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9 HENRIQUE VERGUEIRO LOUREIRO DIREITO À IMAGEM MESTRADO EM DIREITO PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA – PUC/SP 2005 10 HENRIQUE VERGUEIRO LOUREIRO DIREITO À IMAGEM Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE na área de Direito das Relações Sociais, sub-área de concentração de Direito Civil Comparado, sob a orientação do Professor Doutor Rogério Ferraz Donnini. SÃO PAULO – 2005 11 Banca Examinadora ______________________________________ ______________________________________ ______________________________________ 12 Ao meu pai, Tarcísio, pelo exemplo de honestidade, dedicação ao trabalho e amor à vida. À minha mãe, Lélia, pelos ensinamentos da solidariedade, amor ao próximo e respeito à dignidade da pessoa humana. 13 RESUMO A evolução tecnológica nos últimos dois séculos, aliada ao desenvolvimento dos meios de comunicação em massa e da publicidade e propaganda, despertaram a atenção do mundo jurídico para o estudo da imagem. Inicialmente, esse bem jurídico foi inserido na tutela de outros direitos, tais como o direito à honra, o direito à intimidade, o direito de autor e o direito ao próprio corpo. Vislumbrou-se, com o passar do tempo, que se tratava de bem jurídico autônomo, merecedor de proteção própria, sob pena de haver lacuna na tutela da personalidade. Tratada com desdém pelo legislador infraconstitucional brasileiro, a imagem foi elevada pelo Poder Constituinte Originário de 1988 a direito fundamental autônomo, integrante do rol das cláusulas pétreas e essencial à dignidade da pessoa humana. A Constituição Federal também concebeu uma nova acepção de imagem – além da conformação física do indivíduo – que consubstancia os atributos apresentado por uma pessoa à sociedade. Na contramão da Carta Maior, o Código Civil de 2002 reduziu o campo de proteção da imagem, o que nos impõe reconhecer a inconstitucionalidade do seu art. 20 e invocar o art. 5º, V e X, da Constituição Federal, normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, e o art. 12 do Código Civil, cláusula geral de tutela da personalidade, para proteger esse bem jurídico. Hodiernamente, observa-se em nossos Tribunais Superiores decisões que determinam a reparação de dano moral pela mera violação do direito à imagem, independentemente de lesão à honra ou a outros direitos, consagrando-se efetivamente a autonomia desse bem fundamental da personalidade. 14 ABSTRACT The technological evolution in the last two centuries, allied to the development of the large scale media, the advertising and propaganda, caught the attention of the legal world for the study of the image. Initially, this legally protected interest was inserted in the guardianship of other rights, such as the right to the honor, the right to the privacy, the copyright and the right to the proper body. Afterwards it was realized that it was an independent legally protected interest, deserving proper protection, otherwise it could constitute a gap in the guardianship of the personality. Treated with disdain for the Brazilian infraconstitutional legislator, the image was raised independent by the Federal Constitution of 1988, integrant of the roll of the stony clauses and essential basic right to the dignity of the person human being. The Federal Constitution also conceived a new meaning of image - beyond the physical conformation of the individual - that aggregate the attributes presented by a person to the society. Not sharing the same view of the Federal Constitution, the Civil Code of 2002 reduced the field of protection of the image, what, in it, imposes the need to recognize the unconstitutionality of its article 20 and to invoke article 5º, V and X, of the Federal Constitution, norms of full effectiveness and immediate applicability, and article 12 of the Civil Code, general clause of guardianship of the personality, to protect this legal interest. Currently can be observed in our Superior Courts decisions that determine the repairing of pain and suffering for the mere breaking of the right to the image, independently of injury to the honor or other rights of the personality, consecrating effectively the autonomy of this basic good of the personality. 15 SUMÁRIO INTRODUÇÃO 09 PARTE I - A TUTELA DA PESSOA HUMANA 14 CAPÍTULO I OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 15 1.1 Pessoa 15 1.2 Personalidade e os direitos da personalidade 19 1.3 Características 30 1.4 Fontes 35 1.5 Os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana 38 1.6 Os direitos da personalidade e os direitos fundamentais 45 PARTE II - A IMAGEM COMO BEM PARA O DIREITO 48 CAPÍTULO II O DIREITO À IMAGEM 49 2.1 O conceito de imagem 50 2.2 A imagem-retrato e a imagem-atributo 51 2.3 O conteúdo do direito à imagem 56 2.4 Notícia histórica 65 2.5 O consentimento 69 2.6 O direito à imagem e o nascituro 75 2.7 A proteção da imagem após a morte 77 2.8 O direito à imagem e a pessoa jurídica 87 16 CAPÍTULO III A AUTONOMIA DO DIREITO À IMAGEM 91 3.1 O direito à imagem e o direito à honra 93 3.2 O direito à imagem e o direito à intimidade 100 3.3 O direito à imagem e o direito de autor 104 3.4 O direito à imagem e o direito de arena 107 CAPÍTULO IV OS LIMITES AO DIREITO À IMAGEM 119 CAPÍTULO V O DIREITO À IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 135 5.1 O direito à imagem na Constituição Federal de 1988 139 5.1.1 O artigo 5º, X, da Constituição Federal 145 5.1.2 O artigo 5º, XXVIII, "a", da Constituição Federal 146 5.1.3 O artigo 5º, V, da Constituição Federal 147 5.2 O direito à imagem no Código Civil de 2002 149 CAPÍTULO VI O DIREITO À IMAGEM NO ORDENAMENTO JURÍDICO ESTRANGEIRO 153 6.1 O direito à imagem nos Estados Unidos da América 153 6.2 O direito à imagem na Espanha 156 6.3 O direito à imagem na Itália 159 CAPÍTULO VII A TUTELA E A VIOLAÇÃO DO DIREITO À IMAGEM 162 7.1 O dano patrimonial 167 17 7.2 O dano moral 169 7.3 O dano à imagem 175 7.4 O dano estético 179 CONCLUSÕES 183 BIBLIOGRAFIA 190 18 INTRODUÇÃO A evolução tecnológica nos últimos dois séculos fez o mundo jurídico voltar-se ao estudo da imagem. Até a invenção da fotografia, em 1829, pelo físico francês Nicéphore Niepce1, a imagem só podia ser captada por meio de retrato pintado, desenhado ou esculpido. Havia, na grande maioria dos casos, o consenso do retratado, expresso ou, ao menos, tácito, consubstanciado nas longas horas que deveria permanecer diante do artista para a captação de sua imagem. Poucos eram os casos de reprodução não autorizada da imagem, como no exemplo clássico de um pintor escondido no ateliê de um outro que aproveitava a exposição de modelo para não pagar uma sessão exclusiva2. Ou, ainda, como ocorreu com a imagem de Maria Antonieta, captada às pressas por David no momento em que era levada à guilhotina3. 1 A possibilidade da obtenção de imagens projetadas através de um orifício numa câmara escura já era conhecida de longuíssima data, bemcomo a existência de substâncias que se alteram pela ação da luz. Nicéphore Niepce combinou esses dois fenômenos e, juntamente com Luis Jacobo Mandé Daguerre, inventor do “diorama”, conseguiu fixar em placas revestidas de sais de prata imagens da câmara escura, em 1829. É, portanto, considerado o inventor da fotografia. Grande Enciclopédia Delta Larousse, p. 2852 e 4801. 2 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 513. 3 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 81. 19 O advento da fotografia mudou esse panorama. A imagem passou a ser captada instantaneamente, até mesmo a longas distâncias. O consentimento do retratado, antes expresso ou implícito por conta do longo período no qual deveria permanecer estático para a captação de sua imagem, passou a ser questionado pelos estudiosos do direito4. Assim como determinadas situações jurídicas que, a bem do interesse da coletividade, reclamassem a utilização da imagem, independentemente da autorização do titular. A transmissão da imagem, antes feita apenas por meios mecânicos, também experimentou notável avanço com os satélites, que passaram a viabilizar o envio de imagens em segundos a todos os locais do mundo5. Nos dias de hoje, merece destaque o processo de digitalização da imagem, que possibilita a exibição e transmissão de fotografias e vídeos pela Internet e a fixação dessas imagens em compact discs. A Internet, a propósito, é um campo fértil para violações desse bem da personalidade, pois qualquer um pode acessá-la e transmitir imagens a bilhões de pessoas, em uma fração de segundo. Registre-se, ainda, a popularização de instrumentos poderosos de captação e transmissão de imagens: câmeras fotográficas e filmadoras digitais, 4 CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 503. 5 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem, p. 51. 