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RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL- ARTS. 186 A 188 E 927 A 954, C.C A responsabilidade civil é o ramo do direito civil que estuda os pressupostos e requisitos para que alguém seja obrigado a indenizar os prejuízos sofridos por outrem. Funções da responsabilidade civil: Classicamente, a responsabilidade civil tem por função indenizar a vítima, isto é, torná-la indene (sem dano), fazendo com que retorne ao statu quo ante (estado anterior). Em casos como de dano material esta indenização é perfeitamente possível, porém em casos de danos morais e estéticos é praticamente impossível fazer com que a vítima retorne ao estado anterior. Por isso, a doutrina prefere a expressão compensação à expressão indenização. Atualmente, vem crescendo a tendência de se emprestar à responsabilidade civil outras funções. As principais são: 1) Função punitiva ou pedagógica (punitive damages): para os defensores desta função, a responsabilidade civil deve, em certos casos, funcionar para punir o causador do dano, principalmente em situações de ilícito lucrativo. A expressão ilícito lucrativo costuma significar a situação em que há um cálculo de custo-benefício em que o causador do dano percebe que é mais vantajoso suportar eventual obrigação de indenizar do que evitar a ocorrência do dano, p. ex., uma montadora, após colocar inúmeros veículos no mercado, constata que em uma colisão que venha a ocorrer em condições muito especificas é possível que haja uma explosão fatal. Porém, estatisticamente a chance de ocorrência é mínima, e com base nisso a montadora deixa de fazer o recall (chamar de volta o comprador para reparar o problema). Quando se trata da indenização por danos morais também é comum a menção à função punitiva ou pedagógica da indenização. Atualmente, prevalece na doutrina e na jurisprudência a existência da função punitiva. *Crítica: A CF, em seu art. 5, inc. XXXIX, estabelece duas regras distintas: a) A de que nenhum cidadão terá sua conduta qualificada como criminosa “a posteriori”; b) Ninguém será submetido a uma pena que não esteja previamente prevista em uma norma jurídica. Não há regra que admita o aumento da indenização a título de punição e, portanto, esta tese implica violação do texto constitucional. Além disso, o art. 944, C.C, estabelece claramente o limite da indenização: a indenização mede-se pela extensão do dano. 2) Função preventiva: segundo muitos autores (Tereza Ancôra Lopes; Pablo Malheiros; Nelson Rosenvald, entre outros), a função principal da responsabilidade civil não é mais simplesmente indenizar a vítima, mas é a de, principalmente, evitar a ocorrência do dano. Por essa razão, os autores afirmam que seria cabível a imposição de indenização por mero risco de causação de dano, p. ex., uma empresa coloca no mercado determinados produtos e os retira do mercado antes que qualquer pessoa os adquira, mesmo assim, seria cabível indenização simplesmente pela exposição das pessoas ao risco. Esta teoria não tem qqer amparo na lei. Para a prevenção de danos, o instrumento correto não é a tutela indenizatória, mas sim as tutelas preventivas e de remoção do ilícito. O CPC contém instrumentos suficientes para que se evite a ocorrência de danos, p. ex., a imposição das obrigações de fazer e não fazer garantidas por multas cominatórias (astreinte). Não há decisão admitindo indenização sem dano. Houve algumas decisões que reconheceram a ocorrência de dano por exposição ao perigo. Foi o caso de pessoas que compraram refeições cujo o conteúdo encontravam-se animais mortos, porém que perceberam tal fato antes do consumo. As decisões mais atuais são no sentido de somente reconhecer dano se de fato houver o consumo. O art. 186, C.C, traz os pressupostos fundamentais para que haja o dever de indenizar: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O art. 187, C.C, consagra o abuso do direito como hipótese de ato ilícito. Já o art. 927, C.C, estabelece que, todo aquele que por ato ilícito causar dano, fica obrigado a repará-lo. PRESSUPOSTOS DA AÇÃO DE INDENIZAR A estrutura fundamental da obrigação de indenizar pode ser representada da seguinte maneira: Conduta --------------------------------------->Dano Nexo de causalidade *Obs: essa estrutura é aplicada tanto na responsabilidade objetiva como na subjetiva. I) CONDUTA 1) Conceito: é a ação ou omissão voluntaria (art. 186, C.C). *Obs: não existe conduta involuntária. O parágrafo único do art. 927, C.C, estabeleceu a conduta por atividade. A atividade é uma série de atos coordenados sob um fim de comum (Tulio Ascareli). Segundo Miguel Reale, haverá a incidência do art. 927, par. único, quando o agente colocar em movimento uma estrutura, ou seja, encadear fatores de produção (ex: art. 966, C.C). Atos isolados não caracterizam uma atividade, ou seja, deve ter uma série e atos para considerar atividade. Ex: constituir uma empresa que vende produtos alimentícios, onde se vender algo estragado tem o dever de indenizar. Porém, esse é o risco do negócio, da ativ. desenvolvida. 