Aula 15 - Ilicitude e Causas de Exclusão de Ilicitude

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Ilicitude
1. Conceito
“Contrariedade” Ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato típico e a lei. O juízo de ilicitude é posterior ao conhecimento do fato tipico. O juízo de ilicitude é posterior e dependente do juízo de tipicidade. 
Ilicitude é a relação de contrariedade entre o fato tipico e o direito capaz de lesar ou de colocar em perigo um bem jurídico penalmente tutelado. 
2. Ilicitude formal e ilicitude material
Ilicitude formal é a mera relação de oposição do fato praticado pelo agente e a lei. Nessa ilicitude não se discute se houve lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico, isso é irrelevante. Aqui só é importante se há oposição do fato praticado pelo agente e a lei. 
Ilicitude material também chamada por alguns de ilicitude substancial é o caráter antissocial da conduta. É a violação aos princípios éticos e o senso de justiça. No Brasil durante muito tempo se sustentou que a ilicitude era meramente formal. Quem defende que a ilicitude é meramente formal não dá para construir as chamadas causas supralegais de exclusão da ilicitude. 
2.1. Concepção unitária da ilicitude
Surgiu na Alemanha. Ela diz que a ilicitude não é nem formal, nem material, ela é a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico, capaz de lesar ou de colocar em lesão o bem jurídico penalmente tutelado. 
3. Ilicitude ou antijuridicidade?
Muitos autores no Brasil tratam essas expressões como sinônimas. A palavra antijuridicidade traz em si um erro grave – não utilizar. 
4. Ilicitude genérica e ilicitude específica
Ilicitude genérica é aquela que se situa externamente ao tipo penal. O tipo penal não contém nenhum elemento relativo à ilicitude do fato. 
Ilicitude específica é aquela em que o tipo penal contém elementos ligados a ilicitude do fato, ou seja, a ilicitude se situa no próprio tipo penal. Ela vai ocorrer naqueles tipos penais que trazem em seu bojo algum elemento ligado a ilicitude do fato. 
Art. 151, CP. – violação de correspondência
5. Ilicitude penal e Ilicitude extrapenal
O caráter fragmentário do Direito Penal. Nem tudo que é ilícito perante o direito como um todo é ilícito para o direito penal. Mas, tudo que é ilícito perante o direito penal também é ilícito perante os demais ramos do direito. 
6. Causas de exclusão da ilicitude
6.1. Introdução 
Teoria indiciária da tipicidade – todo fato típico se presume ilícito, salvo se presente uma causa de exclusão da ilicitude. O ônus da prova dela é de quem a invoca. 
6.2. Terminologias 
Justificantes, causas de justificação, tipos penais permissivos, justificativas, descriminantes, eximentes. 
Eximentes ≠ Dirimentes (causas de exclusão da culpabilidade)
6.3. Previsão Legal (excludentes legais)
a. Genéricas
São aquelas previstas na parte geral do código penal e aplicáveis aos crimes em geral.
Art. 23, CP. – estado de necessidade, legitima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. 
b. Específicas
São aquelas previstas na parte especial do código penal e/ou na legislação extravagante e aplicáveis apenas a determinados crimes. 
Ex.: art. 128, CP – aborto
Art. 142, CP – injúria e difamação
Art. 37, Lei 9.605/98 – modalidade específica do estado de necessidade – abate de animal protegido por lei para preservar a vida do agente e de sua família. 
6.4. Elementos objetivos e subjetivos das excludentes da ilicitude
 Para o agente ser beneficiado por uma excludente da ilicitude ele deve saber que está agindo acobertado por uma excludente da ilicitude.
6.5. Causas supralegais da exclusão da ilicitude 
O direito brasileiro admite causas supralegais da exclusão da ilicitude
6.5.1. O Consentimento do ofendido
- renúncia do ofendido à proteção do DP
- ausência de interesse do Estado
- Ponderação de valores
a. Aplicabilidade
- bens jurídicos disponíveis (ex.: patrimônio) 
- titular do bem jurídico tutelado pela norma penal é uma pessoa física ou jurídica
b. Requisitos 
- o consentimento do ofendido deve ser:
Expresso, também tem se admitido o consentimento presumido
Livre (de coação, grave ameaça)
Moral e de acordo com os bons costumes
Anterior à consumação do delito
Emanado de pessoa capaz (maior de 18 anos e no pleno gozo de sua capacidade mental)
c. Consentimento do ofendido e exclusão da tipicidade
Existem alguns crimes cujo tipo penal reclama o dissenso da vítima (contrariedade da vítima a prática do fato), nesses crimes o consentimento da vítima exclui a própria tipicidade e não a ilicitude. 