20 muitas vezes embutidas em telefones celulares, micro-computadores portáteis, a própria Internet etc. Ademais, o desenvolvimento dos meios de comunicação em massa e o advento da publicidade e propaganda aumentaram a importância jornalística e econômica da imagem. Fez-se necessária, também por conta disso, uma atenção da comunidade para a análise da tutela desse bem jurídico da personalidade, objeto do presente estudo. Mas não foram somente o avanço tecnológico e o desenvolvimento dos meios de comunicação que impulsionaram o progresso do direito à imagem e dos demais direitos da personalidade. Os atentados à dignidade humana, a massificação social, a globalização econômica e o progresso técnico e científico da biologia e da genética também vulneraram, como um todo, a pessoa, reclamando a evolução da tutela dos direitos que decorrem da personalidade humana. As Constituições, antes ocupadas somente com o “fenômeno estatal”, passaram a intervir nas esferas econômica e social, em especial a partir de meados do século XX, para resguardar a dignidade da pessoa humana e o livre desenvolvimento da personalidade6. 6 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 160/161. 21 Nesse contexto, o estudo dos direitos da personalidade como integrantes estanques da seara civil perdeu o sentido. No Brasil, o advento da Constituição Federal de 1988 e posteriormente do Código Civil de 2002 impuseram aos operadores do direito um reexame dos direitos da personalidade segundo a Constituição, superando a barreira existente entre o direito público e o privado, de maneira a exaltar e concretizar a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais, fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil. Gustavo Tepedino7 visualiza bem esse fenômeno: “Trata-se, em uma palavra, de estabelecer novos parâmetros para a definição de ordem pública, relendo o direito civil à luz da Constituição, de maneira a privilegiar, insista-se ainda uma vez, os valores não-patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar à iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais”. Isso implicou, no campo do direito à imagem, na aceitação de uma nova concepção de imagem, a imagem-atributo, decorrente da vida em sociedade. E mais, na análise dos arts. 20, caput e parágrafo único, do Código Civil de 2002 e 42 da 7 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 22. 22 Lei n. 8.615/98 (direito de arena) segundo a Constituição Federal, em especial os arts. 5º caput, V, X e XXVIII, “a”, e 1º, III. Antes de se adentrar no estudo da imagem em si, será feita uma análise de alguns contornos dos direitos da personalidade, nessa nova realidade. 23 PARTE I A TUTELA DA PESSOA HUMANA 24 CAPÍTULO I OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 1.1 Pessoa A palavra pessoa, do latim persona, vem de per (por) e sono (som) e designava a máscara usada pelos atores, os dramatis personae, nas representações teatrais na Antiga Grécia e em Roma8. Os atores adaptavam ao rosto essa máscara, provida de disposição especial, para dar eco às suas palavras. Personare significava ecoar, fazer ressoar9. Por meio da máscara o som se propagava melhor. Persona passou a significar o papel que cada ator representava e, mais tarde, a exprimir a própria pessoa, como representante de papéis no cenário jurídico 10. “Pessoa” confundia-se com o papel social desempenhado (“representado”); com a posição social e processual configurada pela ordem estabelecida. Não designava “ser humano”. 8 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua quantificação à luz do novo Código Civil, p. 54 e 55; CIFUENTES, Santos. Derechos personalísimos, p. 140. 9 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v. 1, p. 55. 10 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Op. cit., p. 55. 25 Essa concepção de pessoa vigorava no pensamento primitivo. O indivíduo, enquanto tal, não era significativo. Nas palavras de Diogo Leite de Campos11, “o ser exprime-se (é) através de papéis funcionais em situações determinadas, ou por um lugar social que lhe é atribuído por nascimento ou pelo funcionamento da sociedade”. Esse entendimento de pessoa como representação, analisado por Thomas Hobbes nos meados do século XVII, podia ser notado até pouco tempo atrás em nosso país. O Código Civil de 1916, até o advento da Lei n. 6.515/77, impunha à mulher casada o nome do marido, “recobrindo-a com o mais significativo signo da sua persona, um verdadeiro selo que fazia apagar até os traços denotativos da ascendência biológica dos seres humanos do sexo feminino”12. A mulher e o escravo não tinham “pessoa”, no Código Comercial de 1850, para comerciar. Os não-proprietários, até 1932, não tinham “pessoa” para votar. A mulher, se casada fosse, no Código Civil de 1916, não tinha “pessoa” para inúmeras questões, dentre as quais a de se autodeterminar13. 11 CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade, p. 129/130. 12 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 26/27. 13 Ibidem, p. 30/31. 26 O homem só foi transformado em pessoa pelo humanismo cristão14. Vislumbrou-se, nos seres humanos – feitos à imagem e semelhança de Deus – um valor infinito.Qualquer homem passou a ser pessoa (homens, mulheres, crianças, nascituros, escravos, estrangeiros, inimigos...), sob a ótica cristã, por meio das idéias do amor fraterno e da igualdade perante Deus15. Johannes Althusius, no início do século XVII, aduziu que pessoa é o homem como co-partícipe do Direito (persona est homo iuris communionen habens). Dessa idéia central, que ficou congelada por muito tempo, passando pela Declaração de 1789, visualizou-se a identidade entre pessoa e indivíduo, conferindo, a essa entidade, o atributo de ser sujeito de direitos. Os seres humanos são todos iguais, não mais se reconhecendo por estamentos, corporações profissionais ou famílias, ao menos na Europa Ocidental. Perdeu-se, como conseqüência, a noção de comunidade pelo predomínio absoluto do indivíduo, culminando no individualismo. A pessoa, identificada no indivíduo16, era dotada de direitos absolutos. Indivíduo que, entretanto, era tido como uma abstração social; “o ‘indivíduo-sempre-igual’, resultante do princípio da igualdade (formal), ao qual correspondia, em termos hermenêuticos, o método de subsunção lógico-sistemática”17. 14 CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade, p. 130. 15 Ibidem, p. 134. 16 Sem ignorar a existência jurídica de pessoas que não sejam seres humanos, como as “pessoas jurídicas”. 17 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 231. 27 Essa idéia de pessoa, consagrada pelo Código Civil francês de 1804 e incorporada pelas codificações posteriores, inclusive pelo Código Civil de 1916 - concepção que, transportada à realidade brasileira de forma simplista, sem o respeito às peculiaridades locais, acabou por privilegiar a elite político-econômica18 -, evoluiu e ganhou novas delimitações, dimensões e responsabilidades, no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002. A pessoa passou a ser vislumbrada como um indivíduo relacional, cidadão, socialmente inserido e existencialmente definido por sua personalidade. Nos dias atuais a “pessoa se define não apenas por sua abstrata liberdade de firmar vínculos jurídicos patrimoniais, mas por suas dimensões relacional, ética e existencial. Essas dimensões dizem com a concreta vivência num espaço que é, concomitantemente, privado ou particular e público ou comum e em relação ao qual temos a atribuição de certas responsabilidades sociais, no qual estamos inseridos em nossa integralidade, não apenas como funcionalidades ou como entidades econômicas”19. 18 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 47/54. A autora analisa bem essa questão ao afirmar que, pelo fato de o Brasil não ter experimentado séculos de vida medieval comunitária, nem tensões que modelaram, como nas sociedades francesa e inglesa, a relação entre o poder econômico e político, o individualismo culminou, em nosso país, num capitalismo predatório, despido de valores éticos e num Estado promotor de lucros privados, compartilhado por uma pequena elite brasileira. 19 Ibidem, p.160 28 1.2 Personalidade e os direitos da personalidade Personalidade deriva da forma latina personalitas. Trata-se de neologismo, originado do termo persona, criado no final do século XVIII, que significava um título honorífico concedido aos partidários da filosofia ilustrada que se distinguiam na sua época por suas idéias e feitos exemplares20. Curiosamente, é uma acepção que ainda hoje sobrevive, especialmente no mundo do entretenimento, com suas “personalidades” e “celebridades”. Personalidade é o conjunto de caracteres próprios da pessoa21, que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, “é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo- lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens”22. A personalidade aqui tratada é a humana ou existencial23, relativa ao conjunto de características e atributos da pessoa humana, objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico, não se perspectivando como elemento 20 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 108. 