2) Ilicitude: o art. 186, C.C, e o art. 927, C.C, exigem que, em regra, a conduta do agente seja ilícita para caracterizar a obrigação de indenizar. O art. 186, C.C, estabelece que o agente deve violar direito (ato ilícito) e causar dano. E o art. 927, C.C, estabelece que aquele que por ato ilícito causar dano fica obrigado a indenizar. A regra, portanto, é que somente os danos causados por ato ilícito é que devem gerar obrigação de indenizar. Consequentemente, se a pessoa gerar danos por ato lícito, não surge o dever de indenizar. Por essa razão, as causas de exclusão da ilicitude da conduta excluem o dever de indenizar. Algumas das causas de exclusão da ilicitude são: legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal, consentimento do ofendido, etc. Regra sobre as excludentes da ilicitude: se no exercício de uma dessas excludentes o agente causar dano a direito do agressor, nada terá de indenizar. Se causa dano a direito de terceiro deverá indenizar o terceiro, e cobrar em regresso do agressor ou daquele cujo o direito estava a defender (arts. 188, 929 e 930, C.C). Ex1: Se uma pessoa tem um cachorro bravo em casa e coloca uma placa no portão avisando que o cachorro é bravo, mas mesmo assim alguém pula dentro da casa para pegar alguma coisa e o cachorro morte ela, o dono do cachorro não terá que indenizar, pois agiu em exercício regular do direito (ao ter o cachorro). Ex2: Se uma pessoa chega em sua casa e percebe que ela está pegando foto e quebra o vidro do carro de um terceiro para pegar o extintor para apagar o fogo, ele terá agido em estado de necessidade. Porém, o terceiro não tem nada a ver com o fato da casa ter pegado fogo, assim ele poderá cobrar indenização do dono da casa, e este poderá entrar com ação de regresso contra quem colocou fogo. Porém, se neste ex., a casa for de uma terceira pessoa, aquele que apagou o fogo terá que indenizar o dono do carro, e posteriormente poderá entrar com ação de regresso contra o dono da casa. Notas: 1- O art. 929, C.C, é um exemplo de responsabilidade civil por ato lícito. 2- As excludentes putativas não excluem o dever de indenizar. Ex: Uma pessoa é ameaçada por outra. A vítima, pensando que o agente irá agredi- la, pega uma arma e atira primeiro, causando lesão corporal. Porém, posteriormente percebe que o agente iria pedir perdão. Neste caso, a vítima não responde criminalmente, porém, por ter causado um dano, irá responder no campo civil. Isto se explica, pq o direito civil entende que é um dano injusto. 3- Dolo e culpa: há tempos, os penalistas demonstram que a culpa e o dolo são elementos da conduta. O dolo e a culpa são juízos de valor sobre a conduta, mas especificamente sãojuízos negativos de valor, ou seja, quando se diz que alguém agiu com culpa e dolo está se dizendo que agiu mal. Para o direito civil, a distinção entre culpa e dolo é de importância diminuída, pois se o agente responde por simples culpa, com mais razão (“a fortiori”) responde por dolo. A distinção entre culpa e dolo só é relevante quando a lei expressamente a estabelece. Ex1- o art. 392, C.C, estabelece que nos contratos benéficos (beneficia só uma das partes), a parte a quem o contrato não beneficia só responde por dolo, enquanto que a parte beneficiada responde por simples culpa. Ex: Em um contrato de comodato em que o comodante empresta uma casa para o comodatário. Veja que, neste contrato o comodante não se beneficia em nada, apenas o comodatário é favorecido. Assim, o comodante responde apenas se tiver dolo (ex: emprestou a casa prestes a cair, a qual veio a cair e machucar as pessoas) e o comodatário se tiver culpa (ex: quebrou algo na casa por culpa). Ex2- Responsabilidade do juiz ou MP: O art. 143, C.C, estabelece que o juiz responderá quando agir com dolo ou fraude. A doutrina, há bastante tempo, equipara a culpa grave ao dolo (“culpa lata dolu equiparatur”- a culpa grave ao dolo se equipara). Por essa razão, diante de uma culpa grave, podem ser aplicar as mesmas consequências que seriam aplicáveis caso a conduta fosse dolosa. Ex: se o juiz agir com uma culpa grosseira, ele deverá ser responsabilidade, pois a lei considera como se tivesse agido com dolo. DOLO: O conceito de dolo é o mesmo do direito penal, isto é, consiste em dirigir a conduta consciente e voluntariamente à causação de um dano. CULPA: Culpa é a não observância de um dever de cuidado que cabe à pessoa humana média. Para verificar se houve culpa, o juiz faz o seguinte raciocínio: ele verifica se no caso concreto o homem médio teria evitado o dano. Se a resposta for sim (ele teria evitado), a conclusão é de que houve culpa. Se a resposta for não, a conclusão é a de que não houve culpa, ou seja, agiu bem. *Atenção: no BR a análise da culpa é feita em abstrato, com base na pessoa humana média, ou seja, não se avalia as características do agente concretamente envolvida no ato. Excepcionalmente, a lei determina a análise em concreto da culpa. Porém, somente o faz expressamente. Resumindo: quando a lei for omissa, aplica-se a culpa em abstrato. Se a lei prever, aplica-se a culpa em concreto. Ex: Ao tratar do comodato o art. 582, C.C, estabelece que o comodatário deve conservar a coisa como se sua fosse (a lei indica que o juiz deve analisar a forma com que o comodatário cuida das coisas dele para julgar o caso). GRAUS DE CULPA: A doutrina divide a culpa em 3 graus: a) Culpa levíssima: a culpa levíssima caracteriza-se quando o dano somente seria evitado por pessoa de diligência (cuidadosa) extraordinária. O exemplo que a doutrina aponta é o da pessoa que joga uma bituca de cigarro no chão e em razão da existência de um pouco de combustível na pista acaba por incendiar um veiculo que estava estacionado. É levíssima pq o autor não sabia que tinha combustível no asfalto. b) Culpa leve ou ordinária: é a que resulta da inobservância dos deveres de cuidado. É a culpa comum. Ex: dirigir um pouco