Ex.: estupro
Art. 146 – constrangimento ilegal 
OBS: Será que existem descriminantes em branco?
É possível sim. O direito penal admite as causas da excludente da ilicitude em branco, por uma lei, um ato administrativo ou uma súmula vinculante. 
Art. 301, CPP. 
Estado de Necessidade
1. Dispositivo Legal
Art. 24, CP. – estado de necessidade depende de proporcionalidade 
2. Natureza Jurídica 
É uma causa legal e genérica de exclusão da ilicitude
OBS: O estado de necessidade é um direito ou uma faculdade?
Nelson Hungria dizia que o estado de necessidade é uma faculdade. Aníbal Bruno dizia que o estado de necessidade é um direito, o estado tem o dever de reconhecer da ilicitude. 
Atualmente, o estado de necessidade é ao mesmo tempo um direito e uma faculdade. 
3. Teorias
a. Teoria unitária: adotada pelo CP
Porque no CP o estado de necessidade recebe um único tratamento, ele é uma excludente da ilicitude. O estado de necessidade exclui a ilicitude quando o bem preservado tem valor igual ou superior ao bem sacrificado. Quando o bem preservado tiver valor inferior ao sacrificado, somente poderá ocorrer a diminuição da pena de 1 a 2/3.
Art. 24, CP. 
b. Teoria diferenciadora
Muito forte na Alemanha, ela foi adotado pelo CPM brasileiro
Estado de necessidade justificante é aquele que exclui a ilicitude do fato, o bem preservado é de valor igual ou superior ao sacrificado
Estado de necessidade exculpante, o bem preservado é de valor inferior ao sacrificado – ele exclui a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa.
Art. 39, CPM – estado de necessidade exculpante
Art. 43, CPM – estado de necessidade, como excludente do crime (ilicitude)
4. Requisitos do art. 24, caput e §1º
Situação de necessidade + fato necessitado 
O agente se encontra em uma situação de necessidade, existente essa situação ele pode praticar o fato de necessidade. 
A. Situação de necessidade:
a.1.perigo atual
Perigo é a probabilidade dano ao bem jurídico. A exposição do bem jurídico a uma probabilidade de dano. 
Esse perigo pode advir de um fato da natureza, seres irracionais, atividade humana. 
Esse perigo tem que ser efetivo ou real, a situação de perigo tem que ser provada no caso concreto. 
Esse perigo tem que ser atual, ele tem que estar ocorrendo no momento em que o fato típico é praticado. 
Art. 24, CP. – fala somente em perigo atual
Polêmicas – com base no art. 25, CP, prevalece na doutrina e na jurisprudência que o perigo iminente também autoriza o estado de necessidade. 
Perigo futuro ou remoto não autoriza o estado de necessidade. 
Perigo pretérito ou passado não tem estado de necessidade
a.2. Perigo não provocado voluntariamente pelo agente
Quem cria o perigo dolosamente não pode alegar estado de necessidade. 
Na Alemanha Roxin é muito taxativo ao dizer que quem cria dolosamente uma situação não pode invocar estado de necessidade. Ao contrário, quem cria uma situação culposamente pode invocar estado de necessidade. 
No Brasil tem prevalecido que quem cria a situação de perigo independente de culpa ou dolo, não pode invocar o estado de necessidade. Isso se dá pela interpretação do art. 
a.3. Ameaça a direito próprio ou alheio
Admite-se tanto o estado de necessidade próprio, como também o estado de necessidade de terceiro.
No Brasil qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo estado de necessidade, desde que esse bem jurídico seja legítimo. 
Na Itália somente a vida e a integridade física podem ser protegidas pelo estado de necessidade. 
Para que a pessoa venha a defender o direito alheio, o terceiro não precisa ter nenhum tipo derelação com o defensor. Isso porque ele se baseia no princípio da solidariedade humana. 
Não pode invocar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Qual o alcance da expressão “dever legal”? No primeiro momento parece apenas o dever imposto pela lei. Mas, devemos interpretar de acordo com o art. 13, §2º, CP. A expressão “dever legal” deve ser interpretada em sentido amplo. 