21 TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito subjetivo – I. In: Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 28, p. 315. 22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 119. 23 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem, e sua quantificação à luz do novo Código Civil., p. 54. 29 qualificador do sujeito da relação jurídica enquanto tal, “cuja qualificação nos é dada antes pelas idéias de personalidade jurídica, ou seja, pelo reconhecimento de um centro autônomo de direitos e obrigações, e de capacidade jurídica, isto é, pela possibilidade jurídica inerente a esse centro de ser titular de direitos e obrigações em concreto”24. A tutela jurídica dos direitos da personalidade, para alguns autores, tem origem remota na Antigüidade, com a actio iniuriarum, em Roma – adequada à defesa de atentados à pessoa física ou moral do cidadão – e com a hybris, na Grécia – que trazia a idéia de punir injustiça, excesso, insolência e desequilíbrio25. Para Judith Martins-Costa26, é anacronismo considerar esses direitos como da personalidade, embora reconheça que fossem “direitos das Pessoas”, na concepção de pessoa como representação. Afirma, ainda, que a importância dos direitos da personalidade começa a ser reconhecida somente no final do século XIX. 24 SOUZA, R. V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, p. 106. 25 SOUZA, R. V. A. Capelo de. Op. cit., p. 44, nota 55 e p. 52/54; DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, p. 118. 26 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 163. “Anacronismo” pois não se há de cogitar em direitos da personalidade quando o status de “pessoa” é reconhecido para apenas alguns seres humanos, dependendo da posição social que ocupem. 30 Diogo Leite de Campos27 afirma que a preocupação com os direitos da personalidade tem raízes no Cristianismo. Refere-se aos bougoumiles, aos cátaros, aos Padres da Igreja e, mais especificamente, aos levellers ingleses do século XVII, que partiram da crença de que todos os cristãos nascem livres e iguais, para a afirmação de que os homens nascem livres e iguais. A idéia de direitos da personalidade, com efeito, somente ganhou corpo com o advento do Cristianismo, quando houve um despertar do conceito de valorização do homem, reconhecendo-se nele inerente um componente espiritual, cuja significação está em sua dignidade, base da concepção dos direitos da personalidade. Posteriormente, seguindo a linha evolutiva desses direitos, merece destaque a Carta Magna (assinada no ano de 1215 pelo rei João I da Inglaterra), que passou a admitir direitos próprios, individuais, dos seres humanos28. Mas foram a Declaração dos Direitos de 1789 e diversas outras cartas adaptadas a alguns Estados norte-americanos que a precederam (como a carta de Carlos I à colônia de Rhode Island de 1643, a Constituição de Locke para a Carolina do Norte de 1669, a Bills of Rights de diversos Estados, particularmente a da Virgínia de 1776)29, que impulsionaram a tutela dos direitos individuais do homem. 27 CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade, p. 157. 28 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v.1, p. 118. 29 CAMPOS, Diogo Leitede. Op. cit., p. 157. 31 Os direitos da personalidade até então consagrados eram individuais, consubstanciados em liberdades, esferas de autonomia dos indivíduos em face fundamentalmente do poder do Estado, a quem se exige que se abstenha, quanto possível, de se intrometer na vida social30. Esses direitos individuais, ao lado dos direitos políticos, são classificados pela doutrina como direitos fundamentais de primeira geração. A personalidade humana, contudo, desenvolve-se também relacionalmente, nas alteridades que conformam a vida social. Em outras palavras, há direitos “sociais” da personalidade, entendidos como aqueles que afirmam ou possibilitam a expansão da personalidade na dimensão social, tais como o direito à educação, ao trabalho, à moradia e ao lazer31. Visam à concretização da igualdade social e, juntamente aos direitos culturais e econômicos, são denominados direitos fundamentais de segunda geração. A concepção de direitos sociais da personalidade - que reclamam prestações positivas do Estado para sua realização - emergiu apenas na metade do século XIX, com o Manifesto Comunista elaborado por Marx e Engels em 1848, e com outros documentos, dentre os quais a encíclica papal de Leão XIII, Rerum 30 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 43. 31 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 208/209. 32 Novarum, de 1891. Esses direitos sociais debutaram32, em âmbito constitucional, na Carta mexicana de 1917 e, dois anos mais tarde, foram lançados na Constituição alemã de Weimar. Destaque-se, ainda, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, aprovada em janeiro de 1918 pelo Congresso Soviético que, além de ter reconhecido os direitos sociais, inaugurou uma nova forma de sociedade e de Estado, que buscava libertar o homem de qualquer forma de opressão33. Em meados do século passado, em especial após a Segunda Guerra Mundial, quando o mundo assistiu atônito às agressões provocadas por governos totalitários à dignidade humana, retomou-se a preocupação com os direitos da personalidade. Essa inquietação culminou na Assembléia Geral da ONU em 1948, na Convenção Européia de 1950 e no Pacto Internacional das Nações Unidas34. Nesse contexto, foi promulgada a Constituição alemã de 23 de maio de 1949 que, logo no seu art. 1º, alínea 1, normatiza princípio superior, incondicional e indisponível da ordem constitucional: a inviolabilidade da dignidade da pessoa humana35. Infelizmente, esses esforços não surtiram o efeito esperado, pois o novo século se iniciou com extrema violência à dignidade humana, consubstanciada em injustiças sociais, guerras, invasões, torturas e atentados terroristas. 32 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 159. “Debutaram” de forma sistematizada, pois a Revolução de 1848 em Paris inscrevera, em sua Constituição de curta duração, o direito do trabalho. 33 Ibidem, p. 160. 34 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p. 118. 35 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 109/110 e 329. 33 Merece destaque, ainda, a preocupação atual da comunidade internacional com a tutela dos direitos da personalidade em face do progresso técnico e científico da biologia e da genética. A Conferência Geral da UNESCO, em sua 29ª sessão (1997) adotou a Declaração Universal sobre Genoma Humano e Direitos Humanos36 que enaltece a dignidade da pessoa humana nessa ainda nebulosa seara científica. Judith Martins-Costa37 define bens da personalidade como aqueles bens da vida relacionados a uma proteção à pessoa enquanto tal, à singularidade de cada um, e às condições de existência e de expressão dessa singularidade que constitui, existencial e juridicamente, a personalidade humana. A imagem, não resta dúvida, é bem da personalidade38. Direitos da personalidade, ensina Gustavo Tepedino39, são aqueles atinentes à tutela da pessoa humana, considerados essenciais à sua dignidade e integridade. Para Rubens Limongi França40, são “as faculdades jurídicas cujo 36 Por conta da velocidade sempre crescente do progresso técnico e científico da biologia e da genética e, conseqüentemente, da necessidade da implementação dessa Declaração, a Conferência Geral da UNESCO em sua 30° sessão (1999) adotou as “Diretrizes para a Implementação da Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos” elaboradas pelo Comitê Internacional de Bioética e aprovadas pelo Comitê Intergovernamental de Bioética. Disponível em: <www.unesco.com.br>. Acesso em: 20/06/05. 37 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 108. 38 Enalteça-se, contudo, que a imagem-atributo das pessoas jurídicas não tem natureza de direito da personalidade, mas sim de direito de propriedade. 39 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 24. 40 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil, v. 1, p. 403. 34 objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim como suas emanações e prolongamentos”. Na visão de Adriano De Culpis41, são aqueles necessários e imprescindíveis ao conteúdo da própria personalidade, essenciais à sua definição. Walter Moraes42 critica a expressão “direitos da personalidade”, em razão de os objetos desses direitos não estarem na pessoa, mas na “humanidade” de cada um. Melhor seria, afirma, a denominação “direitos de humanidade”. Os direitos da personalidade são considerados, por grande parte da doutrina, subjetivos, registrando-se, todavia, a existência de teorias negativistas43 defendidas por Roubier, Unger, Dabin, Savigny, Thon, Von Tuhr, Enneccerus, Zitelmann, Crome, Iellinek, Ravà, Simoncelli, dentre outros, fundadas, basicamente, no argumento de que a personalidade, identificando-se como a titularidade de direitos, não poderia, ao mesmo tempo, ser considerada objeto deles, por contradição lógica44. Savigny, em famosa construção, afirma que a admissão dos direitos da personalidade levaria à legitimação do suicídio e da automutilação. 