acima da velocidade. c) Culpa grave: é que resulta da absoluta falta de cuidado e, por isso, se equipara ao dolo (“culpa lata dolu equiparatur”). É a culpa grosseira, em que qualquer pessoa teria evitado. Ex: dirigir embriagado. *Obs: 1- o conceito de culpa levíssima, segundo os romanistas, é fruto de uma interpolação da “lex aquilia de damno”. *Interpolar: é plagiar ao contrário, ou seja, é colocar uma frase própria no meio de um texto que está escrevendo. Ex1: Como diz Kant... (escreve uma parte que o próprio Kant disse, mas no meio escreve uma frase própria, fazendo as pessoas presumirem que pertencesse a frase de Kant, quando na verdade era do próprio autor que está escrevendo). Ex2: Há uma frase famosa que diz que “in lege aquilia levissima culpa venit” (na lei aquilia a culpa levíssima obriga). Isto quer dizer que na lei aquilia a mais leve culpa, obriga a indenizar. Esta frase é considerada uma interpolação pq na verdade a lei aquilia previa a respons. objetiva, o que significa que para haver indenização bastava ter dano, sendo que não era analisado dolo ou culpa. Assim, ainda que fosse dano leve, havia dever de indenização. 2- Classicamente, os graus de culpa são irrelevantes para obrigação de indenizar. É da tradição do direito que a indenização se mede pela extensão do dano. Esta regra foi positivada no artigo 944, C.C. Isto quer dizer que o cálculo do dano é feito com base no valor do prejuízo, independente se é dolo ou culpa. Ex: Uma pessoa bate no carro da outra pessoa e causa dano de 1 mil. Ela deverá indenizar com 1 mil. Ou seja, até a edição do C.C de 2002 o grau de culpa era irrelevante para determinar a indenização. No entanto, o C.C de 2002 estabeleceu a regra prevista no par. único do art. 944, C.C. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. Ex: Se alguém com uma culpa pequena causa dano enorme, o juiz pode reduzir equitativamente (do mesmo modo) a indenização. Os requisitos para a incidência do art. 944, C.C, são: a) que haja manifesta desproporção entre a gravidade da culpa e a extensão do dano, ou seja, uma culpa levíssima ou leve é a causadora de um dano extenso. Presentes estes requisitos o juiz pode decidir por estabelecer uma indenização na extensão do dano ou diminuir a indenização. Para tanto, valer-se-á de um juízo equitativo. Existem inúmeros conceitos de equidade. Quando se estabelece que o juiz pode julgar por equidade, o conceito de equidade é aquele que pode ser visto na obra ética à nicômaco de Aristóteles (ele diz no livro que a lei deve aplicada se adequando ao caso concreto). *Obs: Se a culpa for grave, o agente causador deverá indenizar integralmente o dano, ou seja, não tem juízo de equidade. *Atenção: No sistema jurídico BR o juiz somente pode julgar por equidade quando expressamente autorizado por lei (Art. 140, par. único, C.C). O PAR. ÚNICO DO ART. 944 SE APLICA AS HIPOTESES DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA? Resposta: Há polêmica na doutrina. Autores como Cláudio Bueno de Godoi entendem que não, pois este dispositivo impõe que o juiz faça considerações acerca da culpa, sendo certo que nas hipóteses de respons. objetiva o que se pretende evitar é justamente a discussão sobre a culpa. Outros autores, como José Fernando Simão, defendem a possibilidade de aplicação, pois a culpa não será utilizada pelo juiz para definir se há ou não obrigação de indenizar (ou seja, a culpa não serve para determinar o “an debeatur”). Após verificar se estão presentes os requisitos da obrig. de indenizar na responsabilidade objetiva, isto é, conduta, dano e nexo de causalidade, o juiz poderá utilizar a culpa para quantificar a indenização (a culpa funciona para definir o “quantum debeatur”). Este posicionamento tende a prevalecer na doutrina e na jurisprudência. *an debeatur: discussão se é devida ou não a indenização. *quantum debeatur: já foi definido o dever de indenizar e, portanto, o quantum debeatur se refere apenas ao valor da indenização. O enunciado 380, do CJF, deu uma nova redação ao enunciado 46. Este enunciado estabelecia, entre outras coisas, a inaplicabilidade do par. único do art. 944, C.C, para as hipóteses de respons. objetiva. Com a nova redação, suprimiu-se esta restrição. 4- Responsabilidade civil objetiva A responsabilidade civil objetiva caracteriza-se por prescindir da culpa e do dolo a fim de estabelecer a obrigação de indenizar. A estrutura da responsabilização objetiva é idêntica a da responsabilização subjetiva, isto é, em todo o caso (objetiva e subjetiva) o juiz terá que verificar a existência de conduta, dano e nexo decausalidade entre eles. Porém, na subjetiva, o juiz tem que analisar dolo e culpa na conduta, já na objetiva, o dolo e a culpa é irrelevante. O par. único do art. 927, C.C, estabelece que a responsabilidade civil será independente de culpa (objetiva) em duas hipóteses: nos casos previstos em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem. A melhor doutrina ensina que esta hipótese é a cláusula geral de responsabilidade civil objetiva no nosso sistema. *Obs: Em suma, no C.C aplica-se a responsabilidade subjetiva, salvo nas duas hipóteses narradas acima. *Atenção: quando se trata de responsabilização civil objetiva, o juiz não terá de analisar a existência de culpa ou dolo. Em se tratando de responsabilidade civil subjetiva, a conduta, o dano e o nexo são elementos necessários, mas não suficientes, pois será necessário ainda verificar se a conduta foi dolosa ou foi culposa. Já em se tratando de responsabilidade civil objetiva, a conduta, o dano e o nexo são elementos necessários e suficientes para o surgimento da obrigação de indenizar. *Necessário e suficiente- Ex: para ser juiz é necessário fazer direito, porém não é o suficiente. Na resp. objetiva, a existência de culpa ou dolo são fatos irrelevantes, por isso não são analisados para fins de afirmar que houve resp. civil. Já na resp. subjetiva a culpa e o dolo são fatos relevantes, por isso são analisados. 