B. Fato Necessitado
É o fato típico praticado em estado de necessidade. É o fato típico acobertado pela exclusão da ilicitude. A lei deixa muito claro o caráter residual, o caráter subsidiário do estado de necessidade. 
b.1. Inevitabilidade do perigo por outro modo
Commodus discessus e caráter subsidiário do estado de necessidade – é a saída mais cômoda. O sujeito só pode agir no estado de necessidade quando não há uma forma mais cômoda de resolver o problema. 
No estado de necessidade como há o sacrifício de um bem jurídico alheio, ele deve sempre procurar a forma menos lesiva. 
b.2. Proporcionalidade/ razoabilidade
É a moderação, bom senso ao optar pelo estado necessitado. 
5. Espécies de estado de necessidade
5.1. Quanto ao bem sacrificado
Essa dicotomia só é admitida no Brasil no CPM
a. Justificante 
Bem preservado tem valor superior ou igual ao bem sacrificado
b. Exculpante
5.2. Quanto à titularidade do bem jurídico preservado
O estado de necessidade próprio, quando o agente sacrifica um bem jurídico de terceiro para preservar um bem jurídico próprio. 
Estado de necessidade alheio, quando o agente sacrifica um bem jurídico para salvar bem jurídico de terceiro. 
5.3. Quanto à origem da situação de perigo
O estado de necessidade se divide em agressivo e defensivo:
a. Agressivo
O agente sacrifica um bem jurídico pertencente a um terceiro inocente (não criou a situação de perigo). Essa matéria tem reflexos no direito civil – art. 929 a 930, CC. – O agente tem que reparar o dano do terceiro inocente, mas tem direito de regresso quanto ao causador do perigo.
b. Defensivo
O agente sacrifica um bem pertencente ao causador perigo. É evidente que nesse estado de necessidade defensivo não há obrigação de reparar o dano. 
5.4. Quanto ao aspecto subjetivo do agente
a. Real
É aquele em que todos os requisitos legais estão presentes. Existe realmente uma situação de necessidade. 
b. Putativo
É aquele que só existe na mente do agente. Essa modalidade é tratada como descriminante putativa. 
6. Estado de necessidade recíproco
Ex.: tábua de salvação, boia. 
O Direito penal fica alheio ao estado de necessidade recíproco. 
7. Comunicabilidade do Estado de Necessidade
O estado de necessidade tem natureza objetiva, logo, ele se comunica no concurso de pessoas. 
Legítima Defesa
1. Fundamento e natureza jurídica
A legitima defesa é inerente a condição humana, defender a própria vida. A legitima defesa ainda que não fosse regulamentada pelo direito, é um direito natural. 
A legitima defesa é uma causa legal e genérica de exclusão da ilicitude. 
2. Dispositivo Legal
Art. 25, CP. 
3. Requisitos legais
a. Agressão Injusta
Agressão pressupõe uma conduta humana que lesa ou expõe a perigo de lesão um bem jurídico. 
Agressão é um ato exclusivo do ser humano. Nada impede o uso de animais para agressão, mas o animal não ataca por conta própria. 
A agressão pode partir inclusive de inimputáveis. No passado Nelson Hungria, dizia que o inimputável era comparado a um ser irracional. A doutrina moderna afirma que a reação a ações de inimputáveis deve ser mais cautelosa. 
A agressão pode ser veiculada por ação ou omissão. Mas, em regra, é veiculada por ação. 
a. Agressão injusta
A agressão tem que ser injusta, ela pode ser dolosa ou culposa. A agressão injusta (é aquela que a pessoa não está obrigada a suportar) não precisa ser criminosa . 
b. Agressão atual ou iminente
Agressão atual – é aquela que está ocorrendo, que já se concretizou. 
Agressão iminente – é aquela que está prestes a acontecer. 
Agressão futura, também chamada de remota, não autoriza a legitima defesa. 
Agressão passada ou pretérita não autoriza legitima defesa. Essa agressão é considerada vingança. 
c. Agressão a direito próprio ou alheio
Aqui temos a chamada legitima defesa própria ou de terceiros.
Qualquer bem jurídico no Brasil pode ser protegido pela legitima defesa. Na Itália, o CP diz que o bem jurídico pode ser apenas a vida e a lesão. 
A legitima defesa de terceiro é fundamentada no Princípio da Solidariedade Humana. 
A legitima defesa de terceiro pode ser usada até mesmo contra o terceiro a quem se está defendendo. 
Ex.: atuação para evitar suicídio. 