41 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 17. 42 MORAES, Walter. Concepção tomista de pessoa: um contributo para a teoria do direito da personalidade, p. 19/21. 43 Hoje refutadas pela maioria dos estudiosos. DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 23/25. 44 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 25. 35 Pietro Perlingieri45 sustenta que a tutela da personalidade não cabe em um conceito tradicional de direito subjetivo - inspirado na lógica do direito de propriedade - mas em uma complexidade de situações, que se apresentam ora como poder jurídico, ora como interesse legítimo, ora como direito subjetivo, ou como faculdades ou como poderes. Prossegue o eminente jurista italiano ao afirmar que a proteção da personalidade se coaduna mais com a idéia de “situação jurídica existencial” - não afastando os direitos subjetivos como um dos elementos que integram a situação jurídica - pois dotada de complexidade, interioridade, dinamicidade e concretitude46. Complexidade, porque abarca a rica variedade de situações existenciais, de poderes, direitos, deveres, ônus e faculdades que se revelam na prática social e são merecedoras de tutela jurídica; interioridade, pois a situação jurídica leva a um exame interno, e não meramente externo ou descritivo da relação em causa; dinamicidade, porque as situações se apresentam no curso do tempo e da atividade, não são atos isolados entre si e, por fim, concretitude, pois a situação jurídicanão pode ser vislumbrada em termos abstratos ou “sempre-iguais”, mas concretamente, “já modelados e modulados na teia de interesses que cabe ao direito, como ordenamento, ordenar, pôr em ordem”47. 45 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, p. 155. 46 Ibidem, p. 155 e ss. 47 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 187/189. 36 Os direitos da personalidade não se coadunam nem com uma listagem taxativa48 - que seria insuficiente para atender às possíveis situações subjetivas em que a personalidade humana reclamasse tutela jurídica - nem com o seu aprisionamento em uma única disciplina jurídica, estanque. Nesse sentido, as classificações dos direitos da personalidade apresentadas pela doutrina têm pouca utilidade prática49. Todavia, para registro de pesquisa, Rubens Limongi França50 oferece a seguinte classificação: I – Direito à integridade física: 1 – direito à vida e aos alimentos; 2 – direito sobre o próprio corpo, vivo; 3 – direito sobre o próprio corpo, morto; 4 – direito sobre o corpo alheio, vivo; 5 – direito sobre o corpo alheio, morto; 6 – direito sobre partes separadas do corpo, vivo; 7 – direitos sobre partes separadas do corpo, morto. II – Direito à integridade intelectual: 1 – direito à liberdade de pensamento; 2 – direito pessoal de autor científico; 3 – direito pessoal de autor artístico; 4 – direito pessoal de inventor. III – Direito à integridade moral: 1 – direito à liberdade civil, política e religiosa; 2 – direito à honra; 3 – direito à honorificiência; 4 – direito ao recato; 5 – direito ao segredo pessoal, doméstico e profissional; 6 – direito à imagem; 7 – direito à identidade pessoal, familiar e social. 48 REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. O Estado de São Paulo, 17/01/2004. 49 FERNANDES, Milton. Os direitos da personalidade, p. 145. Nesse sentido: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 35. 50 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil, v. 1, p. 411/412. 37 Acrescente-se, a essa listagem exemplificativa, o direito à saúde, no seu mais amplo espectro, físico, psíquico e emocional. Assim como outros bens da personalidade que afirmam, ou possibilitam, a expansão da personalidade humana na sua dimensão social, tais como: a) a educação, o acesso aos bens culturais; b) o trabalho, sua remuneração e as condições de sua prestação (como a salubridade); c) a moradia; d) o lazer; e) os bens especiais – ou seja, aqueles detectados em situações merecedoras de tutela especial – como a infância, a adolescência, a maternidade e a velhice e o desemprego (garantia à previdência social ou, se o caso, aos seguros sociais, como o seguro-desemprego)51. Asseverando o entendimento de que são numerus apertus e de que não estão limitados ao direito civil, Miguel Reale52 sustenta que o último direito da personalidade adquirido pela espécie humana é o ecológico, direito fundamental de terceira geração53, previsto no art. 225 da Constituição Federal de 1988. A doutrina clássica limita o estudo dos direitos da personalidade ao direito civil. A propósito, o Código Civil de 1916, assim como outros códigos de sua época, eram tidos como Constituições do direito privado. No entanto, os direitos da personalidade devem ser revisitados, redesenhando-se o seu conteúdo à luz da 51 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 207/209. 52 REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. O Estado de São Paulo, 17/01/2004. 53 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, p. 27. 38 legalidade constitucional. Já há quem sustente a existência de direitos sociais da personalidade. Miguel Reale54 classifica o direito ecológico como direito da personalidade. Esses direitos, em que pesem sejam da personalidade, estão capitulados fora do direito privado tradicional. Nos dias de hoje, não se cogita mais em proteção da pessoa humana pelo direito público e pelo direito privado55, mas em proteção da pessoa humana pelo direito56. Nas palavras de Judith-Martins Costa57: “Em primeiro lugar, agora o modelo de incomunicabilidade que, por quase um século, operou entre Constituição e Código Civil, é substituído pelo modelo da conexão e complementaridade intertextual. Constatar esse modelo não significa simplesmente endossar a tese da ‘constitucionalização do Direito Civil’, fenômeno que – dado como suposto – tem sido abordado tanto por civilistas quanto por constitucionalistas, daqui e d’além mar. Significa tão somente considerar o novo Código Civil brasileiro como uma estrutura apta a operacionalizar o que chamamos de sistema geral de tutela à pessoa humana – expandindo nas situações jurídicas interprivadas os bens da personalidade. Significa não mais considerar o Código como um universo isolado, fechado sobre si mesmo, substancialmente oposto, até, ao universo constitucional”. 54 REALE, Miguel. Os direitos da personalidade. O Estado de São Paulo, 17/01/2004. 55 A distinção entre direito público e privado deixou de ser qualitativa e passou a ser meramente quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente é o território do direito público e qual é o território do direito privado. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 19. 56 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade, p. 38. 57 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 5/6. 39 1.3 Características Os direitos da personalidade são dotados de características próprias para uma proteção eficaz à pessoa humana, em função de possuir, como objeto, os bens mais elevados do homem 58. O art. 11 do Código Civil estabelece que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Todavia, os direitos da personalidade apresentam, além daquelas insculpidas no Código Civil, outras características. Orlando Gomes59 aduz que os direitos da personalidade são absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios e necessários. Carlos Alberto Bittar60 sustenta que são inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes. Os direitos da personalidade abarcam potencialidades sem as quais a pessoa não alcança o pleno e saudável desenvolvimento das virtudes 58 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 11. 59 GOMES, Orlando. Direitos da personalidade, p. 7. 60 BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 11. 40 biopsíquicas61. Não pode a pessoa deles se privar, durante o seu ciclo de vida. São, portanto, essenciais e vitalícios. Pelo seu caráter de essencialidade, os direitos da personalidade são, em regra, inatos. Mas há os que, apesar de essenciais à garantia dos valores concretos da personalidade, surgem em momento posterior ao nascimento da própria personalidade, como é o caso do direito moral de autor62. O direito à imagem não se adquire, ele surge com a personalidade. Aquele que se submete à cirurgia plástica, por mais transformadora que seja, não adquire outra imagem, mas apenas modifica a que tem63. Mais adiante será examinada a situação do nascituro, sujeito de direitos da personalidade, inclusive do direito à imagem64. São, também, ditos absolutos pela doutrina clássica porque exigíveis em face de qualquer pessoa, impondo-se à coletividade o dever de respeitá-los. Oponíveis erga omnes 65.61 JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao direito à própria imagem no novo Código Civil, p. 14. 62 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 20/21; NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil, p. 143/145. 