5- Distinção entre responsabilidade objetiva e: a) culpa presumida: a presunção de culpa consistiu em uma construção principalmente jurisprudencial. Diante de situações em que era muito difícil à vítima provar a culpa do agente, a jurisprudência passou a estabelecer presunções de culpa, p. ex., a do empregador pelos atos do empregado; a dos pais pelos atos dos filhos; etc. Com isso, impunha-se a inversão do onus da prova, ou seja, cabe ao agente provar que não tinha agido com culpa. Percebe- se que a hipótese é de resp. civil subjetiva, pois o elemento culpa é fundamental. As hipóteses legais que a jurisprudência tratava como sendo de resp. por culpa presumida, são hj tratadas pelo C.C de 2002 como hipóteses de resp. civil objetiva. Portanto, não é mais culpa presumida, visto que o C.C de 2002 passou a prever tais hipóteses como de resp. civil objetiva. b) culpa contra a legalidade: a jurisprudência e a doutrina desenvolveram a ideia de culpa contra a legalidade como meio de estabelecer uma presunção de culpa em casos de resp. civil subjetiva. Configura-se quando, antes do dano, o agente violou uma norma jurídica (lei ou regulamento), p. ex., minutos antes da colisão o motorista fora multado por excesso de velocidade. Ex: Motorista estava transitando em velocidade superior a permitida e, após sofrer multa de um radar, colide com outro carro. Neste caso, a culpa (resp. civil) do motorista é presumida pq ele violou a norma de transitar em velocidade excessiva pela pista antes de bater no outro veículo, presumindo que quando ele bateu no outro carro estava em alta velocidade. Trata-se, portanto, de um exemplo de inversão do ônus da prova, onde o motorista terá que provar que estava em velocidade compatível no momento do acidente. II- DANO 1) Conceito: dano consiste na afetação negativa da esfera jurídica alheia, isto é, no prejuízo. 2) Distinção: a doutrina reconhece a distinção entre dano evento e dano prejuízo. O dano evento é o acontecimento no mundo dos fatos, p. ex., o amassado no carro; o olho roxo; a inscrição indevida do nome alheio no cadastro de inadimplentes; etc. Já o dano prejuízo é a repercussão negativa do dano evento na esfera jurídica da vítima. O que se indeniza é o dano prejuízo. Ex1: caminhão bate no muro da casa de alguém e derruba. O fato de derrubar o muro é o dano evento. O valor do muro é o dano prejuízo. Ainda que não expressamente, o STJ adotou essa distinção em sua súmula 385: “da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”. Nesta hipótese o dano evento é a inscrição indevida do nome alheio, e o dano prejuízo é a restrição ao crédito. No caso da súmula, o dano evento não causa dano prejuízo, afinal de contas o crédito da “vítima” já estava restrito. 3) Espécies: atualmente, admite-se a existência de três modalidades de dano: o dano patrimonial; o dano moral; e o dano estético. Embora alguns doutrinadores neguem a distinção entre dano estético e dano moral, o fato é que o STJ pacíficou a questão: súmula 387: “é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. *Obs: com base na súmula 37, do STJ, pode-se afirmar, então, que no BR é possível cumular indenização por dano patrimonial, moral e estético. Motivo de existir a súm. 387, do STJ: era comum que as instâncias ordinárias condenassem a pessoa por dano moral e por dano estético, e o agente alegasse “bis in idem” por entender que o dano estético nada mais é do que uma modalidade de dano moral. 4) Dano patrimonial O dano patrimonial é aquele que atinge a esfera patrimonial do agente, seja diminuindo o seu ativo, seja aumentando o seu passivo. A medição da extensão do dano patrimonial se faz com base na chamada teoria da diferença, ou seja, verifica-se qual era o patrimônio da vítima antes do evento e qual o patrimônio dela depois do evento. As regras sobre a indenização por dano patrimonial também se encontram no capitulo que trata da inexecução das obrigações. O art. 402, C.C, estabelece que a indenização deve abranger o que a vítima efetivamente perdeu (dano emergente) e o ela razoavelmente deixou de lucrar (lucro(s) cessante(s)). 5) Dano moral A doutrina, durante longo período, negou a existência do chamado dano moral. SAVATIER ensinou que o dano moral era todo o dano extrapatrimonial. A doutrina buscou caracterizar o dano moral afirmando que o dano moral é todo aquele que causa ao agente dor, angustia, sofrimento, e que a indenização, portanto, deve ser medida a partir da ideia de preço da dor (“pretium doloris”). No entanto, algumas situações demonstram que não há qualquer dor ou sofrimento e ainda assim é necessário que haja indenização, p. ex., danos causados ao nascituro (Ex: pai do nascituro é morto e mãe entra com ação pedindo indenização em prol do nascituro). Ex2: pessoas que, em razão de alguma deficiência intelectual, não sejam capazes de compreender as ofensas que receberam. Sem falar na possibilidade de indenização da pessoa jurídica (sum. 227, do STJ). A doutrina então passou a fazer a seguinte distinção: quando o dano moral causa dor ou sofrimento, ele se chama dano moral próprio. Já quando não causa dor ou sofrimento, ele se chama dano moral impróprio. Atualmente, a melhor doutrina entende que o dano moral consiste na violação ao direito da personalidade (Doutrinador: Sergio Cavalieri Filho). A doutrina classifica ainda o dano moral a partir de outros critérios. As principais classificações são: a) Quanto à pessoa atingida: 1- dano direto: é a própria vítima que sofre o dano evento e o dano prejuízo. 