presumida = não há conflito, mas há resistência da lei. A pretensão é comum entre as partes, mas a lei obriga o uso da jurisdição. Ex: separação consensual com filho menor. OBS: a ideia de Dinamarco permitiu que se afirmasse que “não há jurisdição sem lide”. Hoje, todavia, é majoritário o entendimento de que existe jurisdição sem lide. Basta que haja uma situação concreta, que pode ser: 2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL uma lide; risco de lesão a direito; situação individual relevante (explica todos os procedimentos de jurisdição voluntária facultativos. Ex: separação e divórcio consensuais e sem filho menor). Também, procedimento que pela concordância dos envolvidos se torna jurisdição voluntária. Ex: inventário consensual sem testamento e sem menor. Ex. 2: usucapião sem resistência. viii) Inércia – em regra, a jurisdição só atua mediante provocação. Excepcionalmente, procedimentos de jurisdição voluntária podem ser iniciados de ofício. CUIDADO: o inventário NÃO pode mais ser iniciado de ofício (isso é mudança do NCPC!). ix) Definitividade – só a jurisdição gera coisa julgada. Excepcionalmente, todavia, a sentença de mérito irrecorrível não gera coisa julgada: a. sentença de improcedência por falta de provas nas ações coletivas; b. afirma-se que na execução não há coisa julgada, porque o juiz não decide sobre o direito, apenas satisfaz o exequente, principalmente porque eventual decisão, em regra, ocorria nos embargos, e não dentro da execução. Na prática, todavia (e o NCPC reconheceu isso), é possível, por petição simples, alegar defesa de mérito na execução, gerando eventualmente sentença de mérito e coisa julgada. c. a decisão sobre medida cautelar (e outras tutelas provisórias) não gera coisa julgada, salvo quando reconhece prescrição ou decadência do direito material. d. o art. 505, I, NCPC manteve a regra de que é possível pedir a revisão da sentença que decide relação jurídica de trato continuado se houver modificação do estado de fato ou de direito. A doutrina clássica dizia que nesse caso não havia coisa julgada. Hoje, é praticamente unânime que há sim coisa julgada, porque só será possível rever a sentença através de uma ação diferente, chamada Revisional, baseada numa causa de pedir nova, que é “o estado de fato ou de direito” novo. Ex: revisional de alimentos e de aluguel. x) Substitutividade – ao exercer a jurisdição, o Estado-juiz substitui as partes e, por meio da sentença, diz o direito no caso concreto. 2. Princíspios da jurisdiçaão Investidura:exercício da jurisdição apenas por aqueles regularmente investidos na autoridade de juiz, seja por concurso, investiduras dos ministros ou árbitro por convenção. Indelegabilidade: o exercício da jurisdição não pode ser delegado. Poderes do juiz: i) Ordinatório: condução do processo, delegável (art. 93, XIV, CF). Yarshell: uso de atos ordinatórios por servidor não é delegação, justamente porque são ordinatórios, não decisórios. ii) Instrutório: produção de provas, delegável do Tribunal por carta de ordem; iii) Decisório: indelegável, pois seria derrogar a competência com violação do juiz natural – exceção do pleno para o órgão especial – art. 93, XI, CF. iv) Executório: executar as próprias decisões, sendo que o tribunal pode delegar. 3 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Arbitragem: não é delegação estatal ao ente privado, porque o que se tem é uma solução diferente da estatal escolhida pelas partes para o seu conflito – “Basta aceitar que a jurisdição não é monopólio do Judiciário para que seja dispensável recorrer à ideia de possível delegação” (Yarshell). Territorialidade:jurisdição sempre é exercida em determinado território, limitação territorial do exercício da jurisdição (comarca pequena – território pequeno – ou Ministro do STF – Brasil todo).Arbitragem: decisão proferida no BR é eficaz no BR. Decisão arbitral estrangeira: homologação prévia. i) Foro: território onde a competência é exercida; ii) Comarca: é o foro no