63 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (II), p. 11. 64 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 13; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 114; DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 104; ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e. Tutela civil do nascituro, p. 161 e ss. 65 SOUZA, R. V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, p. 401. 41 Os direitos da personalidade obrigam o Estado e os particulares a respeitá-los. Certos direitos da personalidade reclamam, ainda, prestações positivas do Poder Público como, por exemplo, os direitos à saúde e à educação. No entanto, não há direitos absolutos no sistema jurídico. Nem mesmo os direitos fundamentais - que abrigam os direitos da personalidade - são ilimitados. O homem, ponto de partida e titular desses direitos, é socialmente situado e inserido, vale dizer, os direitos da personalidade são relativos, pois ligados a uma concepção de responsabilidade social e inseridos no conjunto dos valores comunitários66. São dotados de função social. Os direitos da personalidade, quer-se dizer, nascem já com certos contornos sociais e podem sofrer outras limitações em casos concretos, a bem do interesse público, de outros direitos fundamentais e, em última análise, da própria dignidade da pessoa humana, valor máximo do ordenamento. Isso será tratado no capítulo “os limites ao direito à imagem”. São, ainda, inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis, o que se compreende por conta da natureza dos bens jurídicos que constituem o seu objeto, inerentes, essenciais, inseparáveis e necessários à pessoa do seu titular67. Por conseguinte, são impenhoráveis. 66 VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 213. 67 SOUZA, R. V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, p. 402. 42 No que tange à indisponibilidade, o direito à imagem se diferencia de outros direitos da personalidade. A imagem de um indivíduo pode ter o uso licenciado, por meio de negócio jurídico, para, por exemplo, a veiculação em uma propaganda68. Mas isso não retira do direito à imagem o status de direito da personalidade. O direito à imagem, na verdade, é indisponível. A disponibilidade refere-se ao seu exercício, pois o titular pode consentir na utilização de sua imagem por terceiro numa determinada situação concreta ou durante certo lapso temporal69. O direito à imagem permanece nas mãos do sujeito de direitos. Os direitos da personalidade são extrapatrimoniais, prendendo-se ao chamado “hemisfério pessoal”, dizendo diretamente à categoria do ser e não do ter da pessoa, muito embora possa influir nesta 70. Todavia, por conta da relativa disponibilidade de seu exercício, há quem sustente que o direito à imagem tem dupla natureza, material e moral. 68 O titular também pode dispor do exercício ao direito à intimidade quando, por exemplo, autorizar a divulgação de livro contendo relato de sua intimidade. Carlos Mário da Silva Velloso sustenta que o direito ao corpo e aos órgãos são disponíveis. VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Os direitos da personalidade no Código Civil português e no novo Código Civil brasileiro, p. 117. 69 Nesse sentido: Enunciado “4” da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, em 2002, sob a coordenação científica do Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Art. 11: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”. 70 SOUZA, R. V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, p. 415. 43 Doutrina francesa, composta especialmente por E. Gaillard, J. Ghestin, G. Goubeaux e D. Acquarone, abraça o caráter dúplice do direito à imagem, a exemplo do direito de autor71. O Superior Tribunal de Justiça, em algumas oportunidades, enalteceu o duplo conteúdo do direito à imagem: o moral, porque direito da personalidade, e o patrimonial, pois a imagem pode ter o uso licenciado onerosamente. Nesses julgados72, esse Egrégio Tribunal Superior determinou a reparação por dano moral pelo simples uso não autorizado da imagem, ainda que a publicação estivesse despida de ofensividade. Isso será tratado no item “o dano moral”, do capítulo “a tutela e a violação do direito à imagem”. Os direitos da personalidade são, por fim, intransmissíveis, nos termos do que dispõe o art. 11 do Código Civil. Exceção à regra da intransmissibilidade dos direitos da personalidade é o direito moral de autor, transmissível pela morte do titular, por força do § 1º do art. 24 da Lei n. 8.610/98. A propósito, apenas os aspectos do direito moral de autor descritos nos incisos I a IV do art. 24 (direito de reivindicar a autoria da obra; de exigir a indicação do nome do autor, quando utilizada a obra; de 71 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo, p. 197. 72 EREsp. n. 230268/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, j. 11/12/2002, DJ 04/08/2003 e REsp. n. 46420/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª T., j. 12/09/1994, DJ 05/12/1994. 44 conservar a obra inédita e de assegurar a integridade da obra) são transmissíveis aos herdeiros, ao abrigo do próprio § 1º. Não se transmitem aos sucessores o direito moral de autor de modificar (art. 24, V), de retirar de circulação (art. 24, VI) e de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem (art. 24, VII). 1.4 Fontes Carlos Alberto Bittar73 afirma que os direitos da personalidade: “existem antes e independentemente do direito positivo, como inerentes ao próprio homem, (...) cabendo ao Estado apenas reconhecê-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo – em nível constitucional ou em patamar de legislação ordinária – e dotando-os de proteção própria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a saber: contra o arbítrio do poder público ou às incursões de particulares”. Para o ilustre autor, os direitos da personalidade têm como fonte o direito natural74. Em posição oposta, Adriano De Culpis75 sustenta que os direitos da personalidade tem como fonte o direito positivo, pois a suscetibilidade de ser 73 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 7. 74 Nesse mesmo sentido: CAMPOS, Diogo Leite de. Lições de direitos da personalidade, p. 158; FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil, v. 1, p. 406; MATTIA, Fábio Maria de. Direitos da personalidade: aspectos gerais, p. 83. 75 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 17/19. 45 titular desses direitos não está menos vinculada ao ordenamento jurídico do que estão os demais direitos e obrigações. Defendendo a tese positivista – não por equiparar os direitos da personalidade aos patrimoniais, mas por almejar proteção efetiva a esses direitos – e, partindo de lições de Pietro Perlingieri76, Gustavo Tepedino77 afirma ser impossível, fora de determinado contexto histórico, estabelecer um bem jurídico superior, “já que a sua própria compreensão depende de condicionantes multifacetados e complexos atinentes aos valores sociais historicamente consagrados”. Afinal, bastaria lembrar que, em nome da vida e da liberdade, inúmeros contingentes humanos já foram sacrificados, invariavelmente sob fundamentos éticos, religiosos e políticos que, invocados pelos Estados, pretendiam justificar guerras,genocídios, apartheid e outras formas de discriminação sexual, étnica e cultural. No Estado de Direito, a ordem jurídica se presta justamente a impedir abusos cometidos por quem, invocando valores supralegislativos, “ainda que em nome de interesses aparentemente humanistas, viesse a violar garantias individuais e sociais estabelecidas, através da representação popular, pelo direito positivo”78. 76 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, p. 131. 77 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 42. 78 Ibidem, mesma página. 46 A mutilação genital, como forma do controle do desejo sexual feminino, imposta às mulheres em países africanos de religião mulçumana; a pena de morte acolhida por países cristãos; o regime da escravidão em sociedades consideradas civilizadas e a prática de tortura e de linchamento como formas de sanção social reconhecidas em diversos Estados brasileiros são exemplos de comportamentos sociais que revelam a ausência de uma consciência universal e natural em torno dos direitos da personalidade e dos direitos humanos79. Por conta disso, os direitos da personalidade devem ter como fonte o direito positivo. 1.5 Os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana Há discussão na doutrina sobre a existência de diversos direitos da personalidade (corrente pluralista) ou de um único direito da personalidade, originário e geral, chamado de direito geral da personalidade (corrente monista). Adriano De Culpis80, defensor da teoria pluralista, afirma que “a individualização do bem resulta da individualização das necessidades; que a exigência é distinta da liberdade, e que a necessidade de vivermos respeitados não se confunde com a necessidade de nos distinguirmos das outras pessoas. De tudo isto deriva que são também distintos os bens correspondentes, e bem assim os direitos sobre eles”. 