2- dano indireto ou por ricochete: o dano evento recai sobre pessoa ou coisa e o dano prejuízo sobre outra, p. ex., filho que vê o pai ser espancado; pais adotivos que vê o filho ser confundido com menino de rua pelo fato de ser negro; etc. b) Quanto à necessidade ou não de prova Divide-se em: 1) Dano moral provado: cabe à vítima provar que sofreu dano moral. A doutrina ainda afirma que é a regra do sistema. 2) Dano presumido ou “in re ipsa”: o dano moral é consequência da violação a direito da personalidade e, portanto, basta a caracterização desta violação para que se considere causado o dano. A jurisprudência aponta como hipóteses de dano moral “in re ipsa” o dano moral sofrido pela mãe que perde ofilho; o atraso considerável em voos; a inscrição indevida do nome alheio em órgão de proteção ao crédito. Outro exemplo importante é a sum. 403, do STJ, que estabelece que independe de prova do prejuízo a indenização pela utilização não autorizada da imagem alheia para fins econômicos ou comerciais. Em julgado relativamente recente a ministra Nancy Andrighi afirmou que nas hipóteses em que ocorram violação indevida da dignidade humana o dano moral se presume. *Obs: Na realidade, hoje se considera que a regra é o dano presumido, visto que basta comprovar que houve violação ao direito da personalidade para que seja reconhecido dano moral. DANO MORAL DA PESSOA JURÍDICA Embora a sum. 227, do STJ, afirma que a PJ pode sofrer dano moral, alguns autores como Gustavo Tepedino e Pablo Malheiros afirmam que a PJ não pode sofrer dano moral, pois o dano moral é consequência da violação ao direito da personalidade que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana. *Dica: em prova objetiva responder que a PJ pode sofrer dano moral. Já em prova discursiva apresentar os entendimentos dos doutrinadores acima. -Crítica à relação entre dignidade humana e direitos da personalidade: se é verdade que toda violação à dignidade humana (p. ex. tortura) implica violação ao direito da personalidade, o inverso não é verdadeiro, isto é, nem toda violação a direito da personalidade (p. ex. utilização da imagem de alguém para propaganda comercial) implicará, necessariamente, violação a dignidade da pessoa humana. *Obs: não dá para comparar uma tortura ou mortes de várias pessoas da mesma classe com uma simples negativação do nome. 6- Dano estético O dano estético é conceituado pela doutrina e pela jurisprudência como o dano consistente em uma alteração morfológica permanente ou duradoura afeante. A professora Tereza Ancona Lopes que foi pioneira no BR no estudo do dano estético, afirma que este dano se caracteriza quando a alteração morfológica faz com que a pessoa deixe de se ver como se via. Embora o STJ tenha reconhecido autonomia ao dano estético, muitos autores, como Sergio Cavaliere Filho, negam referida autonomia, entendendo tratar-se de modalidade de dano moral. *Dica: em prova objetiva, responder que o dano estético não é exemplo de dano moral. Isto se justifica pq a lei preve a cumulação de dano moral e dano estético. *Dica: em prova subjetiva, alegar os entendimentos acima. Ex: Não há diferença entre dano estético da Gisele Buichen e uma pessoa comum, visto que o que a Gisele pode sofrer é dano patrimonial, isto é, deixar de lucrar. -NOVOS DANOS? O mundo contemporâneo é caracterizado pelo risco. A cada dia surgem novas tecnologias que tem o potencial de causar danos. Além disso, a influencia dos estudos dos direitos humanos, tem levado a doutrina a enxergar novos bens jurídicos merecedores de tutela. Por essa razão, costuma- se falar em novos danos, p. ex., dano resultante da frustração do projeto de vida, outro ex., dano pela perda da felicidade. Esses exemplos são extremados, isto é, não contam com respaldo jurisprudencial e tampouco com expressivo apoio doutrinário. No entanto, a doutrina e jurisprudência reconhecem se não novos danos, novas formas de causar danos: 1) Responsabilidade civil pela perda de uma chance: caracteriza-se quando alguém, por ato ilícito, impede outrem de continuar a perseguir uma vantagem com chance séria e real de vir a ser alcançada. O que caracteriza esse instituto é a necessária incerteza da obtenção da vantagem perseguida. É pacífico hoje que a perda da chance da à vítima o direito de obter indenização. Os exemplos corriqueiros são: o do advogado que perde prazo para recorrer (Veja que não era certeza que a parte iria ganhar o processo no recurso, porém ela tinha a chance de obter êxito. Por tal razão, é que reconhece o dever de indenização); do médico que deixa de realizar o tratamento que tem se mostrado eficaz; o caso paradigmático no BR foi o caso do show do milhão, ou seja, em um programa de perguntas e respostas o participante que acertou uma quantidade x de questões e alcançasse a soma de 500 mil reais poderia arriscar responder uma outra pergunta cujo acerto lhe valeria outros 500 mil reais e a derrota implicaria perda de todo o valor obtido. A pergunta continha 4 alternativas