âmbito estadual, uma cidade. Pode ser subdividida em distritos. iii) Seção judiciária: é a divisão territorial, o forona Justiça Federal. Um Estado que é subdividido em subseção (cidade). iv) Extraterritorialidade da Jurisdição: jurisdição exercida fora dos limites territoriais. Hipóteses: a. imóvel situado em duas comarcas e a decisão abrange todo imóvel, art. 60 CPC. b. oficial de justiça atuando nas comarcas contíguas independente de carta precatória, art. 255 CPC. Inafastabilidade(art. 5º, XXV, CF): a lei não excluirá lesão ou ameaça de lesão (tutela inibitória). Direito de ação, direito de provocar a atividade jurisdicional. Yarshell: é princípio segundo o qual é vedada, salvo exceções, a justiça de mão própria, de modo que o Estado não pode deixar de dar resposta a qualquer reclamo de tutela jurisdicional. Arbitragem:não viola o dispositivo porque não é a lei, mas as próprias partes que optam pela arbitragem. Juiz Natural:norma fundamental que garante às pessoas que o processo que lhes diga respeito será conduzido e decidido por um juiz competente (de acordo com regras prévias, gerais, impessoais) e imparcial. Quem atribui competência ao juiz é a lei. Garantia constitucional sem previsão constitucional, construído a partir da conjunção de dois dispositivos: i) proibição do juízo de exceção; ii) ninguém será processado, salvo por autoridade competente. É o juiz imparcial (dimensão subjetiva) e competente (dimensão objetiva). Mutirões: não violam este princípio, desde que haja critérios prévios e objetivos para saber quais juízes vão atuar e quais processos serão julgados nessas condições. Inevitabilidade: a jurisdição impõe-se aos jurisdicionados independentemente de sua vontade. Arbitragem: só há inevitabilidade após a instituição regulamentar do órgão arbitral. Temperamentos na ideia de jurisdição estatal inevitável: convenção de arbitragem pode afastar a jurisdição estatal – isto é, torná-la evitável (Yarshell). Inércia: é ônus do interessado provocar a atividade estatal, manifestação do princípio da demanda. 4 DIREITO PROCESSUAL CIVIL 3. Espescies de jurisdiçaão A jurisdição é categorizada para fins didáticos.Não corresponde propriamente a uma divisão da jurisdição, que é una. Quanto à regra aplicada: i) Jurisdição de legalidade estrita ii) Jurisdição de equidade – só quando a lei expressamente permite ao juiz decidir por equidade. Ex: jurisdição voluntária; CDC; Juizados Especiais. Quanto à estrutura: i) Jurisdição especializada – eleitoral, militar e trabalhista ii) Jurisdição comum – federal e estadual Quanto ao grau: i) Jurisdição inferior (competência originária) ii) Jurisdição superior (instâncias recursais) Quanto ao objeto: i) Jurisdição contenciosa – tem por objeto um conflito. ii) Jurisdição voluntária – tem por objeto interesse comum resistido pela lei. 3.1. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA É correto afirmar que a jurisdição voluntária trata-se efetivamente de jurisdição, já que há partes (parte é todo aquele que se encontra em contraditório perante o juiz), há contraditório na medida em que há direito de informação e possibilidade de reação. Além disso, são as partes que fixam o objeto de atuação do processo. Não é correto, ainda, dizer que não existe lide, já que há um confronto entre parte, de um lado, e ordenamento jurídico, de outro. Há mérito (objeto do processo), há processo (porque há contraditório) e há jurisdição, porque há a substituição das partes por um terceiro imparcial.(Yarshell - Curso de Processo Civil) Maj.: principal diferença da jurisdição voluntária está no seu objeto, que é situação jurídica de interesse comum das partes que só se aperfeiçoa com decisão judicial. O resto é secundário.Outras teorias: a) Teoria Administrativista/Clássica (José Frederico Marques) – jurisdição voluntária não é jurisdição, nem voluntária. Não é jurisdição porque é mera atividade administrativa desenvolvida pelo juiz. Não é voluntária porque a maioria dos procedimentos são ações constitutivas necessárias, sem as quais não se obtém a situação jurídica pretendida. Argumentos/caraterísticas:i) não há lide; ii) não há coisa julgada; iii) o juiz não aplica o direito (ele só homologa); iv) não há partes, mas apenas interessados; v) não há processo, mas mero procedimento. Superada para a maioria da doutrina. 