79 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 42. 80 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 26. 47 Adeptos da teoria monista81 sustentam que a pessoa humana é um valor unitário e que os seus interesses relativos ao ser, mesmo dotados de conceitos próprios, apresentam-se substancialmente ligados. As teorias tradicionais monista e dualista tratam os direitos da personalidade como expressão de tutela meramente ressarcitória, conferindo a esses direitos proteção aos moldes do direito de propriedade, insuficiente para resguardar as múltiplas e renovadas situações nas quais possa o homem se encontrar82. A tutela da personalidade não se encaixa num modelo - único ou múltiplo - de direito subjetivo tradicional, mas num complexo de situações jurídicas 83. Pois bem. Após a Segunda Guerra Mundial, a comunidade jurídica ocidental voltou-se ao estudo de um conceito, elástico e versátil, de direito geral da personalidade, emanação da condição humana, que é dotada de dignidade, do poder de se autodeterminar e de se desenvolver84. Nesse ambiente foi promulgada a Constituição alemã de 23 de maio de 1949. Logo no seu art. 1º, alínea 1, o Poder Constituinte normatiza princípio superior, incondicional e indisponível: a inviolabilidade da dignidade da pessoa 81 Como Giorgio Giampiccolo. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 42. 82 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil, p. 154/156. 83 COSTA-MARTINS, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 187/189. 84 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, p. 22. 48 humana. O homem deve ser entendido como ‘pessoa’, de valor próprio indisponível, destinado ao livre desenvolvimento e situado nas situações inter-humanas mais diversas85. O Tribunal Constitucional Federal alemão vislumbra, no art. 2º, alínea 1, combinado com o 1º, alínea 1, e como decorrência da dignidade da pessoa humana, a garantia jurídico-fundamental do direito de personalidade geral86. Capelo de Souza87 define direito geral da personalidade como: “O direito de cada homem ao respeito e à promoção da globalidade dos elementos, potencialidades e expressões da sua personalidade humana bem como da unidade psico-físico-sócio-ambiental dessa mesma personalidade humana (v.g. da sua dignidade humana, da sua individualidade concreta e do seu poder de autodeterminação)”. O objeto tutelado pelo direito geral da personalidade, prossegue o ilustre jurista português, envolve a compreensão de uma cláusula geral, a personalidade humana, ou seja, os bens inerentes à própria materialidade e espiritualidade de cada homem, possibilitando aos sistemas jurisprudenciais 85 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 329. 86 Ibidem, mesma página. 87 SOUZA, R. V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, p. 93. 49 valorativos conferir, ao direito geral da personalidade, maleabilidade e versatilidade de aplicação a situações novas e complexas. Com essa idéia de direito geral da personalidade, desenvolvida a partir de meados do século XX, buscava-se, socorrendo-se na versatilidade valorativa de uma cláusula geral88 – a personalidade humana – tutelar e promover a pessoa humana em qualquer situação na qual fosse colocada. Tem origem direta, essa renovada concepção de direito geral da personalidade, na dignidade da pessoa humana, valor-fonte e princípio de Direito. O princípio da dignidade da pessoa humana, nesse contexto, passou a ser expressamente garantido em Cartas Constitucionais ocidentais justamente para assegurar a inviolabilidade dos direitos fundamentais, dentre eles os direitos da personalidade. Foi assim em Portugal (Constituição de 02 de abril de 1976, art. 1º)89, na Itália (Constituição de 27 de dezembro de 1947, art. 3º), na Espanha 88 Cláusulas gerais são normas jurídicas de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado a, no caso concreto, buscar a solução que lhe parecer mais correta, segundo as diretrizes contidas na própria cláusula geral e nos princípios constitucionais. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Novo Código Civil e legislação extravagante anotados, p. 6. 89 “Art. 1º. Portugal é uma República soberana, baseada, entre outros valores, na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária”. 50 (Constituição de 27 de dezembro de 1978, art. 10) e, mais recentemente, nas Repúblicas da Croácia (Constituição de 22 de dezembro de 1990, art. 25), Bulgária (Constituição de 12 de julho de 1991, preâmbulo), Romênia (Constituição de 08 de dezembro de 1991, art. 1º), Letônia (Lei Constitucional de 10 de dezembro de 1991, art. 1º), Eslovênia (Constituição de 23 de dezembro de 1991, art. 21), Estônia (Constituição de 28 de junho de 1992, art. 10), Lituânia (Constituição de 25 de outubro de 1992, art. 21), Eslováquia (Constituição de 1º de setembro de 1992, art. 12), Tcheca (Constituição de 16 de dezembro de 1992, preâmbulo) e na Rússia (Constituição da Federação de 12 de dezembro de 1993, art. 21)90. No Brasil, a dignidade humana foi elevada a fundamento da República Federativa pela Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III. Na lição de Paulo Bonavides91, a dignidade da pessoa é um princípio de densidade máxima, aquele em que “todos os ângulos éticos da personalidade se acham consubstanciados”. Para Canotilho92, a dignidade humana tem significado amplo e engloba os direitos da personalidade, os demais direitos fundamentais do indivíduo e consagraafirmação da integridade física e espiritual 90 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 136, nota 316. 91 BONAVIDES, Paulo. Prefácio ao livro ‘Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais’, de Ingo Wolfgang Sarlet. 92 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 362/363. 51 do homem, a garantia do desenvolvimento de sua personalidade, a defesa de sua autonomia individual e a igualdade de todos perante a lei. Jorge Miranda93 afirma que a dignidade é a fonte ética dos direitos da personalidade. Rosa Maria de Andrade Nery94 vai além. Sustenta que a dignidade humana é a razão de ser do Direito, e bastaria sozinho para estruturar o sistema jurídico. Nas suas belas palavras: “Uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo o quanto é necessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais secretos, não se pode dizer Ciência do Direito”95. Em nosso país, doutrina contemporânea vislumbra, no art. 1º, III, da Constituição Federal, verdadeira cláusula geral de direito geral da personalidade96, juntamente com o art. 12 do Código Civil, que possibilita a tutela genérica dos bens da personalidade humana. 93 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 167. 94 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções preliminares de direito civil, p. 114. 95 Ibidem, mesma página. 96 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. Alguns apontamentos sobre os chamados direitos da personalidade, p. 38; GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, p. 30. 52 Na lição de Cláudio Luiz Bueno de Godoy97: “Enfim, a inserção da dignidade como princípio constitucional fundamental, contida em preceito introdutório do capítulo dos direitos fundamentais, significa, afinal, adoção mesmo de um direito geral da personalidade, cujo conteúdo é justamente a prerrogativa do ser humano de desenvolver a integralidade de sua personalidade, todos os seus desdobramentos e projeções, nada mais senão a garantia dessa sua própria dignidade”. Gustavo Tepedino98, a esse respeito, leciona: “A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do § 2º do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo do ordenamento”. O nosso ordenamento jurídico também tutela bens específicos da personalidade. Protege, exemplificativamente, a vida (art. 5º, caput, Constituição Federal), a liberdade (art. 5º, caput, Constituição Federal), a vida privada (arts. 5º, X, Constituição Federal e 21, Código Civil), a honra (art. 5º, X, Constituição Federal) e a imagem (arts. 5º, V e X, Constituição Federal e 20, Código Civil). 97 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. A liberdade de imprensa e os direitos da personalidade, p. 30. 98 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 48. 53 A par da tutela específica de certos bens da personalidade, há em nossa ordem jurídica uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana que se amolda às múltiplas, complexas e renovadas situações nas quais o homem possa se encontrar a cada dia para garantir ao ser humano o integral desenvolvimento de sua personalidade, de todos os seus desdobramentos e projeções, enfim, de sua dignidade. 