como respostas, porém nenhuma delas era correta. O STJ então entendeu que a participante tinha o direito a indenização e para tanto dividiu 500 mil por 4 (questões) e concedeu indenização de 125 mil reais. A prof. Judite Martiz Costa ensina que, neste caso, a indenização nunca pode ser no valor da vantagem. Ou seja, a indenização nunca pode ser no mesmo valor do que a vantagem que está se buscando. Ex: Pessoa entra com ação pedindo 10 mil da danos morais. Ela perde em 1 grau. O adv. perde o prazo de recorrer. Neste caso, se a parte entrar com indenização por perda de uma chance, o juiz não pode arbitrar os danos morais em 10 mil reais, visto que não era certeza que o TJ iria conceder os 10 mil de danos morais. *Obs: Não há dever de indenização quando o adv. não recorre por conta de entendimento desfavorável do Tribunal. -Natureza jurídica da perda de uma chance: há na doutrina divergência sobre a natureza jurídica desse instituto. Alguns autores afirmam tratar-se de uma nova espécie de dano (entendimento minoritário). Outros afirmam tratar-se de dano emergente e outros ainda dizem tratar de dano extrapatrimonial. O entendimento que pode ser considerado majoritário é o que vem expresso no Enunciado 444 do CJF: a responsabilidade civil pela perda de uma chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstancias do caso concreto a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos. *Dica: responder na prova que a natureza jurídica da perda de uma chance depende do caso concreto, pois se objetivo buscado e perdido era de obter uma vantagem patrimonial (ex: indenização), a natureza jurídica é patrimonial. Porém, se o objetivo for moral (ex: falta de inclusão de criança em lista de adoção, onde não era certeza que a criança seria adotada, porém ela tinha uma chance e perdeu por erro de outrem), a nat. jurídica será extrapatrimonial. 2) Desvio produtivo do consumidor: esta teoria é também chamada de perda do tempo útil e caracteriza-se, em regra, quando um fornecedor de produtos ou serviços, intencionalmente, opõe empecilhos ao consumidor para que ele, p. ex., não cancele determinado serviço, ou ainda quando, insistentemente, assedia o consumidor com oferta de produtos e serviços. O TJ e STJ reconheceram que este desvio do consumidor implica causação de dano moral. Entende-se que a coisa mais valiosa do ser humano é o tempo. Assim, se uma empresa faz com a pessoa perde tempo, impedindo que utilize com estudos, família, e etc, deverá indenizar. Ex: empresa de telefonia que demora no atendimento do cliente, ou então, liga com frequência para o cliente interrompendo o seu tempo. III- NEXO DE CAUSALIDADE A doutrina costuma afirmar que o nexo de causalidade é a relação de causa (motivo) e efeito (resultado) entre a conduta e o dano. O nexo pode ser conceituado ainda como ligação normativa entre conduta e dano. A doutrina costuma se valer da ideia de causa e efeito, mas Hans Kelsen demonstrou que a ideia de causa e efeito é própria das ciências naturais, sendo que nas ciências normativas o mais adequado é falar-se em relações de imputação. *Ciências naturais: p. ex. a física busca explicar o motivo que leva a consequência de determinado fato natural. Ex: quando se aquece o metal (causa) ele se dilata (efeito). *Ciências normativas: Kelsen explica que não são todas os fatos que são previstos pelo direito. Somente os fatos relevantes para o direito é que são tipificados.Diz ainda que as normas surgem a partir da ocorrência de um caso em concreto, ou seja, o fato acontece e por conta da reprovabilidade social cria- se uma norma para regular aquele fato. A partir do momento de criação da norma, o fato passa a se tornar como uma relação normativa. Assim, para Kelsen o nexo causal caracteriza-se como relação de imputação, sendo que este é constituído pela soma de pressupostos e consequências, ou seja, se alguém praticar um fato já positivado (pressuposto), sofrerá as consequências. Ex: se for reconhecido pai (pressuposto), terá que pagar alimentos (consequência). Para determinação do nexo de causalidade o direito pode se comportar de pelos menos 3 maneiras: 1) A partir de uma relação física de causa e efeito reconhecer causalidade normativa, p. ex., João escorrega na plataforma do metro que estava ensaboada, o trem passa por ele e ele morre. A causa do efeito morte é o esmagamento pelo trem. 2) Pode desconsiderar a causalidade física, p. ex., querendo se matar João pula na frente de um caminhão em movimento. A causa do evento morte foi o caminhão ter atropelado João, mas não haverá qualquer nexo normativo entre a conduta de João e do caminhoneiro, pois houve culpa exclusiva da vítima. *Obs: o direito decidiu não prever a indenização nos casos em que a própria vítima deu causa à sua morte. *Obs: neste caso, há nexo físico, porém não há nexo jurídico. 