5 DIREITO PROCESSUAL CIVIL b) Teoria Jurisdicionalista/ Revisionista (Dinamarco) –jurisdição voluntária é jurisdição. A única diferença com relação à contenciosa está no objeto.Contra-argumentos/características:i) há lide, embora presumida (em regra). Mesmo se não houver lide, isso não é essencial para ser jurisdição; ii) há coisa julgada, porque ação revisional só cabe se houver fato novo; iii) o juiz não decide, mas atende ao escopo social da jurisdição; iv) interessado, no contexto da lei, é sinônimo de parte, tanto que os interessados têm que atender todos os pressupostos das partes; v) procedimento, no contexto da lei, é sinônimo de processo, tanto que devem ser observados todos os requisitos do devido processo legal.Teoria majoritária. Características da jurisdição voluntária: i) Atividade integrativa: o judiciário integra a vontade da parte, tornando-a íntegra e apta a produzir os efeitos desejados. Ex. interdição, mudança de nome; ii) Atividade fiscalizatória: o interesse do estado é fiscalizar o ato da parte a partir dessa necessidade de integração; iii) Necessária: para que a vontade do sujeito produza efeitos, o sujeito tem que ir ao judiciário. Obs. algumas há possibilidade de ser extrajudicial. Ex. divórcio; iv) Essencialmente constitutiva: julgador constitui situações jurídicas novas (desfaz/modifica). Ex. adoção, emancipação; v) Inquisitorial: predomina esse caráter. Valoriza os poderes do juiz. Há procedimentos instaurados de ofício e poder geral de adequação. Ex. herança jacente, bens de ausentes e arrecadação de coisas vagas. Natureza Jurídica: i) Atividade administrativa de interesses privados: o juiz administra interesses privados fiscalizando- os: não há lide; não há processo, e sim procedimento; não há ação, e sim requerimento; não há partes, mas interessados; não há coisa julgada, há preclusão. ii) Atividade jurisdicional: lide é apenas espécie de problema submetido ao judiciário, não pressuposto da jurisdição. Além disso, é possível lide na jurisdição voluntária. Trata-se de processo, não de procedimento, há contraditório e relação entre sujeitos processuais. Há coisa julgada, sendo que o STJ já proibiu rediscutir retificação de registro. 4. Organizaçaão judiciasria Ao Poder Judiciário cabe o exercício da função jurisdicional. É a CF que indica quais são os órgãos judiciários, definindo a competência de cada um. Seus integrantes formam a magistratura nacional, e seus órgãos são os juízos e tribunais, aos quais, em regra, compete o reexame das decisões proferidas em primeira instância. Há, no entanto, casos de competência originária dos tribunais.A CF, na estrutura do Judiciário, estabelece a distinção entre a justiça comum e as especiais: a trabalhista (art. 111); a eleitoral (art. 118 e ss.); e a militar (no art. 122). 6 DIREITO PROCESSUAL CIVIL i) Justiça do Trabalho: composta pelo TST, TRTs e pelos juízes do trabalho. ii) Justiça Eleitoral:composta pelo TSE, TREs, os juízes e as Juntas Eleitorais. iii) Justiça Militar:dividida em Justiça Militar da União e dos Estados.A da União é composta pelo STM e pelos Conselhos de Justiça, Especial e Permanente, nas sedes das Auditorias Militares; a dos Estados, DF e Territórios, pelo TJ ou TJM (Estados em que o efetivo for igual ou superior a 20.000 integrantes), e pelos juízes auditores e pelos Conselhos de Justiça, com sede nas Auditorias Militares. A competência das justiças especiais é apurada de acordo com a matéria discutida (ratione materiae). A das justiças comuns é supletiva: abrange todas as causas que não forem de competência das especiais. A justiça comum pode ser federal
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