1.6 Os direitos da personalidade e os direitos fundamentais Direitos fundamentais “são os direitos do homem, jurídico- institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente”99. Todos os direitos da personalidade são fundamentais, apesar de nem todos os direitos fundamentais serem da personalidade. Entretanto, afirma Canotilho100, dada a interdependência entre o estatuto positivo e o estatuto negativo do cidadão, e em face da adoção de um direito geral de personalidade como “direito à pessoa ser e à pessoa devir”, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos da personalidade e vice-versa. 99 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, p. 517. Canotilho define, ainda, “direitos do homem” como os “direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista)”. Se os direitos do homem “arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal”, os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta. Ibidem, mesma página. 100 Ibidem, mesma página. 54 Capelo de Souza101 distingue os direitos da personalidade dos direitos fundamentais pelos planos jurídico-gnoseológicos no qual se situam: no qual se situam: aqueles, no plano do direito civil; estes, no do direito constitucional. Sustenta que os direitos fundamentais são mais amplos e abrigam todos os direitos, liberdades e garantias de participação política do individuo, dos trabalhadores e de direitos fundamentais econômicos, sociais e culturais. Afirma, ainda, que nem todos os direitos da personalidade são fundamentais (como por exemplo, os direitos à imagem e moral de autor), com o que não concordamos. Os direitos humanos, por seu turno, diferenciar-se-iam dos direitos da personalidade por serem sempre essenciais e universais e, ainda, por estarem situados também no plano político, aduz. Gustavo Tepedino102 refuta a distinção entre direitos da personalidade, direitos fundamentais e direitos humanos. Defendendo a necessidade de superação das técnicas setoriais, afirma que a tutela da personalidade: “Não pode se conter em setores estanques, de um lado os direitos humanos e de outro as chamadas situações jurídicas de direito privado. A pessoa, à luz do sistema constitucional, requer proteção integrada, que supere a dicotomia do direito público e do direito privado e atenda à cláusula geral fixada pelo texto maior, de promoção da dignidade humana”. 101 SOUZA, R. V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade, p. 581, 584/592. 102 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, p. 52/53. 55 Não devemos abrigar diferenciação estanque entre direitos fundamentais e direitos da personalidade. Mas, tecnicamente, eles podem ser discernidos, dentro do sistema geral de tutela à pessoa humana. Há relação de parcial coincidência entre eles, pois todos os direitos fundamentais que estejam fundados diretamente na autonomia e na singularidade humanas, voltando-se à tutela da pessoa como ser autônomo e singular, serão direitos de personalidade103. Estes, por seu turno, não encerram o rol dos direitos fundamentais. No direito positivo, o Poder Constituinte pátrio estampou, como espécies do gênero direitos e garantias fundamentais (Título II), os direitos individuais e coletivos (Capítulo I, art. 5º), os direitos sociais (Capítulo II, arts. 6º a 11), os direitos de nacionalidade (Capítulo III, arts. 12 e 13), os direitos políticos (Capítulo IV, arts. 14 a 16) e os direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos (Capítulo V, art. 17). Os direitos da personalidade, conforme já examinado, podem ser individuais, sociais ou mesmo de solidariedade ou fraternidade (que engloba o direito a um meio ambiente equilibrado). Analisados alguns aspectosdos direitos da personalidade, passemos a tratar da imagem, bem jurídico da personalidade que representa a sua própria exteriorização. 103 MARTINS-COSTA, Judith. Pessoa, personalidade, dignidade (ensaio de uma qualificação), p. 218. 56 PARTE II A IMAGEM COMO BEM PARA O DIREITO 57 CAPÍTULO II O DIREITO À IMAGEM 2.1 O conceito de imagem Imagem104, palavra derivada do latim imago, na definição de Antônio Chaves105, “é a representação de um objeto pelo desenho, pintura, escultura etc”. Carlos Alberto Bittar106, ao examinar o direito à imagem, define-o como: “O direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e seus respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que a individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no seio social. Por outras palavras, é o vínculo que une a pessoa a sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, como individualizadoras da pessoa)”. A idéia inicial de imagem está ligada unicamente à reprodução visual estática da pessoa ou da coisa. Ao retrato. 104 No francês, image; no inglês, image; no alemão, bild; no italiano, immagine. 105 CHAVES, Antônio. Direito à imagem e direito à fisionomia, p. 38. 106 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, p. 87. 58 Propôs Adriano De Culpis107 conceito de maior amplitude, ao afirmar que, embora a proteção da imagem encontre a sua mais freqüente explicação no campo fotográfico, estão também abrangidas pela tutela jurídica a reprodução teatral e cinematográfica da pessoa, isto é, as hipóteses em que um artista, através da figura, do gesto, da atitude, reproduz na cena ou na película a pessoa. Mas foi Walter Moraes108 quem nos apresentou uma definição verdadeiramente ampla de imagem, que vai além do caráter visual: “Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito”. A imagem constitui um sinal sensível da personalidade: revela para o mundo exterior o ser imaterial da personalidade interior, delineia-a, dá-lhe forma109. A idéia de imagem, para o direito, pressupõe figura humana110. Não se refere somente à sua reprodução visual, mas também à imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, às partes de corpo (boca, nariz, olhos etc., desde que suficientes à identificação do indivíduo)111, aos gestos e expressões dinâmicas da personalidade. 107 DE CULPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 133. 108 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (I), p. 65. 109 Ibidem, p. 80. 110 Estamos nos referindo à imagem-retrato. A imagem-atributo existe também para as pessoas jurídicas, conforme será tratado no item seguinte. 111 Nesse sentido: “Dano moral - Uso indevido de imagem - Inadmissibilidade - Ausência de comprovação de ser o autor a pessoa retratada - Posição do fotografado a impedir pronta identificação - Decisão mantida - Recurso não provido” (TJSP, Ap. civ. n. 53.725-4, São José dos Campos, 2ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Vasconcellos Pereira, j. 11/08/98, v.u.). 59 O DNA (ácido desoxirribonucléico) do ser humano é também expressão formal e sensível da personalidade. Os genes que o circunscrevem são os depositários e transmissores de todos os caracteres gerais e individuais do homem112. É imagem para o direito. Celso Antonio Pacheco Fiorillo113 afirma que o DNA traduz a “imagem científica dos seres humanos” e compõe o conceito desse bem da personalidade. 2.2 Imagem-retrato e imagem-atributo A evolução do estudo do tema inseriu no conceito desse bem jurídico a imagem sonora da fonografia, da radiodifusão e todas as demais expressões formais e sensíveis da personalidade, inclusive os componentes genéticos humanos, perceptíveis graças ao avanço da engenharia genética. Mas a significação do instituto não se exaure na exteriorização formal e sensível da personalidade do homem. A idéia de imagem para o direito, nos dias atuais, abarca também o conjunto de características efetivamente cultivadas pelo indivíduo em seu meio social 112 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 104. 113 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro, p. 220. 60 ou, em outras palavras, os atributos - positivos ou negativos - que uma pessoa realmente apresenta aos olhos do corpo social114. Nas palavras de Antônio Chaves115: “Levamos nossa imagem conosco por toda a existência, selo, marca, timbre, reflexo indelével da nossa personalidade, com que nos chancelou a natureza, a revelar com olhos perscrutadores, tendências, qualidades, delicadeza de sentimentos, nobreza de espírito, ou, ao contrário, defeitos, cupidez, egoísmo, grosseria. Facilita a vida e prodigaliza uma cornucópia de venturas aos bem-aventurados de feições agradáveis, amaldiçoa, persegue, humilha os infelizes de semblante repulsivo”. Essa “imagem” não diz, necessariamente, com os valores favoráveis acolhidos pela sociedade, com os bons costumes. Refere-se aos atributos efetivamente mantidos – bons ou maus – pelos quais a pessoa passa a nutrir a fundada expectativa de reconhecimento no seu meio social. Foi também incorporada essa nova significação de imagem pela linguagem popular, em sentido amplo. Fala-se em “imagem de um político”, “imagem de uma empresa”, “imagem de um profissional” para designar, genericamente, a forma como são vistos pela sociedade. 114 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem, p. 31. 115 CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil, v.1, p. 537. 