3) O direito pode estabelecer nexo entre o dano e pessoa diversa da que o causou fisicamente, p. ex., quando um menor causa dano, não há qualquer relação física entre os seus pais e a vítima, porém estes vão responder. Ex2: o patrão responde pelos danos causados por seu motorista particular (empregado). Ex3: o cliente não responde pelos danos causados pelo taxista. *Obs: Veja que o direito seleciona os acontecimentos para regular. Uma vez regulado, passa a ser relação normativa. Não são todos os fatos que são regulados, mas somente os relevantes. A doutrina reconhece diversas teorias para explicar o nexo de causalidade. O objetivo de cada teoria é fornecer ao juiz critérios para determinar quais eventos ele deve selecionar a fim de estabelecer ou não a relação de causalidade (Ex: A mata B atropelado. No caso, o juiz vai verificar quais eventos realizados por A que levou a causa do acidente. P. ex, não é analisado o fato de A ter acordado, escovado os dentes e etc, pq são fatos irrelevantes. Porém, fatos como de A ter bebido ou fumado droga são relevantes e por isso podem ser causas determinantes para o resultado). As teorias principais são: 1) Teoria da equivalência dos antecedentes ou “conditio sine qua non” (atribuída à Von Buri): Causa é todo acontecimento que, uma vez suprimido, faria com que o resultado desaparecesse. O problema dessa teoria é o chamado regresso ao infinito. Ex: Se A não tivesse dirigido o carro bêbado não teria atropelado B. Mas, se a concessionaria não tivesse vendido o carro para A ele não estaria dirigindo. Mas, se a empresa fornecedora não tivesse fornecido o carro a concessionaria, ela não teria vendido à A, e etc... Esta teoria não é considerada pelos civilistas do BR, embora haja quem defenda sua aplicação para casos de dano ambiental. Ressalta-se que esta teoria é aplicada ao dir. penal, mas no dir. penal, não ocorre o resultado infinito por conta da análise de dolo e culpa. 2) Causalidade adequada (atribuída à Von Kries): esta teoria buscou estabelecer um filtro à teoria anterior, ou seja, ela parte da teoria da equivalência dos antecedentes, mas verifica ainda se a conduta é em abstrato apta a causa o resultado. Assim, se suprimido mentalmente o evento o resultado permanece não há causalidade. Ex: Se A não tivesse dirigido bêbado, o acidente não teria acontecido, portanto estar bêbado é a causa do acidente. Ex2: A escovou o dente antes de dirigir. Se A não tivesse escovado o dente, o acidente, mesmo assim, teria acontecido. Assim, o fato de escovar o dente não é causa do acidente. Porém, caso o resultado desapareça o juiz verifica ainda se em um juízo abstrato aquele evento era apto a causar o resultado, p. ex., após uma discussão João da um tapa na cabeça de Paulo, que morre em razão de um AVC. Se não houvesse o tapa, ele não teria morrido. Porém, o tapa, em um juízo abstrato, não é causa adequada a causar o acidente vascular cerebral, e, portanto, João não responde. Menezes Cordeiro afirma que a causalidade adequada é uma forma de se valer do bom senso, ou seja, varia muito conforme o caso concreto. 3) Teoria do dano direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo de causalidade: o código civil adotou essa teoria para os casos de responsabilidade contratual afirmando que ainda que a inexecução resulte de dolo, as perdas e danos devidas ao credor abrangem apenas os prejuízos efetivos e os lucros cessantes que decorram direta e imediatamente do inadimplemento. Augustinho Alvim dá o seguinte exemplo: um engenheiro é contratado para executar um projeto e por uma falha o teto desaba e esmaga um valioso piano de cauda. O dano ao piano decorre direta e imediatamente da falha do projeto, por isso, ele responde. Se, porém, tivesse havido a queda do muro e um ladrão se aproveitasse para furtar os moveis do jardim, o engenheiro não responderia, pois entre a falha do projeto e a perda dos móveis mediou a conduta do ladrão. Ex: Paulo dá um soco em João no nariz: Consequências possíveis: a) João morre de traumatismo craniano- Aplicação da teoria equivalência dos antecedentes: Se Paulo não tivesse dado um soco em João, ele teria morrido de TC? Não, portanto o soco é causa da morte. Aplicação da teoria da causalidade adequada- o soco no nariz é causa adequada para provocar o TC? Não, portanto Paulo não responde. Aplicação da teoria do dano direto e imediato- o soco no nariz provocou o o TC de forma direta e imediata? Sim, portanto Paulo responde. b) O carro que levava João para casa capota e ele perde as pernas- Aplicação da teoria equivalência dos antecedentes: Se Paulo não tivesse dado um soco em João, ele teria entrado no carro? Não. Ele teria entrado no carro e perdido as pernas? Não. Portanto, o soco é causa da perda das pernas. Aplicação da teoria da causalidade adequada- o soco no nariz é causa adequada para provocar a perda das pernas? Não, portanto Paulo não responde. Aplicação da teoria do dano direto e imediato- o soco no nariz provocou o a perda das pernas de forma direta e imediata? Não, pq entre o soco e a perda das pernas houve um outro acontecimento, qual seja, capotamento. Portanto Paulo não responde. *Atenção: No BR as teorias mais disputadas são as duas últimas, sendo levemente majoritária a teoria causalidade adequada. 4) Teoria do escopo (finalidade) da norma jurídica violada ou relatividade aquiliana: esta teoria foi desenvolvida na Alemanha, por volta da década de 50. No entanto, Menezes Cordeiro demonstra que o autor português chamado Manoel Gomes da Silva já havia estabelecido em termos gerais esta teoria. Segundo Antunes Varela, a análise do nexo de causalidade não deve ser feito com base na adequação do evento ao resultado, mas sim analisando-se os reais interesses tutelados pelo contrato ou pela norma jurídica, conforme se trate de responsabilidade contratual ou extracontratual. Para saber se o agente deve responder é necessário que se verifique se o dano produzido estava ou não abrangido pela norma que o agente violou, p. ex., as normas que impõem respeito às vagas para deficientes presta-se a garantir comodidade a eles e não a evitar colisões (Ex: Pessoa que alega: eu bati em