A legitima defesa de terceiro pode ser utilizada para preservar direito de pessoa jurídica. É possível também a legitima defesa do feto. 
É possível a legitima defesa do cadáver? Sim. O cadáver não é titular do direito, mas defende-se o direito dos familiares e da sociedade como um todo. 
d. Reação com os meios necessários
São aqueles que o agente tem a sua disposição no momento em que a injusta agressão está sendo praticada. 
Os meios necessários não podem ser calculados aritmeticamente. O meio necessário no momento da defesa pode ser inclusive desproporcional a agressão. 
Na legitima defesa não se exige o commodus discessus – é a saída da situação de perigo pelo meio menos lesivo. 
e. Uso moderado dos meios necessários 
Também chamado de proporcionalidade. Não basta que o meio seja necessário, o meio necessário deve ser utilizado de forma proporcional. 
4. Legitima defesa e vingança
Não basta a presença dos elementos objetivos, o agente precisa saber que está agindo em legítima defesa. 
Se os requisitos objetivos e subjetivos da legitima defesa estarem presentes, mas o agente alia a eles a vingança, a excludente de ilicitude vai beneficiar esse agente, pois estará configurada. 
5. Legítima defesa e desafio
Duelo, convite para a luta, chamar para o “pau”. 
6. Espécies de legitima defesa
6.1. Quanto à forma de reação
a. Agressiva ou ativa
É aquela em que a reação de quem se defende caracteriza um fato previsto em lei como crime ou contravenção penal. 
b. Defensiva ou passiva
A reação se limita a conter a agressão sem caracterizar um fato previsto em lei como crime ou contravenção penal. 
6.2. Quanto à titularidade do bem jurídico protegido
a. Própria
b. de terceiro
Sujeito defende bem jurídico alheio
6.3. Quanto as aspecto subjetivo de quem se defende
a. Real
É aquela que efetivamente existe. Todos os requisitos exigidos pelo art. 25 do CP estão presentes
b. Putativa
Também chamada de legítima defesa imaginária, é aquela que o agente acredita que existe, mas não existe. 
É uma descriminante putativa. 
c. Subjetiva ou excessiva
Também chamada de excesso acidental. É aquela em que o agente por erro escusável excede os limites da legitima defesa. 
6.4. Legítima defesa presumida
Não existe. Toda legítima defesa tem que ser provada no caso concreto. 
6.5. Legítima defesa sucessiva
É a reação contra o excesso. 
Ex.: o agente começa a atacar a vítima, ela reage e ele caído no chão sem poder continuar a agressão diz que não vai mais agredi-la, mas a vítima continua a agressão. O agente então, atira na vítima, em defesa de sua própria vida.
A legítima defesa da vítima havia terminado no momento em que o agente caído no chão e disse que não iria mais atacá-la. Diante disso, o tiro do agente foi reação ao excesso da vítima. 
7. Legítima defesa e “aberratio ictus”
Art.73, CP. A legítima defesa é compatível com a aberratio ictus. 
8. Diferença entre legítima defesa e estado de necessidade
Estado de necessidade – art.24, CP. 
São causas de exclusão da ilicitude. 
A legítima defesa pressupõe uma agressão injusta e a pessoa reage contra o agressor. No estado de necessidade o perigo, em regra, é originário da natureza, de seres irracionais ou até mesmo de um ser humano, mas para se livrar desse perigo o agente sacrifica um bem que não é de quem causou o perigo. 
Mas e no estado de necessidade defensivo?
É possível que uma pessoa se utilize da legítima defesa e do estado de necessidade ao mesmo tempo.10. Legítima defesa e relação com outras excludentes: admissibilidade
a. Legítima defesa real x legítima defesa putativa
b. legítima defesa putativa recíproca
c. legítima defesa real contra uma legítima defesa subjetiva
d. legítima defesa real contra legítima defesa culposa 
e. legítima defesa contra conduta amparada por excludente da culpabilidade
11. Legítima defesa e relação com outras excludentes: inadmissibilidade
a. legítima defesa real recíproca 
b. legítima defesa real contra outra excludente da ilicitude real
Estrito Cumprimento de Dever Legal
1. Natureza Jurídica
Excludente da ilicitude legal e genérica. 
2. Conceito
O CP se omitiu nesse ponto. 
É a excludente legal e genérica da ilicitude que consiste na prática do fato típico em razão de o agente cumprir uma determinação imposta pela lei. 
3. Fundamento
O direito penal, o ordenamento jurídico deve manter a coerência. 