61 David Araújo116, partindo de uma análise da Constituição Federal de 1988, identifica duas espécies de “imagem” no ordenamento jurídico. A “imagem-retrato”, decorrente da identidade física da pessoa (art. 5º, X), e uma outra imagem, que corresponde ao conjunto de características efetivamente apresentadas socialmente por determinado indivíduo, chamada de “imagem- atributo” (art. 5º, V). Com efeito. O homem, em seu ambiente familiar, profissional, ou em suas relações de lazer, tende a ser visto, por conta do seu comportamento, de determinada maneira pelo grupo social que o cerca117. Essas características que o revelam podem ser boas ou más, positivas ou negativas. O profissional tem uma imagem. O chefe de família tem uma imagem. O político tem uma imagem. O advogado tem uma imagem, que não se confunde com a imagem-retrato, com a honra, nem com os demais direitos da personalidade. Regina Sahm118 chama esse novo conceito de imagem de “imagem-qualificação”, que acompanha o direito de não ser qualificado sem autorização ou de impedir que isso se dê de tal forma que não corresponda a sua verdade pessoal. 116 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem, p. 31. 117 Ibidem, mesma página. 118 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo, p. 30. 62 Diferencia-se da honra objetiva essa nova acepção de imagem. Se aquela tem como referência conceitos sociais favoráveis à luz de um padrão médio de conduta, esta abarca características positivas ou negativas, ou mesmo dotadas de neutralidade, desde que efetivamente retratem o comportamento social do indivíduo. A diferença entre a imagem-atributo e a honra objetiva será mais bem examinada no item “o direito à imagem e o direito à honra”. A aceitaçãoda idéia de imagem-atributo – a par de sua previsão no art. 5º, V da Constituição Federal – revela a existência, em nosso ordenamento, de uma cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, fundada na dignidade da pessoa humana e garantidora do livre desenvolvimento da personalidade. Se não acolhêssemos a imagem-atributo, haveria uma lacuna na tutela da personalidade. Existiriam situações atinentes à pessoa que, por não atingirem outros bens dessa natureza (honra, intimidade, imagem-retrato etc.), ficariam sem proteção, algo impensável à luz do art. 1º, III da Constituição Federal. A imagem-atributo não se limita à imagem do ser humano, podendo ser interpretada ampliativamente, englobando a imagem da pessoa jurídica, inclusive de seus produtos e serviços119. 119 ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional da própria imagem, p. 32. 63 A imagem-atributo é, para Oduvaldo Donnini e Rogério Ferraz Donnini120, o “retrato moral” do indivíduo, da empresa e do produto na sociedade. Cada um a seu modo constrói uma imagem (boa ou má, atraente ou não). Maria Helena Diniz121 abriga também a “imagem-atributo” no conceito de imagem. Imagem, para a ilustre jurista, é: “a) a representação física da pessoa, como um todo ou em partes separadas do corpo (rosto, pernas, seios, olhos, nariz, boca, sorriso, indumentária, gesto etc.), desde que identificáveis, ou seja, desde que possam implicar o reconhecimento de seu titular, por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura, representação dramática, cinematográfica, Internet, sites, televisão etc., (...); b) o conjunto de atributos cultivados pela pessoa, reconhecidos socialmente. É a visão social a respeito do indivíduo. Hipótese em que se configura a imagem- atributo, imagem social, ou, ainda, imagem moral (...); c) a reprodução biográfica, que não pode conter dados mentirosos, sob pena de responsabilidade civil por dano moral e, até mesmo, patrimonial (Súmula n. 37 do STJ)”. A reprodução biográfica de uma pessoa também é imagem para o direito. Respeita tanto à imagem-retrato – quando versar sobre a expressão formal e sensível da personalidade do indivíduo – quanto à imagem-atributo – quando se referir às características efetivamente apresentadas por alguém à sociedade. 120 DONNINI, Oduvaldo; DONNINI Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua quantificação à luz do novo Código Civil, p. 80. 121 DINIZ, Maria Helena. Direito à imagem e sua tutela, p. 79/80. 64 A imagem-retrato e a imagem-atributo não se confundem. Aquela diz com as expressões formais e sensíveis da personalidade (reprodução visual do indivíduo; de sua voz; de partes do corpo, desde que identificáveis; a sua composição genética etc.), dela sendo titular somente os seres humanos. Esta, consubstancia os atributos positivos ou negativos de pessoas físicas ou jurídicas apresentados à sociedade. 2.3 O conteúdo do direito à imagem Examinados os conceitos de imagem, passemos a tratar do direito que a ampara. Walter Moraes utiliza a expressão “direito à própria imagem”, também acolhida por François Rigaux e Daniel Bécourt – droit de la personne sur son image ou sur son propre image122. A origem da expressão, noticia Regina Sahm123, está no direito alemão, na lei de autor de 1907, § 22 (Recht am eigenen). 122 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo, p. 31. 123 Ibidem, mesma página. 65 Dispensaremos o uso do adjetivo “própria” como, aliás, faz grande parte da doutrina124. A não utilização do referido adjetivo se justifica pois, como em todo direito subjetivo125, o bem é de exclusiva utilização do titular126. Quando nos referirmos apenas à “imagem”, estaremos tratando da “imagem-retrato”, que desponta idéia mais corrente. Quando se examinar a “imagem-atributo”, faremos referência expressa na ocasião. Direito à imagem, na lição de Álvaro Antônio do Cabo Notaberto Barbosa127, é a prerrogativa que tem a pessoa de autorizar, negar autorização, e de impedir que elementos personificadores de sua imagem física e moral sejam utilizados. Hermano Duval128 afirma que direito à imagem é “a projeção da personalidade física ( traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, 124 Como: DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogério Ferraz. Imprensa livre, dano moral, dano à imagem e sua quantificação à luz do novo Código Civil; CHAVES, Antônio. Cinema, TV – Publicidade cinematográfica; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade; SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo. Hermano Duval rejeita a denominação “direito à própria imagem” em razão de a fotografia ser colhida por terceiro, não pelo próprio titular. DUVAL, Hermano. Direito à imagem, p. 3 125 Ou mesmo em situações jurídicas existenciais. 126 SAHM, Regina. Op. cit, p. 34. 127 NOTABERTO BARBOSA, Álvaro Antônio do Cabo. Direito à própria imagem: aspectos fundamentais, p. 54. 128 DUVAL, Hermano. Op. cit., p. 105. 66 indumentárias etc.) ou moral (aura, fama, reputação etc.) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior”. O ilustre jurista vislumbra a imagem sob dois enfoques: o objetivo, que respeita à personalidade física e o subjetivo, relativo à aura, fama ou reputação, que “cunha a personalidade no zênite da glória”129. A aura, a fama e a reputação (“imagem subjetiva”), referidas por Hermano Duval, consubstanciam, para corrente doutrinária robusta, outro bem da personalidade, a honra, na vertente objetiva, conforme será examinado no item “o direito à imagem e o direito à honra”. Regina Sahm130, conjugando os vários elementos componentes da imagem, inclusive os da que denomina “imagem-qualificação”, define direito à imagem como o: “Conjunto de faculdades ou prerrogativas jurídicas cujo objeto é toda expressão formal e sensível da personalidade que individualiza a pessoa quer em sua expressão estática (figura), quer dinâmica (reprodução); assim como por meio da qualificação ou perspectiva, de acordo com sua verdade pessoal, (existencial), a imagem que faz de si (subjetivamente) e seu reflexo na sociedade (objetivamente), garantida a utilização exclusiva pelo titular, compreendendo a prevenção dos atentados sem prejuízo da indenização por danos causados”. 129 DUVAL, Hermano. Direito à imagem, p. 105. 130 SAHM, Regina. Direito à imagem no direito civil contemporâneo, p. 34. 67 Analisemos o conteúdo do direito à imagem. O direito à imagem confere ao titular o direito exclusivo de autorizar a reprodução e publicação de expressões formais e sensíveis de sua personalidade (imagem-retrato). O art. 666, X, do Código Civil de 1916, limitava-se a atribuir ao titular da imagem a faculdade de se opor à reprodução e exposição do retrato. Entretanto, a oposição e o consentimento, naquele caso, eram indissociáveis. Se o titular poderia se opor, deveria também consentir, pois a intervenção posterior do retratado poderia ser tardia e ineficaz131. Nas célebres palavras de Walter Moraes132: “A minha figura, sendo exclusivamente minha, só eu posso usá-la, desfrutá-la e dela dispor, bem assim impedir que qualquer outro dela se utilize”. O art. 20 do novo Código Civil traz o verbo “autorizar”. Explicita a necessidade do consentimento do titular para a “publicação”, “reprodução” e “utilização” da imagem. 131 MORAES, Walter. Direito à própria imagem (II), p. 13. 132 Ibidem, p. 12. 68 No entanto, a captação também depende do
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