você, mas eu estava na vaga de deficientes. Porém, não tem nada a ver a vaga de deficiente com o fato de evitar ou não o acidente). Ex2: quando há assalto no transporte público o transportador não responde, pq os deveres de proteção que se impõem ao transportador são ligadas à segurança do transporte, istoé, voltadas contra acidentes e não contra assaltos. -CAUSALIDADE ALTERNATIVA Em determinadas situações o dano é causado por um indivíduo pertencente a um grupo, mas não se sabe exatamente qual foi o individuo que causou. O direito (doutrina) estabeleceu então a ideia de causalidade alternativa, p. ex., houve um caso julgado na Alemanha em que um medicamento chamado talidomida e que era destinado a diminuir o enjoo das gravidas, acabava por causar deformidades genéticas nas crianças. Não se sabia qual o laboratório exato que havia fornecido a talidomida que efetivamente causou deformidade. A forma de solucionar essa situação foi dividir a indenização entre os vários laboratórios, conforme a parcela de mercado que ocupavam. No BR o caso paradigmático ficou conhecido como caçadores de Flores da Cunha. Durante um desfile um bloco chamado os caçadores continha membros armados e um deles fez um disparo que atingiu uma pessoa. Não se sabia quem havia disparado e os membros do grupo fizerem pacto de silêncio. O Judiciário determinou que todos seriam responsáveis pela indenização. *Obs: isso só serve para o dir. civil, pois no dir. penal tem que condenar apenas o culpado. Não há um artigo expresso que sustente essa teoria. A melhor doutrina aponta a possibilidade de aplicação analógica do art. 938, C.C, que estabelece que aquele que habitar prédio responde pelos danos causados por coisas dele caídas ou lançadas em local indevido, se não for possível identificar quem foi o causador do dano. A prof. Gisela Sampaio da Cruz afirma que o fundamento é o principio da solidariedade social, além do pár. único do art. 927, C.C. (Livro- Problema do Nexo Causal. Muito bom). -EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL A doutrina majoritária entende que é impossível haver responsabilidade civil sem nexo de causalidade. Autores minoritários, no entanto, como Fernando Noronha afirmam que em certas atividades que são exercidas sob o risco integral prescindem do nexo de causalidade. Por exemplo, no caso de atividades nucleares. Os autores que objetam essa possibilidade afirmam que quando se trata de risco integral o que se tem é uma hipótese de responsabilidade civil em que não são cabíveis as excludentes do nexo de causalidade. Como visto, o entendimento prevalente é o de que não há responsabilidade sem nexo. Por essa razão, as causas de exclusão do nexo de causalidade afastam o dever de indenizar. Tradicionalmente a doutrina reconhece como causas de exclusão do nexo as seguintes hipóteses, as quais são também previstas pela legislação: I – Culpa Exclusiva da Vítima: Ocorre quando a vítima, por sua própria conduta, caracteriza-se como a única responsável pelo evento danoso. Por exemplo, a jurisprudência, em regra, entende que o surfista de trem, isto é, aquele que para se divertir viaja no teto do comboio, ao sofrer um dano é o responsável exclusivo pelo evento. II – Culpa Exclusiva de terceiro: Terceiro se intromete no desdobramento causal e passa a ser responsável pelo dano. Por exemplo, querendo matar Paulo, João o empurra na frente do caminhão em movimento. Atenção: o art. 735, CC reproduziu a Súmula 187, STF e dispõe que o transportador de pessoas não pode alegar culpa exclusiva de terceiro para se livrar do dever de indenizar. Cabe a ele indenizar a vítima e cobrar em regresso do terceiro. Art. 735, CC - A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Súmula 187, STF – “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” III – Caso Fortuito ou Força Maior: Previsto no art. 393, parágrafo único, CC. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. A doutrina diverge muito acerca da distinção entre caso fortuito e força maior. Muitos autores afirmam que a força maior é o evento ligado à natureza e o caso fortuito o evento ligado ao agente. No entanto, Clóvis Bevilacqua afirma justamente o contrário, ou seja, o fortuito é o evento ligado à natureza enquanto a força maior é o evento ligado ao agente. Art. 393, CC - O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Pelo teor art. 393, do parágrafo único, do CC pode-se perceber que o dispositivo atribui o mesmo efeito à ambas as hipóteses. A doutrina e a jurisprudência reconhecem que só se pode falar em caso fortuito ou força maior quando o evento gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida, previsto no Enunciado 443, CJF. É a ideia de caso fortuito interno, isto é, ligado à atividade. Somente o fortuito externo é que exclui o nexo de causalidade. A Súmula 479 do STJ consagra esse entendimento. Súmula 479, STJ – “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por fortuito interno relativo à fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias.” Por exemplo, clonagem de cartão de crédito, falsificação de assinatura, sites falsos, ataques virtuais à conta, etc. banco não responderia, por exemplo, se uma pessoa fosse sequestrada e os seus familiares sacassem dinheiro para pagar o resgate. Atenção: O CDC não arrola o caso fortuito e a força maior como hipóteses de excludente, mas é pacífico na doutrina e na jurisprudência que se tratam de hipóteses de exclusão.
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