4. Dever Legal
Engloba toda e qualquer obrigação direta ou indiretamente resultante da lei. 
Não se aplica essa excludente no estrito cumprimento do dever social, moral ou religioso. 
5. Destinatários da excludente
Funcionário público em sentido amplo – Mirabete
Nada impede que essa excludente também beneficie o particular. 
6. Limites da excludente
Estrito cumprimento do dever legal – todo direito é limitado e todo direito é disciplinado na sua execução. Se ele ultrapassar esses limites ele responde pelo excesso doloso ou culposo. 
7. Incompatibilidade com os crimes culposos
8. Comunicabilidade da excludente
Exercício Regular de Direito
1. Natureza Jurídica
Trata-se de causa legal e genérica de exclusão da ilicitude. Prevista no art. 23, III, CP. 
2. Conceito
3. Limites da excludente
4. Costumes
O Exercício regular do costume excluí a ilicitude? Prevalece na doutrina que o exercício regular do costume não exclui a ilicitude. 
José Frederico Marques – trotes acadêmicos 
5. Lesões em atividades esportivas
A excludente nas atividades esportivas também tem limites, o que ultrapassar o exercício regular do direito, responde por excesso. 
6. Intervenções médicas ou cirúrgicas
Testemunhas de Jeová – transfusão de sangue – o médico que faz a transfusão sem autorização dos pais, não responde por constrangimento ilegal. Isso porque o direito lhe autoriza a realizar o procedimento, tendo em vista que é a vida de outrem que está em suas mãos. O médico deve decidir o que é melhor para o paciente. 
7. Ofendículas
Ofendículos, ofensáculas – em regra, são meios visíveis de proteção da propriedade e outros bens jurídicos. São uma advertência as pessoas. 
Ex.: cerce elétrica
Natureza Jurídica
1 ª Corrente - Exercício regular do direito 
2 ª Corrente - Legítima defesa preordenada 
8. Meios mecânicos predispostos de defesa da propriedade
São meios ocultos de proteção da propriedade – em regra, são meios excessivos, então o agente responde pelo crime. 
9. Distinções entre estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito
	Distinções
	Estrito cumprimento de dever legal
	Exercício regular de direito
	Natureza
	Compulsória: o agente está obrigado a cumprir o mandamento legal
	Facultativa: o ordenamento jurídico autoriza, mas a ele pertence a opção entre exercer ou não o direito assegurado
	Origem
	Na lei, direta ou indiretamente
	Na lei, em regulamentos, e, para parte da doutrina inclusive nos costumes
Excesso
1. Introdução
Se fundamenta em razões de bom senso, equilíbrio e de justiça. 
2. Dispositivo Legal
Art. 23, parágrafo único, CP. 
3. Alcance
a. estado de necessidade – nem poderia de outro modo evitar
b. legitima defesa – ou o agente emprega meios desnecessários, ou o agente emprega os meios necessários com uso imoderados
c. estrito cumprimento de dever legal – quando o agente não observa os limites impostos pela lei
d. exercício regular de direito – abuso no exercício desse direito
4. Espécies de excesso
a. Excesso doloso ou consciente
Excesso voluntário, proposital, o agente quer romper os limites da excludente da ilicitude.
O agente responde pelo crime doloso que praticou. 
b. Excesso culposo ou inconsciente
É o que resulta de imprudência, negligência e imperícia.
c. Excesso fortuito ou acidental
É aquele que emana de caso fortuito ou força maior. Excesso é penalmente irrelevante, o agente não responde por ele. Esse é excesso é imprevisível. 
d. Exculpante
É aquele caracterizado pela alteração de ânimo do agente, em razão de medo, susto, da situação em que ele se encontra. O agente não responde pelo crime. 
Ex.: art. 45, parágrafo único, CPM
Também é tratado no art. 20, §6º, Código penal espanhol
OBS: MP não gosta do excesso exculpante, porque é muito genérico. 
e. Excesso intensivo
Também chamado de excesso próprio. É o que ocorre quando ainda estão presente os requisitos da excludentes da ilicitude. 
A subtração de bens em situação de extrema miséria pode configurar estado de necessidade. O furto famélico tem sido reconhecido pela jurisprudência, desde que presentes os seguintes requisitos: a) que o fato seja praticado para mitigar a fome; b) que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo); c) que haja a subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência; d) a insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar. (Revisaço, Ed. Juspodivm).